En dos sentencias fechadas el 8 de junio 2016 el TS ha resuelto la controversia relativa a si las comisiones e incentivos variables deben integrarse o no en la remuneración de las vacaciones.

En una entrada anterior, he abordado el caso «Contact Center» (rec. 112/2015). En síntesis, como apuntaba, el TS, pese a que admite la inclusión de las comisiones e incentivos variables en la retribución de las vacaciones, condiciona cualquier nuevo caso al análisis específico de la regulación convencional y al estudio de si tales percepciones forma parte de la retribución “común u ordinaria”. Lo que da a entender, por consiguiente, que no siempre se podrá alcanzar similar conclusión a la que se obtiene en este caso.

Criterio que mantiene en el caso «Telefónica» (rec. 207/2015) [no obstante, aprovecho la ocasión para agradecer a los compañeros abogados Ramon Lacomba (@73Lac) y Alberto Santos (@AlbertoSantosIg) que me la hayan facilitado; muchas gracias!].

A pesar de esta coincidencia, el interés de esta sentencia (particularmente extensa – 44 páginas) radica en que, por un lado, emplea una fundamentación más detallada que la del caso «Contact Center» y no plenamente coincidente (y debe evaluarse qué efectos podría tener esta circunstancia); y, por otro lado, contiene dos votos particulares (debiéndose evaluar, a su vez, porqué no se formulan también en el caso «Contact Center»).

Veamos, a continuación, estos aspectos

1. Detalles del caso

En síntesis, en el caso Telefónica la controversia gravita sobre si, de acuerdo con el VI Convenio colectivo de Telefónica Móviles España, SAU (BOE 19 de junio 2013), los trabajadores durante las vacaciones tienen derecho a percibir el promedio de los siguientes complementos salariales establecidos en los siguientes artículos:

– Art. 38 [«bonus»: cantidad anual y variable, en función de los objetivos – generales e individuales– logrados];

– Art. 39 [«Carrera Comercial»: cantidad fija y en 14 pagas, por nivel de desarrollo alcanzado en la actividad profesional]; y

– Art. 40 [«disponibilidad»: compensación fija por estar a disposición de la empresa en ciertas unidades, a razón de 33,7 euros/hora]

Como se sabe (y así lo recuerda el TS) la doctrina jurisprudencial ha fijado que «el convenio colectivo puede apartarse de [la] regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario”.

No obstante, la SAN 20 de marzo 2015 (rec. 18/2015) – siguiendo su doctrina en casos similares (SSAN 14 de enero 2015, rec. 284/2014; 21 de julio 2014, rec. 128/2014; y 17 de septiembre 2014, rec. 194/2014; 11 de diciembre 2014, rec. 268/2014) – , concluye que, a partir de la doctrina de la STJUE 22 de abril 2014 (asunto «Lock»), deben inaplicarse las previsiones que sobre la retribución de las vacaciones contiene el VI Convenio Colectivo (y cualquier otro con similar contenido), por ser contrarias al art. 7.1 de la Directiva y por proceder la aplicación del principio de primacía del Derecho de la UE.

2. Fundamentación jurídica

Precisamente, el eje central de la fundamentación de la STS 8 de junio 2016 (rec. 207/2015) es la delimitación del principio de primacía del Derecho de la UE.

En efecto, tras recordar la normativa aplicable (arts. 40.2 CE, 38.1 ET, 3.1 Convenio nº 132 OIT, 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea – la «Carta» – , art. 7.1 de la Directiva 2033/88 y art. 26.1 del VI Convenio Colectivo), concluir que el art. 3.1 del Convenio nº 132 OIT dispensa «idéntica protección» que la interpretación que el TJUE ha hecho del art. 7.1 de la Directiva (ambos se refieren a la retribución «normal») y entender que el análisis debe centrarse en el régimen jurídico del Derecho de la UE (y no en el de la OIT), asevera que las conclusiones de la AN van más allá de la doctrina «Lock» y, además, son jurídicamente inexactas.

De modo que su fundamentación se centra, por un lado, en analizar el contenido del principio de primacía y su aplicabilidad a este caso; y, por otro, evaluar el contenido del Convenio Colectivo, a la luz de esta primera cuestión.

a. Sobre el principio de primacía

En efecto, a pesar de que el TS coincide con la AN que en la retribución de las vacaciones debe computarse dos de los conceptos en discusión [«Carrera Comercial»; y «plus de disponibilidad»], el Alto Tribunal entiende que

«ni la doctrina ‘Lock’ consiente aquellas afirmaciones, ni en todo caso podría llegarse a su misma e íntegra conclusión por la vía aplicativa del principio de primacía del Derecho UE».

Aseveración importante, pues, como apuntaba en la entrada sobre el caso Contact Center, este argumento neutraliza el criterio que ha estado llevando a la AN a declarar la inaplicación de los convenios colectivos contrarios al art. 7.1 Directiva 2033/88; permitiendo al TS, a su vez, mantener parcialmente la doctrina jurisprudencial (anteriormente apuntada) sobre la disponibilidad de los convenios colectivos al respecto y reconducir las resoluciones de estas controversias a un análisis particularizado de cada convenio y al estudio del carácter normal u ordinario de estas percepciones.

Llegados a este estadio, el TS, tras resumir el contenido de la doctrina “Lock” y “Bollacke”, lleva a cabo un extensa exposición para justificar:

• Primero, que el principio de prevalencia general de las normas de la UE no puede confundirse con la atribución de eficacia directa –horizontal– a disposiciones que carecen de ella como las Directivas;

– Segundo, que el llamado «efecto útil» de la Directivas se concreta –si son incondicionadas y suficientemente precisas– en su posible invocación por los particulares, pero «siempre en el ámbito de las relaciones de particulares con el Estado (efecto vertical)», que no entre ellos (aunque admite que, en algunos casos tasados, el TJUE ha admitido la aplicación directa del derecho «regulado» por una Directiva, con posible invocación por y frente a particulares).

• Tercero, a pesar de que el derecho a las vacaciones está recogido en el art. 32.1 de la Carta, su concreto tratamiento en la Directiva 2003/88 y su interpretación por el TSJUE no pueden gozar de la misma aplicación «directa» y «horizontal». Especialmente, porque este efecto directo se ha rechazado explícitamente en el caso «Fenoll» (STJUE 26/03/15, asunto C-316/13).

Lo que permite al TS entender que

«Para que el derecho contenido en una Directiva ostente eficacia directa entre particulares, no sólo es preciso la inclusión de tal derecho en la Carta, sino que no se vea necesitado de una expresa regulación legal y sea «suficiente por sí mismo para conferir un derecho subjetivo»».

Singularidad ésta –la suficiencia– que el TS entiende que

«no cabe predicar de la expresión ‘vacaciones anuales retribuidas’ utilizada por el art. 31.2 Carta, porque no tiene la debida concreción –al menos en lo que al importe de la retribución se refiere– como para generar su eficacia directa como derecho fundamental, al menos en ese aspecto retributivo, siendo así que su impreciso alcance ha sido la causa de copiosos litigios ante el TJUE, este Tribunal Supremo y los muchos órganos jurisdiccionales de España»

• Cuarto, el uso de la «interpretación conforme» (dirigida a superar las insuficiencias derivadas de la inaplicabilidad «directa» e «inter privatos» y que obliga al órgano jurisdiccional ‘a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la directiva’) está limitado.

En concreto, porque no puede forzar de forma indebida la normativa interna, sin que pueda «servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional».

• Quinto, aunque se hubiera admitido la eficacia directa del principio comunitario de derecho a vacaciones retribuidas, se hubiera alcanzado la misma significación que la que se desprende del art. 7.1 del Convenio 132 OIT.

b. El criterio jurisprudencial aplicable

A la luz de todo lo expuesto, el TS entiende que el criterio de que el Convenio Colectivo puede válidamente limitar los elementos salariales de la jornada «ordinaria» que hayan de retribuirse en vacaciones, apartándose así de la «remuneración normal o media» (siempre que en cómputo anual se respetasen los mínimos indisponibles de Derecho necesario) ha de ser rectificado.

En particular, porque, aunque el art. 7.1 del Convenio 132 habilita un cierto grado de discrecionalidad al emplear la expresión «calculada en la forma», no puede alcanzar a distorsionar el concepto «normal o media» hasta el punto de hacerlo irreconocible.

Al tratarse de un concepto jurídico indeterminado, como tal, ofrece:

a).– Lo que se ha denominado «núcleo» –zona de certeza–, que parece debe integrarse, en su faceta «positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos –complementos– debidos a «condiciones personales» del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas…] y a circunstancias de la «actividad empresarial» [toxicidad; penosidad; peligrosidad…], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta «negativa», por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias…].

b).– El llamado «halo» –zona de duda–, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración …], y cuya calificación –como retribución ordinaria o extraordinaria– dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

Por consiguiente, a partir del análisis casuístico (o «análisis específico» de que habla el asunto «Lock») y teniendo en cuenta que

1. el art. 26 del Convenio limita el salario del descanso anual a «los conceptos fijos de devengo mensual»; y que

2. la empresa niega integrar en la retribución de vacaciones el «bonus», el complemento de «carrera comercial» y el plus de «disponibilidad».

El TS resuelve del siguiente modo: por un lado, debe excluirse de la retribución vacacional

– el «bonus», porque en este caso no sólo se trata de un concepto de devengo anual y que por tanto ya retribuye de por sí las vacaciones, sino que también es extraordinario, en tanto que no sólo es variable sino que está subordinado tanto a posibles resultados personales, cuanto a hipotéticos objetivos generales de la empresa;

Y, por otro lado, debe incluirse

– el complemento de «Carrera Comercial», porque es un concepto «fijo» y de devengo –y percepción– «mensual» [en cada una de las 14 pagas]; y

– el plus de «disponibilidad», porque se abona mensualmente y con carácter fijo al «personal que preste sus servicios en Unidades que requieran un mantenimiento u operación permanente».

3. Sobre los votos particulares

A diferencia del caso «Contact Center», en este se formulan dos votos particulares que, no obstante, comparten el sentido del fallo.

• El primer voto particular es formulado por la Magistrada Arastey Sahún (y al que se adhieren los Magistrados Segoviano Astaburuaga y Moralo Gallego) y discrepa sobre la estructura argumental porque «el debate litigioso se resuelve mediante la interpretación y aplicación del propio convenio colectivo, sin poner en cuestión su adecuación del Derecho de la Unión Europea». De modo que

«si la interpretación del convenio colectivo ya lleva por si sola a entender que acertaban los demandantes en solicitar la inclusión de conceptos negados por la empresa porque el propio convenio colectivo los incluye y que, por igual razón, ha de rechazarse su pretensión respecto del tercer concepto que no es de devengo anual, resulta difícil establecer la conexión con los problemas de aplicación del Derecho de la Unión sobre los que razona la sentencia mayoritaria».

Además, entiende que

«la Directiva no reconoce un derecho invocable que pudiera servir a lo concretamente pretendido, pues el art. 7 se limita a adjetivar el derecho a vacaciones (“retribuidas”), sin determinar el quantum de la retribución. Retribución esta que se define con arreglo a las legislaciones nacionales, como expresamente señala el propio art. 7, y, por ello, difícilmente podría pretenderse el efecto directo de la Directiva en este extremo ya que la Directiva no hace indicaciones explícitas sobre la cuantía de la retribución de las vacaciones»

• El segundo voto particular, formulado por el Magistrado Agustí Julià (al que se adhieren los Magistrados Salinas Molina y Virolés Piñol) entiende, en síntesis, que a la luz de la doctrina del TJUE,

«si el artículo 31.2 de la Carta, reconoce a todo trabajador el derecho a un período de vacaciones anuales retribuidas, y en su condición de principio de Derecho Social de la Unión, tiene el mismo valor jurídico que los Tratados, el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE sobre Ordenación del tiempo de trabajo, que reconoce ya dicho derecho, y por ende la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta, puede ser invocada (…) en un litigio entre particulares como el asunto principal para garantizar el pleno efecto del derecho a vacaciones anuales retribuidas y dejar inaplicada, en su caso, toda disposición nacional contraria«.

A su vez, volviendo a la doctrina «Lock» sostiene que

«si bien tanto el artículo 32.1 de la Carta como el artículo 7 de la Directiva establecen el derecho a ‘vacaciones anuales retribuidas’ sin determinar su cuantía, la jurisprudencia del TJUE sí ‘ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condiciones personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas’ (apartado 30 de la ya mencionada sentencia del Asunto (C-539/12) ‘Lock’; y ‘en cambio según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tarea que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales'».

Por otra parte, la expresión del TJUE «‘todos’ los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador», no sólo «[encaja] perfectamente en la estructura salarial de nuestro ordenamiento jurídico» sino que es más precisa y omnicomprensiva (al incluir todos los componentes salariales), que la “remuneración normal o media” a que hace referencia el artículo 7.1 del Convenio nº 132 de la OIT .

4. Una breve valoración crítica: ¿una limitación de la eficacia directa entre particulares de los derechos contenidos en las Directivas?

Del análisis de esta extensa sentencia y de sus votos particulares, me gustaría exponer las siguientes valoraciones (siete), tratando de enlazar el caso «Contact Center» y el caso «Telefónica»:

Primera. Como apuntaba en la entrada relativa al caso «Contact Center», creo que la doctrina de la AN se ajusta mejor al contenido de la doctrina del TJUE sobre la Directiva 2003/88/CE, a la luz de la Carta y de su valor jurídico. Y el segundo Voto Particular corrobora este planteamiento cuando afirma que debe dejarse «inaplicada, en su caso, toda disposición nacional contraria».

Segunda. Reiterando lo que apuntaba en la anterior entrada sobre el caso «Contact Center», es claro que esta rectificación «parcial» de la doctrina jurisprudencial vigente hasta la fecha supone una interpretación restrictiva de la doctrina «Lock», en tanto que la condiciona a un análisis pormenorizado de cada caso y de la consiguiente evaluación individualizada de la naturaleza ordinaria u extraordinaria de cada percepción.

Tercera. Los argumentos empleados por la Sentencia para negar el efecto «directo» y «horizontal» al concreto tratamiento del derecho a las vacaciones en la Directiva 2003/88 y su interpretación por el TJUE es particularmente discutible, pues, el hecho que no se predicara con anterioridad al «cambio de status» de la Carta (Caso «Fenoll»), no debería significar que, con posterioridad, no lo hubiera podido adquirir.

En el fondo, lo que subyace en este argumento del TS es que sólo lo tendría si con anterioridad al Tratado de Lisboa así lo hubiera reconocido el TJUE (de modo que, si no lo hizo, ¿no podría tenerlo nunca en un futuro?). Lo que, a mi modesto entender, es discutible porque pone en duda cuál es la jerarquía de fuentes en el seno de la UE.

Cuarta. Comparto el planteamiento del primer voto particular, pues, si efectivamente el Convenio Colectivo facilitaba per se la solución al caso, es difícil establecer la conexión con los problemas de aplicación del Derecho de la UE.

Aunque es obvio que, desde un punto de vista finalístico, esta exposición tan detallada – si se me permite la expresión – «innecesaria» (para resolver realmente la controversia) estaría enviando un «mensaje» al resto de Tribunales (para que – ¿quizás? – no recurran en un futuro a esta matriz argumentativa). Aspecto sobre el que volveré a hacer una breve mención posteriormente (valoración séptima).

Quinta. De hecho, parece que la tesis que sostiene el primer voto particular en el caso «Telefónica» acaba imponiéndose (de facto), porque en la sentencia del Caso «Contact Center» no se aborda en ningún momento de su fundamentación la cuestión relativa al principio de primacía; incidiéndose, en cambio, con particular intensidad en la cuestión relativa al necesario análisis casuístico en función del contenido del Convenio Colectivo.

Sexta. Siguiendo con el caso «Contact Center», si bien es cierto que la total omisión de la discusión acerca del principio de primacía hace innecesario que en este pronunciamiento se vuelva a formular el primer voto particular (salvo que esté omitiendo algún aspecto relevante u error), quizás, hubiera podido mantenerse el segundo. Especialmente, porque en el caso «Contact Center» el TS también se está apartando del criterio sobre el que se fundamenta la AN [de hecho, en las recientes SSTS (3) 27 de abril 2016 (rec. 329/2015); (rec. 35/2015); y (rec. 336/2015), sobre sucesión de contratas – un comentario en esta entrada – pese a ser idénticas, se formulan idénticos votos particulares en cada una de ellas].

Séptima. Como valoración final, me gustaría retomar una idea anteriormente apuntada: más allá de la importante cuestión relativa a la retribución durante las vacaciones, a mi modo de ver, el verdadero impacto de la sentencia es que se hayan fijado los requisitos (con carácter restrictivo y – a su vez – ambiguo) para que los derechos contenidos en una Directiva puedan tener eficacia directa entre particulares [recuérdese: no sólo es preciso la inclusión de tal derecho en la Carta, sino que no se vea necesitado de una expresa regulación legal y sea «suficiente por sí mismo para conferir un derecho subjetivo»].

De hecho, repárese que si el parámetro de la litigiosidad (elevada o no) tiene una incidencia significativa en la delimitación de la citada «suficiencia» (por ser la medida de su imprecisión), podrían acabar siendo muy pocos los derechos contenidos en una Directiva que ostenten esta categoría (y, por ende, tengan eficacia directa entre particulares).

Probablemente esté equivocado en mi pronóstico, pero parece que el TS estaría estableciendo las bases para eventualmente aplicar esta matriz a cualquier otro supuesto (y, por tanto, no sólo a los casos vinculados con las vacaciones) y, en su caso, (¿quizás?) poder «desmarcarse» de la doctrina del TJUE (o «moldearla») y/o – como se ha apuntado – tratar de evitar que otros Tribunales recurran válidamente a su contenido.

Al menos, parece que a partir de ahora el camino estaría «más despejado».

Permaneceremos a la expectativa.