La STS 23 de marzo 2015 (rec. 49/2014) aboga por defender el carácter individual del permiso al crédito horario previsto en el art. 37.3 ET, de modo que estima que «en la regulación legal el crédito horario está indefectiblemente ligado a la actividad laboral, pues en elementales términos lógicos el «permiso» [crédito horario] no es concebible sino como exención al cumplimiento de una obligación previa [actividad laboral]”.

Argumento que le permite sostener que durante el período de vacaciones no se devenga el derecho al crédito, pudiéndose disfrutar únicamente durante 11 meses. No obstante, es importante recalcar que, como se recordará, esta sentencia contaba con un fundamentado voto particular formulado por la Magistrada Lourdes Arastey (y al que se adherieron 4 magistrados). En este sentido, aprovecho la ocasión para recomendar el interesante análisis crítico del Prof. Eduardo Rojo sobre esta sentencia.

Pues bien, la STS 1 de febrero 2017 (rec. 119/2016) ha confirmado este criterio. Se trata de una sentencia importante porque, a pesar de la discrepancia interna en el seno del Alto Tribunal, con este nuevo pronunciamiento se consolida el (controvertido) criterio interpretativo sentado en marzo de 2015.

Veamos los detalles del caso, la fundamentación y una valoración crítica.

1. Detalles del caso y recorrido judicial

El conflicto que resuelve la STS 1 de febrero 2017 (rec. 119/2016) surge a raíz de la comunicación de la empresa SITEL a los miembros del comité de empresa y delegados sindicales en virtud de la cual, siguiendo los dictados de la citada STS 23 de marzo de 2015, indica que durante el período vacacional no se genera

«derecho a horas sindicales por lo que las bolsas existentes en la actualidad en cada sección, si las hubiera, verán reducidas las horas en la proporción del número de días de vacaciones disfrutados por cada uno de sus miembros».

Hasta ese momento, en la empresa existía una práctica, en virtud de la cual, los representantes de los trabajadores de la empresa podían ceder mensualmente su crédito horario a favor de otros representantes de los trabajadores, y lo mismo también se realizaba por los delegados sindicales de las secciones sindicales existentes en la empresa. En ambos casos, con pleno consentimiento de la empresa, la cesión se venía efectuando durante los doce meses del año, computando, por consiguiente, los períodos de vacaciones de los representantes mencionados

La SAN 3 de diciembre de 2015 (rec. 287/2015 – un comentario, al respecto, en el Blog del Prof. Rojo), si bien se acoge al criterio de la STS 23 de marzo de 2015 (rec. 49/2014), entiende que ha quedado acreditado que la empresa ha admitido pacíficamente que los representantes unitarios y sindicales acumulen sus créditos horarios durante los doce meses del año, computando, por consiguiente, el crédito horario del mes de vacaciones. Circunstancia que le lleva a entender que lo que no puede hacer es quebrar unilateralmente esta práctica. Especialmente, porque

«la práctica mencionada carece de apoyo en la ley, así como en el convenio colectivo aplicable, que permite la acumulación del crédito horario, al que tienen derecho los representantes unitarios o sindicales, que se corresponde únicamente con once meses al año, conforme a la jurisprudencia anotada. Por consiguiente, si la práctica empresarial controvertida no estaba originada en la ley, ni tenía apoyo en el convenio colectivo vigente, ni tampoco en los convenios precedentes, pese a lo cual la empresa la ha admitido pacíficamente, debemos concluir necesariamente que dicho derecho se ha incorporado pacíficamente en los contratos de los trabajadores, quienes son los destinatarios finales de la mejora de derechos de sus representantes, por cuanto el disfrute de las horas acumuladas exige una gestión compleja, en la que la empresa ha de intervenir necesariamente, lo que permite descartar que la práctica controvertida constituya mera tolerancia».

La empresa, disconforme, presenta un recurso de casación.

2. Fundamentación de la sentencia

La STS 1 de febrero 2017 (rec. 119/2016), no obstante, revocará esta sentencia.

En la medida que la AN y el TS comparten que la doctrina de la sentencia de marzo 2015 es aplicable al caso, la discusión queda relegada a si efectivamente esta práctica empresarial puede calificarse como una condición más beneficiosa.

No obstante, en primer lugar, la STS 1 de febrero 2017 (rec. 119/2016) centra su atención en reiterar la doctrina de marzo de 2015:

«el crédito horario es un permiso retribuido que, por su propia naturaleza, requiere que sea disfrutado durante el trabajo -salvo supuestos excepcionales en que deba utilizarse en todo o en parte fuera de la jornada de trabajo (en empresas con régimen de trabajo a turnos) o en situaciones de baja de representante por IT que se lo cederá a otro o lo disfrutará en otro momento-. Pero salvo esos casos, el crédito horario está establecido con carácter mensual pero en relación con el periodo de actividad desempeñada, lo que consiguientemente lleva al disfrute del derecho tan solo en los 11 meses de trabajo».

De modo que

«si el representante unitario o sindical dispone de un crédito horario, cuya naturaleza es propia de un permiso retribuido, incompatible con el disfrute de sus vacaciones anuales, se hace absolutamente evidente que no puede ceder dicho crédito a la bolsa de crédito horario, por cuanto dicho crédito no estuvo nunca en el patrimonio de dichos representantes».

En relación a la discusión sobre si la práctica empresarial puede calificarse como una condición más beneficiosa, la fundamentación de la STS 1 de febrero 2017 (rec. 119/2016) parte de la síntesis de la doctrina jurisprudencial más reciente al respecto; pudiéndose resumir del siguiente modo:

«para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión (…) de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual ‘en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho’ (…) y se pruebe, en fin, ‘la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo'».

A partir de estos elementos, la STS 1 de febrero 2017 (rec. 119/2016) concluye lo siguiente:

«no basta la mera persistencia en el tiempo para que se genere una condición más beneficiosa, sino que es necesario que exista una voluntad inequívoca de incorporación de la ventaja en el nexo contractual de cada trabajador. Y en el supuesto presente no existe ni el más mínimo indicio que pueda llevar a la conclusión de que el ineludible consentimiento empresarial se haya producido ni de forma expresa ni de forma tácita que quepa deducir de alguna conducta o actitud que pueda ser reveladora de tal propósito. Al contrario, lo que se deduce de los inalterados hechos probados de la sentencia y de las circunstancias concurrentes reflejadas en los antecedentes fácticos que la misma contiene es que la mejora en las condiciones de disfrute del crédito horario de los representantes tuvo como origen, exclusivamente, la creencia de que la normativa vigente exigía que tal crédito previsto en el artículo 68. e) ET y en el artículo 76 del convenio colectivo aplicable se computase por todos los meses del año sin descontar el mes de vacaciones».

El hecho de que la empresa haga su comunicación en el momento que se hace pública la STS 23 de marzo de 2015, es determinante para la resolución de este caso, porque para el TS

«en tales condiciones no se puede sostener la existencia de la condición más beneficiosa pretendida y sí de una práctica que se llevaba a cabo en la empresa en la creencia de que era la que se derivaba de la exigencia de la ley, práctica cuya modificación no vulneró las exigencias del artículo 1256 CC puesto que no estamos en presencia de un derecho que se hubiera incorporado al nexo contractual».

3. Valoración crítica

En relación a esta sentencia me gustaría hacer dos valoraciones: una sobre el crédito horario y otra sobre la condición más beneficiosa.

En relación al crédito horario y, en particular, sobre el criterio mantenido por la AN, coincido con el Prof. Eduardo Rojo que, a pesar de que la AN mantiene que se alinea con la doctrina jurisprudencial y la naturaleza individual del permiso, parece que se aboga por una conceptuación colectiva. Especialmente, cuando afirma que

«se incorporó al patrimonio de todos los trabajadores de la demandada, quienes son, a la postre, los destinatarios finales de una mayor dedicación de sus representantes unitarios y sindicales a la actividad representativa”.

No obstante, el TS no repara en esta afirmación.

Por otra parte, en cuanto a la doctrina de la STS 23 de marzo 2015 (rec. 49/2014) y que reitera la STS 1 de febrero 2017 (rec. 119/2016), también comparto la reflexión del Prof. Rojo cuando afirma que

«debería primar la vertiente colectiva del derecho al crédito horario en los términos expresados en el voto particular de la sentencia [de 23 de marzo de 2015], ya que los representantes, y las horas que dedican en su actividad representativa, lo son durante todo el año, y como se distribuya la carga de trabajo entre unos representantes u otros durante los doce meses es una cuestión de índole organizativa interna, tanto en el ámbito de la representación unitaria como de la sindical, siempre y cuando el convenio colectivo de aplicación permita la acumulación del tiempo dedicado a la actividad representativa».

No obstante, la mayoría del TS no parece compartir esta interpretación.

En relación a la existencia o no de una condición más beneficiosa en este caso, creo que la complejidad asociada a la gestión del crédito horario hace que la actuación de la empresa impide que pueda ser calificada como una mera tolerancia.

No obstante, también estimo que es difícil sostener que esta práctica sea el resultado de una voluntad inequívoca de incorporación de la ventaja en el nexo contractual de cada trabajador.

En este sentido, (salvo mejor doctrina) comparto con la STS 1 de febrero 2017 (rec. 119/2016) que la reacción de la empresa a raíz de la publicidad de la sentencia de marzo de 2015 es relevante para entender que, efectivamente, el comportamiento empresarial respondía a la concepción que, hasta ese momento, se tenía respecto del crédito horario.

Si hubiera tardado más tiempo en reaccionar (permitiendo esta práctica a pesar de la doctrina del TS), en tal caso, hubiera podido ponerse en duda que efectivamente no concurría una voluntad inequívoca.

Concluyendo, en todo caso, lo (verdaderamente) relevante es la confirmación de la (controvertida) doctrina sobre la naturaleza individual del crédito horario.