La delimitación del ámbito de aplicación del art. 42 ET gravita, principalmente, sobre el complejo concepto indeterminado de «propia actividad». Aunque la jurisprudencia, en aras a precisar su conceptuación, ha optado por una interpretación restrictiva del mismo (a través de la conocida «tesis del ciclo productivo» – entre otras, STS 18 enero 1995, rec. 150/1994), lo cierto es que su concreción depende en última instancia de un análisis esencialmente casuístico (que, en ocasiones, da lugar a soluciones cuanto menos discutibles).

El último ejemplo de esta labor de concreción se ha planteando con ocasión de los contratos de agencia celebrados entre empresas de telefonía y las comercializadoras de sus productos.

La particularidad del caso es que en un plazo muy breve, el TS ha cambiado radicalmente de criterio (sentencias [2] 15 de diciembre 2015 [rec. 2614/2014; y rec. 2653/2014], por un lado; y 21 de julio 2016 [rec. 2147/2014], por otro).

El criterio que mantiene el Alto Tribunal, a mi entender ajustado (aunque sin ser unánime, pues cuenta con un voto particular), establece que, al margen del concreto negocio jurídico en el que se formaliza la relación entre dos empresas, debe analizarse si concurre el requisito de la propia actividad. Y, en este caso, la actividad de comercialización del servicio de telefonía es, atendiendo al servicio de que se trata y a las circunstancias en las cuales se desarrolla el mercado de ese servicio, inherente y absolutamente indispensable para la realización de la actividad de la empresa principal.

Veamos, a continuación, el «itinerario judicial» y la fundamentación del fallo:

 

1. Itinerario judicial

En esencia, como sintetiza la STS 21 de julio 2016 (rec. 2147/2014), la cuestión que se debate [a partir de la contradicción entre la STSJ Galicia 11 abril 2014 (rec. 393/2014), recurrida y la STSJ Madrid 3 junio 1998 (rec. 1243/1998), de contraste] es si este contrato de agencia excluye o no la subcontratación de obras y servicios correspondientes a la misma actividad y, en consecuencia, la responsabilidad de la principal, ex art 42.2 ET. Esto es,

«si la celebración de un contrato de agencia entre dos empresas implica que se está fuera del esquema de colaboración interempresarial contemplado en el artículo 42 ET».

En concreto, en la sentencia recurrida esta actividad de comercialización es inherente a la actividad de telefonía y por lo tanto forma parte de la «propia actividad» de la principal, siendo por ello de aplicación el artículo 42 del ET. En cambio, en la referencial los trabajos de intermediación realizados en virtud del contrato de agencia no son calificables de «propia actividad, ni la relación que une a las mercantiles es incardinable en la subcontrata».

 

2. Fundamentación del fallo

La sentencia lleva a cabo un verdadero estudio, si se me permite, «académico-doctrinal» sobre el fenómeno de la descentralización productiva y la extensión de responsabilidad que emana del art. 42 ET (muy recomendable, por su alto contenido didáctico).

Más allá de esta dimensión, la arquitectura argumental de la sentencia se centrará en justificar, en esencia, dos aspectos:

Primero, escapando de un formalismo excesivo (y superando el argumento de las sentencias de [2] 15 de diciembre [rec. 2614/2014; y rec. 2653/2014]), el art. 42 ET no se circunscribe a un determinado negocio jurídico, sino, a si efectivamente el servicio contratado puede ser calificado como «propia actividad» o no.

Segundo (y derivado de lo anterior), justificar que el contrato de agencia en este sector, efectivamente, puede calificarse como «propia actividad».

 

a. El dato formal que suministra el tipo de negocio jurídico no basta para excluir el juego del art. 42 ET

Respecto de la primera cuestión, la clave de la fundamentación de la sentencia se halla en el hecho de que «El negocio jurídico a cuyo través entra en juego la contrata no viene tasado por la norma laboral».

De modo que,  la ambigüedad de los conceptos que emplea el legislador laboral,

«induce a pensar que las expresiones ‘contratas o subcontratas’, por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuvieran tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública, siempre que generaran cesiones indirectas y cumplieran los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto».

De tal forma que

«‘La realización de obras o servicios’ es el objeto de la contratación entre las empresas, pero la expresión ha de entenderse en sentido amplio. Lo importante, entonces, no es que medie un contrato de empresa entre las dos organizaciones productivas vinculadas, sino que entre ambas exista un negocio jurídico que sirva de cobertura al auxilio que para su propia actividad consigue el comitente»

En la medida que este planteamiento se enfrenta a lo mantenido en las sentencias de diciembre de 2015, el Alto Tribunal afirma que las premisas doctrinales «deben ser complementadas y matizadas de manera importante a fin de evitar confusiones», por los siguientes motivos.

– La relación entre el artículo 42 ET y la Ley reguladora del Contrato de Agencia no debe plantearse en términos conflictivos o excluyentes. Se trata de previsiones autónomas y obedientes a ópticas diversas.

– Que exista un contrato de Agencia no comporta, de manera automática y necesaria, la imposibilidad de que entren en juego las previsiones del artículo 42 ET. Si el contrato de Agencia sirve para descentralizar la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad deben operar las garantías del ET, y viceversa.

– Hay que examinar el tenor de la colaboración entre las empresas, aunque se haya canalizado a través del contrato de Agencia, para comprobar se si está ante una contratación de obras o servicios correspondientes a la propia actividad.

– El dato formal que suministra el tipo de negocio jurídico que discurre entre las empresas, en suma, no basta para excluir el juego del art. 42 ET.

De modo que alcanza una afirmación (a mi entender) especialmente relevante :

«El precepto del ET establece garantías a favor de los trabajadores implicados en ciertos procesos de colaboración interempresarial, pero no está limitando o precisando la naturaleza del vínculo existente entre la empresa principal y la auxiliar. Ese negocio jurídico entre la empresa principal y la auxiliar no aparece tipificado o restringido desde la perspectiva de la norma laboral: podría ser de Derecho Público o de Derecho Privado; temporal o permanente; a título oneroso o gratuito; abarcando obras o servicios; tipificado o atípico; referido a un aspecto nuclear o a una cuestión colateral del proceso productivo; comunicado a la clientela o mantenido en reserva; etc».

 

b. La agencia en el servicio de telefonía y la propia actividad

A partir de la afirmación de que la mera celebración de un  contrato de agencia, por más que el mismo resulte ajustado a las prescripciones de la Ley de 1992, no basta para descartar la aplicación del art. 42 ET, el TS aborda la cuestión relativa a si este específico contrato en el marco del servicio de telefonía puede ser calificado como «propia actividad» a los ojos del citado precepto estatutario.

Y, en este sentido, el Alto Tribunal, de nuevo, se ve forzado a corregir su anterior doctrina.

Partiendo de que «propia actividad» solo es la inherente y absolutamente indispensable para la realización del objeto de la empresa principal, la actividad de comercialización del servicio de telefonía es, atendiendo al servicio de que se trata y a las circunstancias en las cuales se desarrolla el mercado de ese servicio, inherente y absolutamente indispensable para la realización de la actividad de la empresa de telefonía.

Especialmente, porque a diferencia de otras actividades (basadas en la fabricación de productos acabados, que pueden acumularse y comercializarse con posterioridad), la telefonía depende de la existencia de un número suficiente de clientes que mantengan la operativa necesaria para la prestación del servicio.

De modo que, de no llevar a cabo dicha actividad la empresa subcontratadas, las empresas principales deberían hacerlo con su propio personal. Pues, en este sector, en opinión del TS, la comercializadora no puede actuar como intermediaria entre la fabricación y el consumidor, sino que «actúa directamente en nombre de la empresa de telefonía».

De modo que (confirmando el criterio del TSJ Galicia), concluye,

«no cabe duda de que se trata de actividad inherente al ciclo productivo de una empresa de telefonía que suministra servicios a clientes finales».

 

3. (Breve) valoración crítica

Como he avanzado, comparto el criterio defendido por el TS. Sin negar la fortaleza de los argumentos esgrimidos en las sentencias de diciembre de 2015 (y que se reiteran en el voto particular), comparto que el rigor formalista de la anterior doctrina era excesivo.

A mi modo de ver, el voto particular (que formula la Magistrada Dª Milagros Calvo), no tiene en cuenta que en las actividades de servicios es muy complejo distinguir entre «producto acabado» y «comercialización» (como sí puede hacerse en las actividades «productivas»). Desde este punto de vista, a diferencia de lo que sostiene, la distinción entre «actividad productiva» y «mediación» resulta mucho más compleja, de modo que – siguiendo con su argumentación – el interés de la principal de colocar sus productos en el mercado también puede constituir su (propia) actividad (sin perjuicio de que pueda hacerlo también a través de otras empresas especializadas).

Por otra parte, a pesar de que la sentencia trata de dejar clara constancia que se trata de un criterio circunscrito al concreto ámbito de la telefonía, se trata de una sentencia de indudable trascendencia, pues, su fundamentación impacta en todas aquellas actividades que se comercialicen a través de un contrato de agencia (debiéndose evaluar, en cada caso, si concurre o no el requisito de la «propia actividad»).