La extinción del contrato durante las situaciones de incapacidad del trabajador o a propósito de la misma ha sido analizada en diversas entradas de este blog (ver en estas entradas a propósito de los recientes casos Daouidi y Ruiz Conejero – y un recopiltatorio de todas ellas, aquí).
El objeto de esta entrada es sintetizar la doctrina que se deriva del caso Daouidi (especialmente, en lo relativo al momento en el que debe evaluarse el acto presuntamente discriminatorio), complementándola con los criterios de la doctrina judicial más recientes y, posteriormente, analizar el contenido de la reciente STS 15 de marzo 2018 (rec. 2766/2016).
A. La doctrina Daouidi: síntesis y recepción interna
En relación al caso Daouidi, en apretada síntesis, las claves a determinar serían las siguientes:
Primero, una limitación de larga duración puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78; y
Segundo, el carácter «duradero» de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio.
Y, a partir de aquí, el TJUE establece otros elementos (comprobación de carácter fáctico a partir de elementos objetivos – certificados, documentos, etc.; e indicios que permiten considerar que una limitación es duradera – ver extensamente aquí).
Este segundo elemento apuntado (fecha del acto presuntamente discriminatorio), ha sido tenido en cuenta de forma explícita (para declarar la nulidad o la improcedencia) en las siguientes sentencias en suplicación:
– STSJ Cataluña 12 de junio 2017 (rec. 2310/2017) – extensamente aquí;
– STSJ del País Vasco 9 de mayo 2017 (rec. 906/2017) – ver aquí.
– STSJ Madrid 31 de marzo 2017 (rec. 143/2017) – ver aquí;
– STSJ País Vasco 26 de septiembre 2017 (rec. 1734/2017) – ver aquí.
– STSJ Extremadura 19 de septiembre 2017 (rec. 483/2017) – ver aquí.
– STSJ Andalucía\Sevilla 5 de abril 2018 (rec. 1184/2017). De hecho, como se expone en este pronunciamiento (y que suscribo plenamente)
«el momento del acto presuntamente discriminatorio, el despido del 3-10-16 es el único momento que se puede tener en cuenta , y no el estado que presentaba el recurrente en el momento en que se celebró el juicio, como entiende la sentencia recurrida.
Sostenemos que ha de analizarse el estado de incapacidad del recurrente en la fecha del despido en la medida que la determinación carácter duradero o no de la limitación padecida por el trabajador es esencialmente fáctica, y por tanto la evaluación de la discapacidad debe efectuarse con los datos que se dispongan en el momento que se enjuicie el acto presuntamente discriminatorio, por ser el más cierto».
En cambio, (de forma más controvertida a mi entender), se han tenido en cuenta elementos posteriores al despido para resolver en las siguientes sentencias:
– STSJ Madrid 8 de marzo 2017 (rec. 1172/2016) – ver aquí;
– STSJ País Vasco 19 de diciembre 2017 (rec. 2345/2017) – ver aquí;
En cuanto al concepto de larga duración, creo que también conviene traer a colación el planteamiento descrito en la citada STSJ Andalucía\Sevilla 5 de abril 2018 (rec. 1184/2017)
«Sostenemos que a los efectos de determinar el carácter duradero de la limitación, debe acreditarse que, como consecuencia de posibles secuelas, la limitación puede ser de larga duración y persistir más allá del tiempo medio necesario para curar una dolencia como la que sufre el recurrente. Con este criterio fijamos un parámetro cuantificable/objetivable (el tiempo medio para curar una dolencia como la que padecía el recurrente) que facilita su determinación y, además, circunscrita a una concreta patología».
En este sentido, para complementar esta síntesis y simplemente como botón de muestra del tratamiento de esta cuestión en suplicación (sin perjuicio de los casos ya referenciados), creo que puede ser interesante hacer referencia a algunos casos recientes.
– Así, la STSJ Asturias 23 de enero 2018 (rec. 2765/2017) ha negado el carácter duradero a una situación de incapacidad derivada de un «abuso de alcohol agudo»; la STSJ Asturias 14 de noviembre 2017 (rec. 2272/2017) en un «esguince de tobillo derecho» que precisa cirugía (pero que requiere un período de curación de 22 días); y la citada STSJ Andalucía\Sevilla 5 de abril 2018 (rec. 1184/2017) en accidente cardio vascular talámico izquierdo con un período de curación estimado de 120 días.
– En cambio, la STSJ País Vasco 10 de octubre 2017 (rec. 1824/2017) entiende que se trata larga duración en un caso de incapacidad temporal derivada de un tumor cerebral con una duración estimada de baja de 300 días.
Pues bien, hecha esta extensa síntesis (a mi modo de ver necesaria) el último episodio de esta controversia lo encontramos en la citada STS 15 de marzo 2018 (rec. 2766/2016).
En mi opinión, avanzando la valoración crítica, y a la luz de la síntesis de los pronunciamientos expuestos, se trata de una resolución discutible, pues, precisamente, toma en cuenta factores posteriores al acto presuntamente discriminatorio para negar la existencia de una enfermedad duradera y, por ende, calificar el despido injustificado como improcedente (y no nulo, como se había declarado en la instancia y suplicación).
Veamos brevemente los detalles del caso y su fundamentación
B. La STS 15 de marzo 2018
El caso se refiere al despido disciplinario por bajo rendimiento de una trabajadora de la empresa CLECE que, tal y como se detalla en la carta de despido
«desde el 1 de mayo de 2014 hasta el día de hoy [1 de agosto 2015] Ud. ha estado de alta en la empresa CLECE, S.A. un total de 453 días de los cuales exclusivamente ha estado en disposición de prestar sus servicios de forma efectiva durante un periodo de 164 días».
La trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal en data 13 de octubre de 2014, con diagnóstico de trastorno depresivo grave, EPI. Es importante tener en cuenta que dicho proceso concluyó el 12 de octubre de 2015, por agotamiento del plazo.
Declarado el despido nulo en la instancia y en suplicación (STSJ Galicia 27 de mayo de 2016, rec. 799/2016), la empresa interpone recurso de casación, aportando como sentencia de contraste, la STSJ Cataluña 1 de julio 2014.
Superado el juicio de contradicción, el Tribunal Supremo ratifica el carácter injustificado del despido («ninguna responsabilidad por incumplimiento cabe imputar a la trabajadora cuando su ausencia se halla amparada por una incapacidad temporal»).
A continuación, centrado el análisis en la posible calificación de «discapacidad» de la trabajadora a los efectos de la Directiva 2000/78 y tras hacer una extensa exposición de la doctrina del TJUE (casos Chacón Navas, Danmark, Daouidi y Ruiz Conejero), entiende que
«La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de ‘discapacidad’ distinta de ‘la enfermedad en cuanto tal’ en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito».
A la luz de este razonamiento el TS estima que el despido debe ser improcedente y no nulo.
C. Valoración crítica
Personalmente, creo que ni el agotamiento del período máximo ni tampoco la existencia o no de resolución sobre una situación duradera de futuro son elementos que, en sí mismos, permiten vislumbrar si efectivamente en el momento del acto presuntamente discriminatorio la enfermedad (recuérdese trastorno depresivo grave) podía ser calificada como de «larga duración».
De hecho, discrepando del criterio del TS, puede entenderse que sí lo era. Especialmente porque tal y como se expone en la sentencia recurrida:
«Y así la actora estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 13 de octubre de 2014 hasta el 12 de octubre de 2015, en que el proceso concluyó por agotamiento de plazo. Por tanto, al tiempo de su despido 31-7-15, con efectos del día siguiente llevaba más de nueve meses de incapacidad temporal, situación que se prolongó después de su cese, sin que conste, por lo demás, curación. Además, el carácter «recurrente» con que fue calificada la dolencia, abunda asimismo en el cumplimiento del requisito que nos ocupa. Tal duración es por lo demás equiparable e incluso mayor que las que dieron lugar al pronunciamiento del TJUE en la sentencia referida».
De hecho, estimo que el criterio interpretativo que sostiene la reciente STSJ Andalucía\Sevilla 5 de abril 2018 (rec. 1184/2017) anteriormente expuesto es el que recoge de forma más precisa la secuencia que debería seguirse en estos casos. Y, dada su claridad, permítanme que lo reproduzca de nuevo:
«el momento del acto presuntamente discriminatorio, el despido del 3-10-16 es el único momento que se puede tener en cuenta , y no el estado que presentaba el recurrente en el momento en que se celebró el juicio, como entiende la sentencia recurrida.
Sostenemos que ha de analizarse el estado de incapacidad del recurrente en la fecha del despido en la medida que la determinación carácter duradero o no de la limitación padecida por el trabajador es esencialmente fáctica, y por tanto la evaluación de la discapacidad debe efectuarse con los datos que se dispongan en el momento que se enjuicie el acto presuntamente discriminatorio, por ser el más cierto».
Desde este punto de vista, el criterio del TS podría llevar precisamente a evaluar circunstancias posteriores al acto presuntamente discriminatorio (tanto para declarar la nulidad como la improcedencia) y ello, no cabe duda que introduciría una notable incertidumbre a la resolución de estos casos (que ya de por sí es muy elevada).
En cualquier caso, los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo (recuérdese la sentencia 22 de febrero 2018, rec. 160/2016, relativa al despido objetivo por faltas de asistencia – ver aquí) parecen apuntar a que el reconocimiento de la nulidad en estos casos va a ser probablemente muy poco frecuente.
Un jefe de recursos humanos necesita, necesitamos, contar con un máximo grado de seguridad jurídica. Y yo creo que el TS, en esa sentencia, propone esa seguridad por lo menos así lo entiendo.
El TS, como hacía en anteriores sentencias, distingue el concepto de discapacidad duradera europeo ( nuestro concepto de invalidez permanente) del de discapacidad temporal ( nuestro concepto de incapacidad temporal) y lo intenta convalidar.
Entiendo quiere decirnos el TS que todo trabajador que se encuentre en la situación de IT, en principio no es causa suficiente para declarar una discriminación. Será el trabajador quien tendrá que probar que está afecto de una discapacidad duradera (invalidez permanente aunque no esté declarada). Y lo tendrá que hacer como se hace ahora mismo en los juicios declarativos de invalidez de los trabajadores.
La empresa, convendría, antes de despedir al trabajador obtuviera del INSS una declaración por la que se niegue al trabajador la condición de inválido permanente. Pero esto que digo, que tendría que ser norma habitual, es pura teoría, no va a ser posible.
Con afecto, un seguidor.
Tarde llega este mi comentario pero con atrevimiento lo haré. El despido por enfermedad no es discriminatorio a juicio de algunas salas de algunos TJS y del TJUE (aunque éste en sus más recientes sentencias ha matizado los conceptos de discapacidad y de enfermedad encontrando semejanzas en ambos cuando la dolencia o afección crónica conlleva impedimentos duraderos que suponen obstáculos en la interacción con barreras existentes en el entorno laboral o con los medios de producción usados) – mi comentario puede ser calificado de ventajista por emplear ‘recursos’ ausentes en abril del año pasado y no lo niego.
En esta sentencia del TSJ de Cataluña (rec. 2310/2017) se falla que el despido es improcedente porque la enfermedad no es equiparable a discapacidad y por tanto no se llevó a cabo ninguna vulneración de derechos fundamentales. Pues bien, para empezar el trabajador se lesionó durante o con ocasión de la realización del trabajo y no es correcto decir que padecía una enfermedad sino una discapacidad, presumiblemente temporal pero incapacitante temporalmente, -y ahora especulo- consecuencia de un resbalón causado probablemente por algun problema en el estado, pasajero o permanente, de las instalaciones (cierto es, por otro lado, que a la fecha del despido la empresa no sabía cuál iba a ser la ‘temporalidad’ o duración de la I.T. aunque realizó aquél al mes y 23 días y no a la semana o previamente, lo cual para mí es significativo). Creo transcendental señalar la diferencia entre enfermedad y lesión porque no son tampoco equiparables como tampoco lo son los términos de enfermedad pasajera, como un catarro, con el de enfermedad crónica, como la diabetes. Estas diferencias no las han tenido en cuenta ni este TSJ ni el TJUE en sus sentencias anteriores a la fecha de su artículo (aunque sí en la más reciente). Con el segundo tipo de enfermedad pueden coexistir otras secundarias a la propia enfermedad o a los tratamientos de la principal y crónica; y hasta el mismo TJUE ha tenido que admitir que si este tipo crónico tiene aparejadas limitaciones permanentes que suponen impedimentos que interactúan negativamente con el entorno laboral, puede ser asimilada al concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78. Pero en este asunto no estamos ni ante una enfermedad pasajera que, como dice la sentencia del TSJ de Cataluña, es «una contingencia inherente a la condición humana», ni ante una crónica incapacitante para el empleo específico, sino ante una lesión en accidente de trabajo cuya recuperación debe ser previsible según los criterios médicos y tiempos que la Medicina científica tiene establecidos, y FREMAP pudo ponérselos en su conocimiento a la empresa sin vulnerar el derecho de privacidad.
En otro orden de cosas, la sentencia señala que las empresas no están obligadas a soportar ‘situaciones’ que supongan una carga u onerosidad desproporcionada y también subraya que «la eficacia del principio de autonomía de la voluntad …si bien fuertemente limitado…subsiste en el terreno de la relación laboral». Continúa diciendo que si la empresa demuestra que tuvo razones aunque esas razones se demuestren inciertas o «no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el artículo 52.2 ET», se concluirá que las razones eran ílicitas pero no que estuviesen viciadas «de una nulidad radical por discriminación». Que es tanto como decirle a la empresa: «Búsquese cualquier excusa, que si no está en la ley, será ílicita o ilegal pero nunca se podrá tildar de discriminatoria porque uds. nunca dijeron que se despidió al empleado porque estaba enfermo o lesionado, sino porque no rendía como se esperaba, p.ej.» El caso es que en mi opinión Sí fue acertada la sentencia de instancia precisamente por esto último: la empresa despidió cuando fue consciente de que la lesión ‘iba para largo’, pero adujo que se puso fin a la contratación porque el rendimiento del trabajador no había superado las expectativas y lo intentó probar con el testimonio del jefe de cocina, y con ello queda claro que de haber sido cierto ésto, el despido se habría producido antes del accidente y no casi dos meses después; con lo que queda claro dos cosas: una, que la empresa Sí quería ‘contar’ con el empleado pero porque no podía esperar a su recuperación por necesidades razonables de cubrir el exceso de trabajo, se optó por extinguir la relación laboral; y segundo que fue esa incertidumbre en cuanto a la recuperación de la ‘enfermedad’ o lesión la que determinó finalmente la decisión del despido por «razones disciplinarias» . Con lo que, en mi opinión, fue por el motivo de la enfermedad (lesión) y su duración la verdadera razón del despido, no el incumplimiento de los objetivos, y así entiendo que sí se vulneró el derecho a no ser discriminado por condición o circunstancia personal. Y ello precisamente por lo que los mismos magistrados argumentan al señalar en la sentencia que nuestra Constitución prohíbe toda discriminación que tenga que ver con las condiciones y circunstancias -personales y sociales- que «históricamente han estado ligadas a formas de opresión y segregación de determinados grupos de personas», olvidándose o soslayando clamorosamente que precisamente a los grupos y personas con enfermedades histórica y actualmente se les segrega -llegando incluso al abandono a su suerte- y por supuesto se les deniega cualquier posibilidad de acceso al trabajo (y no hablo de países en desarrollo).
Y como se olvidó en mi anterior comentario, los razonamientos que utilizo para mostrar mi desacuerdo con la sentencia del TSJ de Cataluña (rec. 2310/2017) son perfectamente extrapolables a la sentencia del TS de 15 de marzo de 2018 que usted comenta en su artículo.