La aplicación del art. 42 ET plantea numerosas dudas interpretativas que han tenido que ser colmadas por la acción de los Tribunales.

Una de ellas es la relativa a la exoneración de responsabilidad que establece el apartado primero si se obtiene una certificación negativa por descubiertos a la Seguridad Social, o bien, una vez solicitada, no ha sido librada en un plazo de 30 días. Y, derivado de la misma, también debe tratar de determinarse cómo afecta la interpretación de este primer apartado a la regla contenida en el apartado 2º del mismo artículo.

En este sentido, la doctrina ha propuesto diversas interpretaciones. Sin duda, se trata de una cuestión particularmente compleja que exige un análisis detallado y, aunque probablemente este espacio no sea el adecuado para un análisis crítico de estas características, me gustaría compartir los aspectos más relevantes de mi opinión al respecto.

A mi modo de ver, la interpretación más ajustada a los objetivos de la norma es la que atribuye a cada apartado una responsabilidad diferenciada, conforme a los argumentos que expondré a continuación:

1. Responsabilidad del apartado 1º del art. 42 ET

 Aunque no se trata de la interpretación mayoritaria en la doctrina, la exoneración de responsabilidad (a mi entender, subsidiaria) a la que hace referencia el apartado 1º del art. 42 ET únicamente se refiere a los descubiertos anteriores a la contrata. No obstante, como se analizará en el apartado siguiente, también proyecta un espacio de exoneración de la responsabilidad solidaria derivada de las obligaciones en materia de Seguridad Social durante un limitado período de tiempo: el que, iniciada la contrata, transcurre desde la solicitud de la certificación – anterior o coetánea al inicio de la contrata – hasta que la TGSS la libre (con un máximo de 30 días hábiles).

Como se sabe, el empresario principal puede quedar liberado de responsabilidad por los descubiertos existentes antes del inicio de la contrata, en el caso de que la certificación sea negativa, o bien, transcurriera el plazo de 30 días hábiles.

Y esta exoneración de responsabilidad por los descubiertos anteriores ha sido apoyada explícitamente por la jurisprudencia. En efecto, en este sentido ha afirmado

“resulta claro que la virtualidad exoneradora de la certificación negativa por descubierto en la entidad gestora o del transcurso del plazo de treinta días, que establece el apartado 1 del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, se refiere a la responsabilidad por las cantidades que pudieran adeudarse a la Seguridad Social con anterioridad a la adjudicación de la subcontrata, únicas de las que se podía certificar, no a la responsabilidad exigible precisamente por cotizaciones no satisfechas a la Seguridad Social por el subcontratista como consecuencia de las obras subcontratadas, a las que se refiere el apartado 2 del mismo precepto del Estatuto”. STSC-A 28 de octubre 1996, rec. 777/1991 (ver también en la doctrina judicial, entre otras, SSTSJC-A Extremadura 19 de mayo 2005, rec. 2342/1998; no obstante, en contra, en la jurisprudencia – aisladamente-, STSC-A 6 de marzo 2002, rec. 2741/1997; y, en la doctrina judicial, STSJC-A AndalucíaGranada 24 de marzo 2003, rec. 1822/1997).

Entender que la mera certificación negativa (o el transcurso del plazo de 30 días) exonera de toda responsabilidad solidaria por las obligaciones en materia de Seguridad Social nacidas durante toda la vigencia de la contrata plantea algunas dudas relevantes con respecto a la consecución de los objetivos que la norma aspira a alcanzar. Es cierto que esta interpretación vela por los intereses de la Seguridad Social. No obstante, puede criticarse porque lo hace parcialmente (o insuficientemente), dado que la norma estaría desatendiendo notablemente el cumplimiento de las obligaciones una vez iniciada la contrata (y eventuales subcontratas), pues, conforme a esta interpretación la responsabilidad sólo podría ser subsidiaria ex art. 168.1 TRLGSS.

Además, tampoco tendría excesivo sentido que sean los actos pasados (la inexistencia de descubiertos antes de la contrata) los que exoneren de responsabilidad por los actos futuros (el incumplimiento de las obligaciones durante la contrata). Especialmente, porque estaría proyectando un incentivo absolutamente perverso (o claramente mejorable) hacía los contratistas y subcontratistas una vez iniciada la contrata (promoviendo comportamientos oportunistas o fraudulentos con una intensidad mayor a la que sería deseable). Y, a su vez, el incentivo del empresario principal a exigir ininterrumpidamente el cumplimiento de la normativa es manifiestamente menor que si supiera que no puede exonerarse de la responsabilidad solidaria.

Por este motivo, parece que la exoneración del apartado 1º debe referirse a los descubiertos anteriores al inicio de la contrata, con el objetivo de expulsar del mercado aquellos operadores que emplean ventajas competitivas ilegales y garantizar las cuentas de las entidades gestoras de los fondos públicos de la Seguridad Social.

2. Responsabilidad del apartado 2º del art. 42 ET

 El apartado 2º del art. 42 ET, como se ha avanzado, estaría refiriéndose a otro tipo de responsabilidad distinta de los descubiertos del primer apartado y, por ende, no exonarable por la certificación.

En este sentido, podría defenderse que incluye tanto las eventuales deudas por cotizaciones (más posibles recargos), como el posible pago de prestaciones (ex art. 167.2 TRLGSS) – excluidas las mejoras voluntarias.

De modo que el empresario principal sería siempre responsable solidario por las obligaciones en materia de Seguridad Social durante toda la contrata. No obstante, – como se ha avanzado -, no lo sería por el período en el que, iniciada la contrata, la TGSS no haya librado la certificación, con un máximo de 30 días hábiles desde la solicitud, que puede ser anterior o coetánea al inicio de la contrata. Y ello, por tanto, con independencia del sentido de la certificación.

En efecto, la expresión inicial del apartado 2º del art. 42 ET (“El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social … ”) sostendría este planteamiento.

Es decir, iniciada la contrata, el empresario principal únicamente quedaría exonerado respecto de la responsabilidad solidaria por las obligaciones en materia de Seguridad Social hasta que la TGSS libre la certificación, con un máximo de 30 días hábiles desde la solicitud, que puede ser anterior o coetánea al inicio de la contrata. Si la certificación se solicitara una vez iniciada la contrata, el plazo de 30 días hábiles de exoneración debe computarse desde el inicio de la contrata. Todo ello, sin olvidar que no queda exonerado de la responsabilidad subsidiaria, que subsiste ex art. 168.1 TRLGSS.

Y, a mi entender, es razonable pensar que estos apartados deben interpretarse en este sentido, pues, sería difícil justificar que fuera el empresario principal el que tuviera que responder de las consecuencias derivadas de la falta de diligencia de la TGSS, pues, quien tenía que suministrar la información sobre la “calidad/solvencia” de la empresa contratista (y, consiguientemente, decantar la decisión de la principal de contratar o no, o de prever más o menos garantías al contratarla) no lo ha hecho en un plazo razonable.

Lo que, en su conjunto, a su vez, estaría creando un incentivo correcto para que la TGSS emitiera la certificación lo antes posible (pues, de este modo podría exigir antes la responsabilidad solidaria). Y también es razonable pensar que si la certificación se solicita una vez iniciada la contrata, el plazo compute desde el inicio de la misma (y no desde la solicitud), pues, la falta de diligencia debe imputarse en parte también al empresario principal. Sin olvidar que esta medida, al liberar de la garantía temporalmente, favorecería el funcionamiento del tráfico económico y el mercado de las contratas.

Ahora bien, transcurrido este plazo máximo de 30 días hábiles, se “reactiva” la responsabilidad solidaria (con independencia del contenido positivo o negativo de la certificación).

Matriz que, a mi entender, convierte a esta interpretación en la óptima, pues, permite alcanzar todos los objetivos de la norma de la forma más eficiente. Afirmación que no quedaría desvirtuada por el hecho de que pueda dar lugar a comportamientos oportunistas por parte de los empresarios principales apurando en la solicitud de la certificación a una fecha próxima al inicio de la contrata. Y no lo hace porque, si bien es cierto que de este modo ganan un cierto margen de exoneración respecto a la responsabilidad solidaria, también lo es que si lo hacen estarán contratando desconociendo la “solvencia” de la contrata y, por tanto, asumiendo un considerable riesgo (pues, no se olvide que la certificación puede acabar siendo positiva y que, además, la responsabilidad subsidiaria se mantiene).

En cualquier caso, conviene reiterar que la norma no está fijando una obligación de comprobación periódica a los empresarios principales, pudiendo éstos no llevar a cabo ningún tipo de monitorización y asumir voluntariamente el riesgo asociado (quizás, ya cubierto – total o parcialmente – a nivel civil/mercantil). No obstante, conviene tener presente que hoy en día el sistema telemático de la Seguridad Social habilita este tipo de petición sin excesivos costes y con una celeridad relativamente muy alta.

Por otra parte, este interpretación se coordinaría con el contenido del art. 5 RDL 5/2011.

3. Valoración final

Estimo que esta interpretación que he expuesto, a diferencia de la que defiende que la certificación puede exonerar la toda la responsabilidad solidaria que describe el apartado 2º, promueve más eficazmente los objetivos de la norma.

Téngase en cuenta que protege de un modo más intenso los intereses de la Seguridad Social y de los trabajadores y, además, conseguiría de un modo más efectivo la expulsión del mercado de las contratas que operan con ventajas competitivas ilegales, pues, el empresario principal, a priori, (velando por su propio interés) les exigirá estar “en regla” de forma continuada.

En cualquier caso, es obvio que la norma (y, en general, el régimen jurídico de las contratas y subcontratas) requiere un nuevo (e integral) tratamiento legislativo. Espero que ésta sea una de las prioridades del próximo Legislador en materia laboral.