La STC 66/2015, 13 de abril 2015, debe decidir si la utilización de la edad como criterio de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo de un grupo de trabajadores del Instituto Valenciano de la Vivienda, S.A. tuvo una justificación razonable y proporcionada.

El TC concluye que la selección de trabajadores en función de su edad próxima a la jubilación es un criterio adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados.

No obstante, la matriz argumentativa esgrimida por la STC 66/2015 para alcanzar esta solución presenta, a mi modo de ver, algunos aspectos controvertidos.

A continuación, procederé a la exposición de la fundamentación de la sentencia, así como de los elementos que no comparto.

 

1. Descripción del caso

Siguiendo la propia exposición de la sentencia, el Instituto Valenciano de la Vivienda, S.A., (en adelante, IVVSA) llegó a un acuerdo con los representantes de los trabajadores por el que se decidió la extinción del contrato de trabajo de 211 empleados de esta entidad. Uno de los criterios para escoger a los despedidos era el de la edad, pues podían verse afectados por el expediente de regulación de empleo aquellos trabajadores que se encontraran más próximos a la edad de jubilación. De este modo, resultaron afectados todos los trabajadores de la empresa que tenían 55 o más años de edad, en concreto 35 trabajadores de un total de 211 despedidos, a quienes se les gestionó el convenio especial con la Seguridad Social.

Las demandantes de amparo y otra trabajadora interpusieron demanda sobre despido contra el IVVSA y contra el presidente del comité de empresa, por entender que su despido era discriminatorio por razón de edad.

El Juzgado de lo Social núm. 1 de Valencia, que, en fecha 19 de noviembre de 2012, dictó Sentencia desestimatoria por inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno en el cese de las trabajadoras. Contra esta Sentencia interpusieron las demandantes de amparo un recurso de suplicación que fue desestimado por la STSJ Comunidad Valenciana 2 de mayo de 2013 (rec. 561/2013). El TSJ, sintéticamente, entendió que no existía discriminación en los despidos de las cuatro recurrentes,

“pues los mismos se encuadran en los criterios de selección establecidos, debiéndose tener en cuenta que razones productivas, económicas y organizativas han justificado el acuerdo de extinción colectiva alcanzado, lo que a su vez justifica la decisión empresarial sin que se aprecie indicio de discriminación” en sus despidos.

 

2. Argumentos de las partes del recurso de amparo

• Las demandantes de amparo imputan a las resoluciones impugnadas la vulneración de su derecho a la no discriminación por razón de edad (art. 14 CE). Afirman que la utilización del criterio de la edad superior a 55 años como factor determinante para la selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo constituye un caso evidente de actuación discriminatoria. Consideran que la utilización de este criterio carece de justificación objetiva y supone un sacrificio desproporcionado para el personal mayor de 55 años, ya que se les priva de trabajo con una cobertura limitada de desempleo —complementada solo durante un corto período de tiempo— a una edad en que sus perspectivas de ocupación son notablemente peores que las de los trabajadores más jóvenes.

• El Letrado de la Abogacía General de la Generalitat Valenciana, señala que uno de los criterios utilizados para la selección de los trabajadores despedidos fue el de tener una edad próxima a la jubilación con el objetivo de establecer una estructura de plantilla que se mantuviera a largo plazo y de ocasionar un menor perjuicio para el trabajador afectado por el expediente, previa suscripción de un convenio especial con la Seguridad Social en los casos en que fuera preceptivo, añadiendo a lo expuesto que existe un criterio consolidado jurisprudencialmente según el cual es razonable incluir como trabajadores afectados por un expediente de regulación de empleo a aquellos que se encuentren más próximos a la jubilación y, consiguientemente, con unas expectativas laborales más cortas, sin que ello comporte lesión del art. 14 CE.

• Por su parte, el Ministerio Fiscal interesa también que se deniegue el amparo solicitado al entender que la elección de los trabajadores que cuenten con mayor protección social, como ha sucedido en este supuesto, para incluirlos en la relación de despedidos como consecuencia de un expediente de regulación de empleo, cumple con los requisitos de justificación y proporcionalidad exigidos constitucionalmente.

3. Fundamentos de derecho

Como ya se ha apuntado, lo que debe resolver el TC es si la utilización de la edad como criterio de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo tuvo una justificación razonable y proporcionada.

El elemento que sirve como punto de partida de la fundamentación del TC es que la selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo constituye una facultad del empresario que, aunque inscrita en sus poderes de organización, debe ejercerse respetando la preferencia legal de los representantes de los trabajadores, las garantías que el ordenamiento jurídico otorga a los trabajadores en general y los condicionantes establecidos en el convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas, sin que en ningún caso pueda incurrirse en fraude de ley o abuso de derecho y sin que la actuación empresarial pueda estar guiada por móviles discriminatorios.

Llegados a este estadio, el TC tras recordar su propia doctrina sobre el principio genérico de igualdad y las prohibiciones de discriminación ex art. 14 CE (SSTC 126/1997; 75/1983; 209/1988; y 200/2001), aborda la cuestión relativa a la edad y, remitiéndose a su propia doctrina y a la del TJUE, delimita que ésta, “como factor al que alcanza la prohibición constitucional de discriminación, sólo puede fundar un tratamiento diferenciado cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad, debemos analizar las circunstancias concretas que se dan en este supuesto”.

Llegados a este estadio, el TC debe determinar si los dos argumentos principales alegados por la empresa para justificar el criterio referente a la edad constituyen un sacrificio proporcionado o si por el contrario carecen de esa necesaria proporcionalidad a la luz del art. 14 CE. Y estas razones son:

– la permanencia de los trabajadores más próximos a la edad de jubilación le era más gravosa, pues habían de cesar antes en su actividad laboral, lo que determinaría la necesidad de nuevas contrataciones con la consiguiente inversión en formación y aprendizaje;

– esta medida era la que menos perjuicio podía ocasionar a los propios trabajadores, pues los que respondieran a aquel criterio se hallarían en una situación más próxima a la jubilación y tal circunstancia determinaría que la empresa suscribiera el convenio especial correspondiente con la Seguridad Social en los casos en que fuera preceptivo legalmente.

Respecto de la primera razón (ahorro de los costes de formación que la empresa habría de asumir una vez que los trabajadores afectados se jubilasen y que fuera necesario reemplazarlos), el TC, coincidiendo con el MF, entiende que carece de “envergadura suficiente para justificar la diferencia de trato”.

Especialmente, porque atendiendo a los trabajadores efectivamente afectados (4 trabajadores), estos costes “son escasamente significativos si se evalúan dentro de un procedimiento de despido colectivo que afecta a 211 trabajadores (procedimiento en el que se acordó, a su vez, la constitución de bolsas de trabajo)”. Y, a mayor abundamiento, afirma que “es igualmente patente que el mero ahorro de estos costes futuros es un criterio de selección insuficiente, ya que no guarda proporción con el perjuicio que la situación de desempleo supone para los trabajadores afectados”.

En cambio, la segunda justificación ofrecida por la empresa (al menor perjuicio que el despido supone para los trabajadores de más edad, dada la mayor protección social brindada a los mayores de cincuenta y cinco años), el TC entiende que “sí puede convertir la edad próxima a la jubilación en un factor objetivo y no arbitrario de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo, siempre que se cumplan determinadas exigencias”.

Afirmación que fundamenta a partir de la doctrina de la STC 22/1981, (“la fijación de una edad máxima de permanencia en el trabajo, el sacrificio personal y económico impuesto a determinados trabajadores por razón exclusiva de su edad sólo puede ser legítimo si se ve compensado de forma efectiva, de modo que no suponga una lesión desproporcionada en relación con los fines que persigue la medida adoptada”).

De modo que la selección de trabajadores afectados por un despido colectivo en función del menor daño o perjuicio que la situación de desempleo conlleva para determinados sectores de edad, sólo puede considerarse legítima y proporcionada si se ve acompañada de medidas efectivas que atenúen los efectos negativos generados por la situación de desempleo, sin que en ningún caso pueda considerarse justificación suficiente del despido la mera proximidad de la edad de jubilación.

Así, la selección de trabajadores en función de su edad próxima a la jubilación es un criterio adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados, de acuerdo con lo exigido por la propia legislación laboral (art. 51.9 ET y art. 215.1.3 LGSS). Medidas que, en el caso enjuiciado, han sido debidamente colmadas en la medida que la empresa ha complementado la previsión legal con mejoras voluntarias de la prestación por desempleo para los trabajadores de mayor edad y que incrementaban su duración cuanto mayor fuera la edad del trabajador. Acción que pretendía evitar que los trabajadores afectados sufrieran un perjuicio desproporcionado respecto de su situación en activo.

De acuerdo con lo expuesto, la existencia de medidas efectivas llamadas a minimizar el perjuicio ocasionado al trabajador próximo a la edad de jubilación hace que el criterio de la edad resulte en el presente caso proporcionado, lo que conduce al TC a concluir que la utilización de dicho criterio no vulneró el art. 14 CE al no constituir una discriminación por razón de edad.

 

4. Valoración final: quizás otra solución hubiera sido posible (a vueltas con ‘Kaldor/Hicks’)

El fallo de la sentencia, a mi modo de ver, resulta particularmente discutible.

De hecho, existe cierto paralelismo con la argumentación esgrimida por la STS 31 de marzo 2015, rec. 102/2014, comentada en este blog y que analiza si la condición de trabajador “fijo” (en contraposición a “indefinido no fijo” o “temporal”) es suficiente para justificar un trato diferenciado garantizando su permanencia en el concreto ámbito de la imposición de una medida de movilidad geográfica.

En ambas sentencias, la regla controvertida es ajustada, no porque los trabajadores afectados (de menos edad, en este caso, o fijos en aquél) tengan unas “particularidades” objetivas que justifiquen este trato diferenciado, sino que éste está justificado, en base a un elemento puramente “finalista”: porque los “costes personales serían evidentemente mayores de no adoptarse esta medida”.

Como ya apunté en aquélla entrada, repárese que esta afirmación describe un argumento estrictamente eficientista – más propio del Law & Economics (y, más concretamente, a mi entender, de Kaldor/Hicks: que, como exponía sintéticamente entonces, sostiene que un sistema eficiente debe tender a establecer reglas en las que el beneficio de los ganadores sea suficiente para compensar, hipotéticamente, el perjuicio de los perdedores).

Desde esta perspectiva, el TC (al igual que el TS en la sentencia de marzo de 2015) estaría admitiendo implícitamente que la regla de permanencia de los trabajadores de menor edad debe prevalecer porque, a pesar de que perjudica a los de más edad, el beneficio que se obtiene es suficiente para (hipotéticamente) compensar sus costes personales (y en la medida que esta regla no se daría a la inversa, la convierte en preferible).

Pero esta dimensión (de costes – eficientista), como ya defendí en su momento, nada tiene que ver con la fundamentación dogmática de las categorías que son objeto de controversia (trabajadores de mayor/menor edad; y, entonces, “fijos – no fijos”) y el juicio que, a mi modo de ver, exige el marco constitucional. Especialmente, porque se refiere a aspectos paralelos o colaterales a la dimensión dogmática de las categorías conceptuales controvertidas.

Pero, incluso, para el caso de que se admitiera, la perspectiva adoptada por el TC es excesivamente limitada, pues, el hecho de “lanzar” a los trabajadores a la jubilación, no implica que per se la decisión sea menos gravosa. Pues, existen otros muchos costes/gravámenes a tener en cuenta: de los propios trabajadores afectados y de su familia; pero también de la sociedad en su conjunto (y no sólo de la Seguridad Social).

En la medida que el TC está adoptando su decisión teniendo en cuenta únicamente los intereses de los directamente afectados (trabajadores y empresarios), obviando el del resto de operadores afectados (por ejemplo, la Seguridad Social) está impidiendo que en la decisión definitiva se internalicen externalidades presentes en este conflicto. Y, por consiguiente, existe un riesgo elevado a que la decisión, lejos de responder a un criterio de proporcionalidad/eficiencia (o de afectación menor en términos de coste/gravamen), resulte absolutamente desaconsejable, por ser claramente desproporcionada (por resultar más costosa que su alternativa).

Y, en esta línea, es evidente que la cuantificación del valor de las magnitudes concurrentes es una tarea particularmente compleja. No obstante, a mi modo de ver, en los casos que se opte por adoptar este tipo de fundamentación de carácter eficientista sería conveniente tratar de integrar el mayor número de intereses concurrentes (y tener en cuenta su valor, no estrictamente monetario), para que, de este modo, la respuesta se acerque a un punto de equilibrio socialmente deseable.

Y es posible que si se hubiera adoptado esta perspectiva, quizás, la respuesta del TC hubiera sido diferente.

 

 

 

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Puede leerse también sobre este tema en la siguiente entrada de este blog (así como otras referencias que se citan):

– Enmienda ‘Telefónica’: no sólo es ‘socialmente loable’, sino que, además, es eficiente (SAN 5.6.15)