¿Puede un trabajador percibir el mismo salario pese a una reducción de jornada si lo ha consentido la empresa durante un largo período de tiempo?

Esta controversia ha sido recientemente resuelta por la STSJ Madrid 16 de noviembre 2015 (rec. 601/2015) en sentido afirmativo.

A continuación expondré los motivos alegados, aportando una breve valoración crítica, pues, ha empleado una argumentación que no comparto plenamente.

1. Descripción del caso y de la fundamentación

La controversia gira alrededor de una trabajadora, con categoría profesional de limpiadora de la empresa SERESMA SL, que pacta un cambio de centro de trabajo y una reducción de jornada (pasando de 22,5 horas semanales a 15).

No obstante, desde la firma de este acuerdo y durante 15 meses (mayo de 2012 a octubre de 2013), la empresa abona el salario en la cuantía percibida antes de la reducción de jornada.

En noviembre de 2013, la empresa remite un burofax a la trabajadora requiriéndole que reintegre el salario «indebidamente cobrado».

Tras la desestimación de la reclamación de cantidad por parte del Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, la empresa interpone un recurso de suplicación ante el TSJ Madrid que también lo desestima.

La empresa entiende que la trabajadora ha percibido un injustificado beneficio, al percibir una retribución superior a la legal, que no le correspondía. Pretensión que fundamenta en los siguientes argumentos:

– el art. 29 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid establece que «si se realizara jornada inferior a la completa, se percibiría a prorrata el salario». Por consiguiente, el salario debió reducirse en proporción, a pesar de que nada se hubiera especificado de forma expresa en el acuerdo.

– la empresa justifica el exceso de pago en «un error material del departamento de nóminas».

No obstante, la STSJ Madrid 16 de noviembre 2015 (rec. 601/2015) estima que hubiera podido entenderse que se produjo un error si «la constatación del mismo se hubiera producido de forma más o menos inmediata», pero no si se constata al cabo de 15 meses. Por consiguiente,  «no puede achacarse a omisión involuntaria ni a error el pago de lo que se reputa como indebido».

La empresa – según el TSJ -, cuando pactó la nueva jornada y centro de trabajo, pudo haber especificado que el salario a percibir sería el devengado según la nueva jornada. De modo que, dando prevalencia al criterio hermenéutico seguido por el Juzgado de Instancia (SSTS de 12 de noviembre de 1993, 20 de marzo de 1997, 3 de febrero y 21 de julio de 2000), el pacto ha de ser interpretado  en su propia literalidad. Esto es, «sin presuponer que la reducción de jornada conlleva también el efecto implícito de la consiguiente disminución del salario como prestación recíproca entendida o prevista por las partes» (ex art. 1281 CC: «Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas»).

2. Breve valoración crítica: ¿no concurre una posible condición más beneficiosa?

A mi modo de ver, presumir/presuponer que en el pacto novatorio subyacía un acuerdo para mantener el salario (cuando «lo habitual» sea que no ocurra) plantea algunas objeciones, pues, como sucede con las aproximaciones subjetivistas (dirigidas a indagar los elementos psicológicos que impulsaron a los contratantes a contratar), uno siempre puede preguntarse porqué no se hizo explícito (pese a que, en apariencia, los contratantes expresamente lo querían, pero no lo plasmaron).

Es razonable pensar que lo más probable es que las partes, al perfeccionar el pacto, acordaran la reducción proporcional (o, al menos, que lo tuvieran implícitamente en mente). A su vez, teniendo en cuenta el contenido del art. 29 del Convenio Colectivo, resulta un poco forzado entender que el pacto, al no hacer referencia explícita a la reducción proporcional del salario, implícitamente está reconociendo que debía mantenerse íntegramente el que venía percibiendo.

No obstante, a mi modo de ver, más allá del pacto implícito hubiera podido evaluarse si concurre o no una condición más beneficiosa (o acto tácito). Ciertamente, hubiera podido plantearse esta posibilidad (en la sentencia no consta) dado que, a pesar de no formar parte de forma explícita en el acuerdo de reducción de jornada inicial, el empresario a través de un comportamiento continuado en el tiempo ha estado abonando durante 15 meses un salario superior.

Es cierto (como recoge la STSJ Catalunya 23 de septiembre 2014, rec. 2847/2014) que el TS ha establecido que la condición más beneficiosa no puede confundirse con las situaciones de mera tolerancia o liberalidad empresarial, por muy duraderas que éstas se presenten en el tiempo y para que el beneficio ingrese en el patrimonio jurídico del trabajador no basta -más aún, sino que es necesaria la persistencia o repetición en su disfrute; es preciso que la ventaja concedida responda inequívocamente a la voluntad empresarial de mejorar lo dispuesto en las normas legales y/o convencionales. Y por ello que la ventaja concedida se haya incorporado al nexo contractual «en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho» (STS 21 febrero 1994, rec. 3773/1992); que cualquiera que sea el título originario de la concesión (la condición más beneficiosa ).

A su vez, tampoco hay condición más beneficiosa, cuando la mejora salarial concedida por la empresa se debe a un error. No obstante, comparto con el TSJ Madrid que, después de tanto tiempo, es difícil sostener que se ha producido un error. Al respecto, es interesante reproducir la argumentación de la SAN 17 de diciembre 2007 (rec. 174/2007), que sostiene que «aun teniendo en cuenta que no es adecuado a la Justicia y al Derecho derivar un derecho de un mero error, pero teniendo también en cuenta que tampoco es adecuado a la Justicia y al Derecho negar un derecho por considerarlo derivado de un error» (ex arts. 217.1 y 217.2 LEC 2000).

Descartada la posible existencia de un error en este caso (aunque lo alegue la empresa), alcanzado este estadio, es conveniente entrar a valorar si efectivamente concurre una «voluntad inequívoca» de la empresa de reconocer este incremento de salario. Y, ciertamente, su determinación es una cuestión ampliamente abordada por los Tribunales y particularmente casuística.

A mi modo de ver, siguiendo el planteamiento de la STS 10 de febrero 2010 (rec. 80/2009) – y que cita muchas otras – el carácter inequívoco podría venir dado por la permanencia de la conducta empresarial. En este sentido, por ejemplo, conforme a la citada STSJ Catalunya 23 de septiembre 2014 (rec. 2847/2014), el percibo de un complemento vinculado a una función durante un período de casi 4 años, no puede tener «fundamento en error sino en acto de reconocimiento de derecho que acepta su incorporación al acervo retributivo del actor «.

De hecho, para concluir, siguiendo el esquema conceptual que describe la SAN 17 de diciembre 2007 (rec. 174/2007), en el caso objeto de análisis se infiere que existió

(1) un inicial acto tácito de concesión empresarial de una condición más beneficiosa, consistente en abonar el mismo salario;

(2) existió un inicial acto recepticio tácito de tal condición más beneficiosa por parte de la trabajadora;

(3) ha venido sucediendo de forma ininterrumpida y sin modificación alguna una persistencia en tales iniciales actos tácitos de concesión y de recepción, provocando, en suma,

(4) la inserción de tal condición más beneficiosa en las relaciones jurídico-laborales que unen a la empresa con la trabajadora.

De modo que, en vez de entender que el pacto novatorio incluía implícitamente el mantenimiento del salario pese a la reducción de jornada, quizás, hubiera podido entenderse que concurrían los elementos suficientes para estimar que se trataba de una condición más beneficiosa. Probablemente, el resultado acabe siendo el mismo. No obstante, estimo que de este modo la argumentación resultaría más precisa.