El Tribunal Supremo, en la sentencia de 23 de marzo 2015 (rec. 2057/2014), acaba de modificar la doctrina relativa a la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo en supuestos de subrogación de empresa, entendiendo, en contra del criterio precedente, que es aplicable el art. 127.2 LGSS.

La importancia de este giro interpretativo, la fundamentación empleada y la existencia de dos votos particulares resaltan el interés por este pronunciamiento y da sentido a su estudio en esta entrada.

1. Breve descripción del caso

Siguiendo la exposición de la propia sentencia, en junio de 2012, la empresa «Uralita, SA» solicitó que se anulase resolución administrativa dictada en enero del mismo año en materia de «recargo de prestaciones», y en la que se había declarado la responsabilidad de la empresa por la enfermedad profesional que había causado la muerte de un trabajador, imponiéndole el recargo del 50% en las correspondientes prestaciones por incumplimientos de medidas de seguridad durante la prestación de servicios para «Rocalla, SA», posteriormente absorbida por aquella empresa. La empresa solicita que se dejase sin efecto su responsabilidad o subsidiariamente se limite el importe del recargo al 30 %, y que – de mantener el recargo – se retrotrajese la fecha de efectos a tres meses antes a la solicitud.

 El J/S nº 22 Barcelona en sentencia de 11/10/13 [autos 537/12], rechaza la pretensión de la empresa. Criterio confirmado – salvo en lo que a la retroacción de efectos se refiere – por la STSJ Cataluña 26/03/2014 [rec. 257/14], manteniendo la sucesión en la responsabilidad, sobre la base de argumentar los arts. 233 LSA , el art. 44 ET y los arts. 6.4 y 7.2 CC

La empresa presenta recurso de casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción del art. 44 ET en relación con el art. 127 LGSS y señalando como decisión referencial la STS 18/07/11 [rec. 2502/10], que al contemplar un supuesto básicamente idéntico al discutido, el TS estima que media la exigida contradicción.

 

2. Motivos justificadores del cambio de doctrina jurisprudencial

La Sentencia objeto de comentario, opta por separarse de la doctrina anterior (STS 18/07/11, rec. 2502/10; y 28/10/14, rec. 2784/13).

En estos pronunciamientos, el TS mantenía, a partir de la preeminencia de la dimensión punitiva del recargo, que la responsabilidad que comporta – cualquiera que sea el momento de su declaración – es intransferible por la vía de la sucesión de empresa.

Conclusión articulada a partir de la siguiente matriz argumentativa:

– La función preventivo/punitiva del recargo (que prevalecería sobre la faceta prestacional).

– La idea del empresario infractor ex art. 123.2 LGSS (SSTS 14/02/01, rec. 130/00; y 21/02/02, rec. 2239/01),

– La consiguiente afirmación jurisprudencial de que «sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo» (entre otras, SSTS 21/02/02, rec. 2239/01),

– la exclusión de responsabilidad por el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y la no asegurabilidad de aquélla – siquiera este mandato del art. 123.2 LGSS sea actualmente cuestionado por mor de las previsiones contenidas en los arts. 15.5 y 43.2 LPRL – (entre otras, SSTS 16/05/07, rec. 360/06).

– un argumento sistemático, resultante de la regulación diferenciada -siquiera en la misma sección, relativa al «régimen general de las prestaciones»- de la responsabilidad en orden a las prestaciones [arts. 126 y 127] y en lo que toca al recargo de la prestación [art. 123.2]; lo que apuntaría a deducir que en los supuestos de sucesión empresarial es inviable aplicar al último [el recargo] el régimen jurídico establecido para aquéllas [las prestaciones], por tener ambos dispar naturaleza y específico régimen jurídico (argumento esgrimido por la STS 28/10/14, rec. 2784/13).

Llegados a este extremo, teniendo en cuenta la evolución histórica de la institución (LAT 1900, art. 55 RAT, LASS/1966, Ley 8/1988, arts. 15.5 y 42.3 LPRL y art. 183.2 LRJS), el TS sostiene que el recargo ha participado de una categorización indemnizatoria y/o punitiva, de modo que es “más adecuado mantener la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa”; especialmente por dos motivos:

1. el caso enjuiciado no exigiría esta construcción doctrinal.

2. porque “la Sala se decanta -ya desde la primera deliberación del presente asunto- por rectificar su anterior doctrina y entender que a los efectos de que tratamos -la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo- ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora”.

De modo que “la consecuencia inducible de las previsiones del art. 123.2 [de la LGSS] han de ceder frente a las derivables del art. 127.2 LGSS”.

En efecto, el TS entiende que, en estos casos, la normativa aplicable es el art. 127.2 LGSS (y no el art. 123.2 LGSS). No obstante, el Alto Tribunal es conocedor de la dificultad que plantea esta afirmación, pues, si bien el art.44.3 ET se remite a la normativa específica en materia de SS, lo cierto es que, cuando se acude a este ámbito normativo, la respuesta no parece ser sencilla:

– En primer lugar, porque el art. 123.2 LGSS “se refiere exclusivamente a la imposibilidad de transmitirla por negocio jurídico específico ad hoc y destinado a «cubrirla, compensarla o transmitirla»”, pero “no contempla la específica incidencia de la sucesión empresarial en la responsabilidad por recargo de prestaciones”; y,

– En segundo lugar, porque el art. 127.2 LGSS se refiere a las prestaciones y no al “recargo de prestaciones” («[e]n los casos de sucesión … el adquirente responderá solidariamente con el anterior o sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión»).

Asumiendo, por consiguiente, que el art. 127.2 LGSS es aplicable a estos casos, el TS procede a diseccionar lo que estima que constituye el elemento del supuesto de hecho que precipita la consecuencia jurídica: la expresión “prestaciones causadas” y la subsunción de la institución del recargo en el mismo.

Por este motivo, en primer lugar, trata de justificar los motivos que permiten afirmar que el recargo puede calificarse como una “prestación” a estos efectos. Y, posteriormente, trata de delimitar qué debe entenderse por el término “causadas” que emplea el citado art. 127.2 LGSS.

Finalmente, el TS entiende que, por otra parte, esta interpretación se alinea con la normativa y doctrina interpretativa comunitaria: STJUE de 05/Marzo/2015 [Asunto C-343/13], que resuelve un procedimiento prejudicial en torno a la Directiva 78/855 CEE, actualmente derogada y sustituida por la Directiva 2011/35/UE. Centrándose, asimismo, de forma detallada en esta cuestión.

Elementos, estos tres, que son objeto de exposición en la sentencia y que describiré a continuación.

2.1. El recargo como prestación

El TS estima que debe procederse a una interpretación analógica o extensiva del art. 127.2 LGSS para alcanzar también a los supuestos de sucesión empresarial (negando una interpretación extensiva o analógica de la intransmisibilidad inter vivos que establece el art. 123.2 LGSS) porque entiende que el recargo, al menos en estos supuestos, debe poder calificarse como una “prestación”. Y ello porque

a) Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»;

b) La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS (y las funciones que le son atribuidas ex art. 57.1ª LGSS);

c) El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 (STS Pleno 17/07/13- rec. 1023/12);

d) Conforme al art. 121.3 LGSS los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 son de aplicación al recargo de prestaciones.

e) Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva (entre otras, STS 26/09/07, rec. 2573/06);

f) El plazo de prescripción es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones (art. 43.1 LGSS – entre otras, STS 12/11/13, rec. 3117/12).

g) el art. 123 LGSS al emplear el término “prestaciones”, si bien no es suficiente para atribuir al recargo cualidad de genuina prestación, parece asimilarlo a ésta a los efectos transmisivos del art. 127.2 LGSS.

2.2. Qué debe entenderse por prestaciones “causadas”

Según la sentencia, el empleo del término “causadas” por parte del art. 127.2 LGSS (y transcribo la literalidad del fundamento):

“no debe interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones [recargo] «reconocidas» [impuesto] con anterioridad a la subrogación, sino al material de «generadas», habida cuenta de que esta conclusión no sólo es la que abona la propia terminología empleada [en todo mandato legislativo ha de presumirse la utilización adecuada de los términos], sino que es la interpretación más razonable cuando de su aplicación al recargo se trata, por cuanto habría de aplicarse a las enfermedades profesionales, y algunas de ellas son tan insidiosas y de manifestación tan tardía como la de autos [asbestosis; o silicosis], por lo que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el perjudicado que resultaría difícilmente justificable en términos de política legislativa”.

Elementos que, en su conjunto, llevan al TS a afirmar que el

“referido mandato del art. 127.2 LGSS no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen «in fieri» a la fecha de cambio empresarial”.

2.3. Aplicación supletoria de la doctrina mercantil al ámbito laboral: STJUE 05/Marzo/2015

A partir del principio de primacía del derecho y de la doctrina jurisprudencial comunitaria (STC 145/2012; y, entre otras, STS 09/04/13, rec. 1435/12), el TS trata de abordar la aplicabilidad de una normativa y doctrina jurisprudencial comunitaria de ámbito mercantil al laboral.

Y, en este sentido, el TS afirma que

“Si bien con anterioridad a la referida STJUE de 05/Marzo/2015 era sostenible que la Directiva 78/855 no alcanzaba a una materia como la posible transmisibilidad del recargo, por cuanto que la indefinición -en la propia Directiva- del «activo» y «pasivo» permitían excluir de tales conceptos las obligaciones y responsabilidades en materia de Seguridad Social, que por aplicación del principio de especialidad entendimos -y seguimos entendiendo- han de regirse por la normativa propia de la Seguridad Social [arts. 123 y 127 LGSS ] y nos ha llevado a excluir la legislación mercantil, lo cierto es que desde el momento en que el TJUE elabora un concepto uniforme de tales términos para todos los Estados miembros de la UE y otorga al mismo una amplitud que incluso abarca las responsabilidades derivadas de infracciones laborales, por fuerza esa doctrina no puede desconocerse ni siquiera aplicando el referido principio de especialidad, e impone también que en la presente materia hayan de tener en cuenta -ya veremos cómo- las Directivas 78/855 y 2011/35/UE [en el caso sería la primera de ellas, por obvias razones temporales]”.

De modo que,

“la doctrina comunitaria que expresa la precitada STJUE de 05/Marzo/2015 [Asunto C-343/13], coincide con el art. 127.2 LGSS en la interpretación que la Sala entiende ha de darse y que más arriba ha sido expresada, de forma tal que el precepto así entendido resulta del todo conforme al Derecho Comunitario y a la jurisprudencia que lo interpreta, lo que consiente su aplicación. Pero aún en el supuesto de que la Sala ya no hubiese llegado a la referida conclusión, de todas formas la eficacia aplicativa indirecta –vía hermenéutica- de la Directiva 78/855 nos hubiese llevado a la misma conclusión, partiendo del arriba referido principio interpretativo pro communitate”.

2.4. Proyección del cambio de doctrina

En la medida que el caso examinado por el TJUE se limita a un supuesto de fusión por absorción (y éste es también el que resuelve la propia sentencia) y que la jurisprudencia rectificada no se refería a un supuesto de estas características, el TS entiende que es preciso dotar al cambio de criterio de un alcance general y, por ello, especifica los supuestos que también quedarían afectados: supuestos de fusión por constitución, escisión, fenómenos de «transformación», casos de «cesión global de activo y pasivo»

2.5. El fallo

Por todo ello, el TS entiende que «Uralita, SA» es responsable del recargo de prestaciones que traigan causa en incumplimientos preventivos de «Rocalla, SA», pues, sintéticamente, “[l]a empresa Rocalla SA, tras varias fusiones y absorciones, pasó a ser Uralita SA que se constituyó a fecha 21-7-1993”.

2.6. Los Votos particulares

No obstante, se presentan dos votos particulares.

A. El primer voto particular, suscrito por la Magistrada Calvo Ibarlucea, describe que la acción punitiva de las normas reguladoras de la Seguridad Social se deriva, por un lado, de la aplicación del recargo de las prestaciones; y, por otro, de la aplicación de las normas sobre salud y seguridad en el trabajo.

Ahora bien, atendiendo a su evolución histórica, advierte que

“el régimen de infracciones y sanciones no prevé, al menos en forma expresa, ninguna restricción a la posibilidad de que el responsable que deba asumir el gravamen emplee medios para desplazarlo en forma de aseguramiento o transmisión a menos que con ello, mediante el fraude de ley se pretenda hacer ineficaz la declaración de responsabilidad, sin olvidar que el perjudicado es el erario público”.

Y, en cambio, en el caso del recargo, es persistente la normativa

“que mantiene las prohibiciones de aseguramiento, pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla, aun cuando ello suponga, en caso de insolvencia, una disminución de las garantías del beneficiario”.

De modo que, es precisamente este tratamiento diferenciado

“el que hace mantener un grado de reserva ante la incidencia que pueda tener respecto al mismo, no así en cuanto a la aplicación del Derecho sancionador, la Sentencia de 5 de marzo de 2015- asunto C-343/2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su interpretación de la Directiva 78/855 CEE, en concreto de su artículo 19-apartado 1º”.

Y, de hecho, entiende que en el caso del recargo, a diferencia de lo previsto en el art. 127 LGSS, el Legislador

“ha querido hasta tal punto resaltar el valor punitivo frente al de prestación que rechaza toda idea de garantía que pudiera beneficiar en definitiva al trabajador perjudicado prohibiendo el aseguramiento y la transmisibilidad”. Porque “el artículo 123.3 LGSS mantiene inalterable las características tradicionales del recargo de prestaciones, hasta el punto de que en su misma esencia dispar frente al resto de las compensaciones por culpa contractual o extraconductual radica su razón de ser”.

De modo que, sin negar la aplicación de la normativa comunitaria y su interpretación a las normas que conforman el Derecho sancionador en materia de obligaciones laborales y de seguridad, no cabe hacerlas extensivas al recargo de prestaciones.

B. El segundo voto particular, formulado por el Magistrado López García de la Serrana, y al que se adhiere el Magistrado Gilolmo López, pese a compartir el sentido del fallo, disiente de la argumentación esgrimida por los siguientes motivos:

En primer lugar, no aclara su posición sobre la naturaleza jurídica del recargo (sobre si es una sanción, una prestación de la Seguridad Social, una indemnización o mezcla de ambos conceptos) y, al no hacerlo, se ha perdido una oportunidad para dar seguridad jurídica a los operadores.

En segundo lugar, en relación a la calificación del recargo como prestación, estima que el criterio de la mayoría incurre en una contradicción. Partiendo de la base de que “el recargo no es enumerado como una de las prestaciones del sistema en el art. 38 de la LGSS”, el criterio mayoritario carece de consistencia suficiente porque

“se aplican por analogía las normas que regulan la responsabilidad en orden al pago de las prestaciones en los supuestos de sucesión de empresas [art. 127.2 LGSS], pero no las que regulan otras materias, como las de insolvencia del deudor [art. 126.1 LGSS], pese a que en todos los casos existe el mismo vacío normativo: teórica falta de regulación de esos extremos”.

En tercer lugar, en relación a la calificación del recargo como sanción, entiende que el recargo no es una sanción y no forma parte del derecho sancionador porque su aplicación no viene regulada por los principales principios que regulan el derecho sancionador (por el destino de la sanción económica; su regulación normativa; el procedimiento sancionador; su prescripción; tipificación de las infracciones; principio ‘non bis in idem’; presunción constitucional de inocencia; responsabilidad cuasi-objetiva y no por falta tipificada). Por consiguiente, estima que la mayoría incurre en una nueva contradicción al aplicar la doctrina de la STJUE 5 de marzo de 2015 al recargo, pues, su naturaleza jurídica “no se corresponde con el concepto punitivo propio de las sanciones por infracciones administrativas”.

En cuarto lugar, estima que el recargo puede calificarse como una cláusula penal indemnizatoria (y no tanto una indemnización punitiva), que repara, principalmente los daños morales, pues la pérdida de la capacidad de ganancia se indemniza con la prestación fijada en función del salario cobrado.

En quinto lugar, porque la literalidad del art. 123.2 LGSS prohíbe el aseguramiento de la responsabilidad, pero no impide la transmisión de la obligación, del pasivo de la empresa, a quien sucede al titular de la misma en virtud de un título legal.

Y, finalmente, en sexto lugar, a raíz de la promulgación de la LPRL, apuntando el criterio de un sector doctrinal, el VP considera que puede entenderse que la prohibición de aseguramiento del recargo ha quedado derogada (tácitamente), “máxime cuando la responsabilidad en orden a su pago se objetiva y la normativa de seguros permite asegurar las responsabilidades civiles derivadas de actos negligentes”.

3. Valoración final: una sentencia ajustada (y una breve nota al recargo desde la perspectiva del Law & Economics)

Desde mi punto de vista, sin negar la fortaleza de los argumentos esgrimidos en los votos particulares, estimo que el criterio mayoritario presenta mayor solidez.

Y, básicamente, a mi modo de ver, el elemento “clave” radica en la posibilidad de defender la “naturaleza plural del recargo”. Esta, si se me permite, “ambivalencia conceptual” es la que posibilitaría la comprensión íntegra de las “particularidades” de esta institución y, sobre todo, colmar sin “estridencias” los objetivos que aspira cubrir.

A mi entender, la adscripción a una categoría conceptual unívoca, comportaría un excesivo encorsetamiento, dificultando que pudiera atender los diversos objetivos que aspira atender (precisamente, los votos particulares «pecarían» de esta «circunscripción»).

Desde esta perspectiva, la asunción de la doctrina comunitaria no sólo resulta totalmente apropiada, sino – y fundamentalmente – ineludible.

Finalmente, con el objeto de enriquecer el debate, y como ya he podido exponer en otro trabajo («Los criterios de imputación de responsabilidad por accidente de trabajo«, 2008), creo que puede ser interesante hacer una aproximación a la figura del recargo desde la perspectiva del Law & Economics (perspectiva que, por otra parte, parece subyacer implícitamente en alguno de los argumentos descritos en la sentencia).

En este sentido, debe partirse de la idea de que la existencia de un seguro, en ocasiones, puede derivar en actuaciones “descuidadas” (o moral hazard). Y, en relación a la prevención de accidentes de trabajo también se ha apuntado (Mercader Uguina) que el sistema de aseguramiento de tarifa plana no incentiva la elevación de los niveles de protección, pues, se trata igual a la empresa que invierte en prevención y a la que no lo hace. Por este motivo, es deseable que el marco normativo prevea un conjunto de medidas cuya finalidad sea corregir este efecto no deseado.

En aras a alcanzar este objetivo, si bien un sector de la doctrina es partidario de establecer una ponderación individual del sistema actual de tarifa de primas en función de la siniestralidad de cada empresa (tal y como prevé el art. 108.3 LGSS), puede entenderse que el recargo, entre otras medidas legales existentes, responden a un intento de corregir las imperfecciones del modelo de responsabilidad objetiva financiada a través de un seguro: elevando los niveles de protección, incrementando las medidas de prevención de accidentes y asegurando el pleno resarcimiento de la víctima. Aunque también es cierto, como asimismo ha apuntado la doctrina, la combinación resultante (un modelo de imputación de responsabilidad múltiple, compatible y acumulable) también puede derivar en un nuevo problema, pues, puede dar pie a la sobrecompensación de la víctima, lo que a su vez, puede motivarle a llevar a cabo comportamientos no diligentes, pues, podría acabar cobrando más que lo que pierde.

Repárese, por consiguiente, que – como ya he podido exponer en otros espacios de este blog – más allá de la – absolutamente necesaria – discusión relativa a la naturaleza jurídica de las instituciones (y sus consecuencias), si pretendemos alcanzar unos determinados objetivos socialmente deseables con el menor número de recursos, parece que también sería razonable hacer una aproximación al Derecho del Trabajo rechazando que los individuos operan conforme a una realidad paramétrica y tratar de anticipar su posible reacción ante la norma.

Repárese, por tanto, que la institución del recargo,  absolutamente ajena en su origen a esta visión eficientista, estaría tratando de corregir un fenómeno (o desviación) propia de los parámetros conceptuales del Law & Economics.