By bbeltran

La determinación del convenio colectivo aplicable al personal de la unidad objeto de un traspaso es una cuestión controvertida. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de concretar cómo debe interpretarse el art. 44.4 ET en diversas ocasiones.

Sin pretender profundizar en los supuestos de ultraactividad en estos supuestos (ver extensamente en aquí), la delimitación de la expresión “otro convenio colectivo nuevo” ex párrafo 2ª del art. 44.4 ET ha requerido la intervención del Alto Tribunal para su debida delimitación en diversas ocasiones.

En primer lugar, no tiene la consideración de convenio colectivo nuevo, un acuerdo pactado por la empresa cesionaria de naturaleza extraestatutaria (STS 12 de abril 2010, rec. 139/2009).

Tampoco (entre otras, SSTS 15 de diciembre 2016, rec. 4177/2016; 21 de diciembre 2016, rec. 3245/2015; y 21 de diciembre 2016, rec. 4010/2015) puede ser calificado como “otro convenio colectivo nuevo” el acuerdo alcanzado por la empresa cesionaria, iniciado antes de que se produzca la subrogación, cerrado en un cortísimo lapso de tiempo inmediato posterior a la misma, incluyendo un efecto retroactivo (que hace que, a la plantilla transmitida, se le apliquen las nuevas condiciones desde el primer día de la prestación de servicios para la empresa entrante) y sin incluir en la negociación a la representación de la plantilla subrogada (“circunstancia, por otra parte difícil, dada la premura en su adopción”). Y ello

“porque de este modo se elude una de las garantías inherentes al mecanismo subrogatorio. De esta forma la sucesión empresarial se produce con alteración de las condiciones para los trabajadores, contraviniendo así las disposiciones convencionales y legales que consagran aquellas garantías”.

En cambio, siguiendo el razonamiento de la STS 30 septiembre 2003 (rec. 88/2002):

“Cuando la Directiva habla de ‘aplicación de otro convenio colectivo’, no se refiere al que ya estaba vigente ‘ex ante’ la subrogación, sino al que pueda entrar en vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquélla y afecte a la nueva unidad productiva, integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria. Conclusión que se refuerza si cabe, a la vista del contenido del número 4. del art. 44 ET, en la redacción dada por la Ley 12/2001 de 9 de julio que alude ya expresamente al «nuevo» Convenio Colectivo que resulte aplicable tras la transmisión”.

Esto significa (SSTS 14 de mayo 2020, rec. 218/2018; 28 abril 2021, rec. 169/2019; 21 de diciembre 2023, rec. 1208/2023) que no es válido aplicar un convenio colectivo que estuviera en vigor en el momento de la sucesión. De modo que los trabajadores afectados por una subrogación no pueden aspirar a que les sea de aplicación un nuevo convenio colectivo de su anterior empresa, sino que, en cambio, al producirse la expiración del convenio colectivo de origen debe procederse a la aplicación del convenio colectivo aplicable a la cedente (STSJ CyL\Valladolid 16 de julio 2014, rec. 584/2014).

O, como apunta la STS 14 de mayo 2020 (rec. 218/2018), en la medida que el artículo 44.4 ET simplemente establece que se trate de «otro» convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida, se colige que no es exigible que ese convenio colectivo haya de ser necesariamente el mismo (del mismo ámbito) que el que ha perdido vigencia. Y añade:

«El recurso de casación alega la vigente prevalencia del convenio colectivo de empresa sobre el convenio colectivo sectorial. Pero la prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre el convenio colectivo sectorial está actualmente establecida para el supuesto y para las materias contempladas en el artículo 84.2 ET, sin que pueda proyectarse sobre el artículo 44.4 ET que tiene una regulación propia, que se limita, como se acaba de decir, a referirse a «otro» convenio colectivo nuevo, sin especificar ni exigir que se trate de un convenio colectivo de empresa.

Tampoco exige el segundo párrafo del artículo 44.4 ET, como parece entender el recurso de AST, el acuerdo de la empresa con los representantes de los trabajadores para que ese otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida pase efectivamente a aplicarse a dicha entidad».

Doctrina que también ha sido empleada por la STS 28 de abril 2021 (rec. 169/2019) en un supuesto de fusión por absorción en el que el convenio colectivo aplicable a la empresa absorbida se ha mantenido vigente en ultraactividad, por aplicación art. 44.4 ET y finalizada la misma se aplica el de rango superior al igual que en la empresa absorbente. En concreto, establece que la entrada en vigor de otro convenio nuevo determina que el de origen deje de aplicarse, por lo que un convenio sectorial implicaría que el convenio de empresa de origen dejase de aplicarse, ya que a los efectos del artículo 44.4 del ET no juega la prioridad aplicativa. Y en el mismo sentido, la STS 20 de marzo 2024 (rec. 45/2022), citando la STS 21 de diciembre 2023, rec. 163/2021, precisa

«[…] que ese precepto obliga «a seguir aplicando tras la sucesión de empresa el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuera de aplicación entidad económica transferida, debiéndose mantener esta aplicación hasta la fecha de expiración de este convenio colectivo o hasta que entre en vigor otro convenio colectivo «nuevo» que resulte de aplicación a la entidad económica transferida».

Más recientemente, la STS 5 de febrero 2025 (rec. 58/2023), recogiendo este acervo interpretativo, ha apuntado:

«[…] Igualmente, hemos dicho que el convenio colectivo que resulte de aplicación a la entidad económica transmitida tiene que ser, en efecto, un «nuevo» convenio colectivo suscrito y publicado con posterioridad a la fecha de efectos de la transmisión de empresa, por lo que no es válido aplicar un convenio colectivo que estuviera en vigor en el momento de la sucesión». Y precisa, asimismo, que: «[…] D) De acuerdo con lo dispuesto en el art. 44.4 ET cabe la posibilidad de que en algunos aspectos pudiere mantenerse transitoriamente un régimen jurídico diferenciado entre uno y otro colectivo. La solución solo puede venir de la correcta interpretación del artículo 44.4 ET, cuyo primer inciso es la base fundamental del motivo de recurso examinado pues en él se encuentra la legitimación de la regla especial que otorga prioridad al régimen pactado respecto del legalmente previsto. La dicción legal es la siguiente: Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión [..]. Aparece, por tanto, como condicionante de esa regla especial la existencia de un pacto contrario a la regulación legal que se haya alcanzado una vez consumada la sucesión […].»

Finalmente, la STS 9 de abril 2025 (rec. 246/2022) ha vuelto a abordar esta cuestión (entre otras). La cuestión controvertida en este caso está centrada en determinar si el IV Convenio colectivo de Air Nostrum Líneas Aéreas Mediterráneo S.A y sus trabajadores Técnicos de Mantenimiento sigue siendo de aplicación a toda la plantilla de la empresa Air Nostrum Engineering And Maintance Operations S.L incluidos en el ámbito funcional del mismo, independientemente de su fecha de incorporación a la misma, y si por esta razón, los trabajadores técnicos de mantenimiento y asistencia (en adelante, TMAS) incorporados a la empresa a partir del 1 de enero de 2022 tienen derecho a los billetes gratuitos, con los descuentos reconocidos en el artículo 9.4 del citado convenio colectivo.

Se da la circunstancia que, en febrero de 2022, reunida la comisión negociadora, la empresa manifestó que «mientras se negocie dicho I Convenio se mantengan las condiciones individuales heredadas del anterior Convenio de Air Nostrum, sin que ello suponga consolidación alguna de derechos, al haber decaído en su aplicación el Convenio de Air Nostrum»

La SAN 8 de Junio 2022 de instancia estima íntegramente la demanda al considerar que la intención de las partes fue mantener la vigencia del IV Convenio colectivo de Air Nostrum, pese a su denuncia y finalización de su vigencia, y extender su aplicación tanto a los trabajadores subrogados ex art. 44.4 del ET, como también a los de nueva incorporación (y – aplicando aplica la STS 13 de febrero 2019, rec. 771/2017 – también reconoce el derecho a gratuidad y descuentos de billetes de avión a los trabajadores de nuevo ingreso).

La particularidad del supuesto es la existencia determinados pactos en la dinámica seguida en el proceso de subrogación. Esta circunstancia es determinante porque, como apunta la Sala IV, impide que, como pretende la empresa Air Nostrum, tras la finalización de la ultraactividad de su convenio colectivo de empresa, pueda aplicarse un nuevo Convenio colectivo sectorial estatal (en concreto, el de la industria, las nuevas tecnologías y los servicios del sector del metal), a los trabajadores subrogados y a los de nueva incorporación.

En la medida que la empresa, durante el periodo negociador, manifestó su voluntad de mantener, durante dicho periodo, las condiciones individuales que provenían del anterior convenio colectivo de Air Nostrum, sin que ello suponga una consolidación de derechos, debe entenderse que «se produjo un acuerdo por el que se mantenían las condiciones individuales procedentes del anterior convenio colectivo de Air Nostrum, porque así lo decidió la empresa, si bien acotado temporalmente al periodo negociador».

Posibilidad que es legalmente admisible porque, como apunta la TS, recogiendo lo apuntado en la citada STS 5 de febrero 2025 (rec 58/2023):

«[…] la previsión del artículo 44.4 ET está pensada para alterar las consecuencias legalmente establecidas pero a condición de que el correspondiente acuerdo se alcance («entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión») una vez que ya está operativo el cambio de empleador.»

De modo que, precisamente, esto es lo que ha ocurrido en el caso. En consecuencia, concluye,

«es ajustada a derecho la decisión judicial de instancia que afirma que «la aplicación de la normativa dispuesta en el IV convenio colectivo, actualmente en fase de ultraactividad al haber sido denunciado por la empresa y estar en fase de negociación, que se seguirá aplicando en tanto no se firme un nuevo convenio colectivo».

En definitiva, comparto plenamente el razonamiento y el fallo de la Sala IV.

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