La STS 18 de abril 2017 (rec. 2771/2015) resuelve la cuestión relativa a si un despido injustificado de una trabajadora con reducción de jornada por cuidado de familiar debe ser declarado improcedente, o bien, nulo.

La sentencia, manteniendo el planteamiento de una doctrina ya consolidada (entre otras, la STS 25 de noviembre 2014, rec. 2344/2013) y rectificando el fallo en suplicación, ha estimado la nulidad. Criterio que comparto plenamente.

No obstante, sin obviar la dimensión de género implícita en esta cuestión, esta sentencia también me lleva a reflexionar sobre si la estricta literalidad de los arts. 53.4.b y 55.5.b ET y 108.2.b LRJS efectivamente reconocen la nulidad en los casos de reducción de jornada para el cuidado de familiares (pues, se refieren únicamente a situaciones de disfrute de «permisos»).

Veamos, brevemente, los detalles del caso, la fundamentación esgrimida y una breve valoración crítica (abordando esta controversia brevemente expuesta).

1. Detalles del caso y ‘recorrido’ judicial

Una trabajadora (teleoperadora especialista), cuya jornada ha quedado en el 87’18% tras solicitar una reducción para el cuidado de un familiar (desde 27-01-11), en el periodo 26-02-12 a 26-02-13 (42 jornadas hábiles), la actora permaneció en situación de Incapacidad Temporal los siguientes días: 26-04-12 a 04-01-13; y 18-02-13 a 26-02-13.

En el periodo 26-02-12 a 26-02-13 el total de jornadas hábiles en la empresa fueron 208; y el total de días en situación de Incapacidad Temporal de la actora fuero 17, en los meses de diciembre 2012, enero y febrero 2013.

Con fecha 05-02-13 la trabajadora solicitó el cambio de jornada reducida a turno de tarde, jornada que realiza desde el mes de marzo, en el que fue retribuida con nocturnidad.

Mediante carta de 21-03-13 la empresa notificó a la trabajadora su decisión de extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas, derivadas de las faltas de asistencia al trabajo.

En la instancia, la SJS núm. 15 Madrid 6 de octubre 2013 (núm. 626/2013) declaró la nulidad del despido. En esencia, entiende que

«teniendo en cuenta que la trabajadora se encontraba en la situación contemplada por el artículo 37.5. ET, debe tenerse en cuenta la incidencia en la calificación de la decisión extintiva, como se deriva del artículo 53.4.b) ET y 122.2.d) LJS».

Pronunciamiento que será parcialmente revocado por la STSJ Madrid 28 de noviembre 2014 (rec. 591/2014). Asumiendo que el cómputo de las faltas de asistencia que lleva la empresa no es ajustado, lo declara improcedente a partir de la siguiente argumentación

«Sostiene la recurrente que sólo existió un cambio de turno por motivos familiares, no una reducción de jornada, y que no existe indicio alguno de discriminación vetada por el art. 14 de la CE . Concluye que el despido sería, en todo caso, improcedente pero nunca nulo. En efecto, se aprecia que no existe despido nulo, ya que tal calificación habrá de reservarse para los supuestos específicamente previstos en el nº 2 del art. 108 de la LRJS que proclama que será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca en violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

No puede entenderse que la trabajadora se encontrase en la situación contemplada por el art. 37.5 del ET y que no existió una reducción de jornada de trabajo sino simplemente un cambio de turno, tal y como refleja el hecho probado sexto de la sentencia combatida que dice: ‘Con fecha 5-2-2013 la actora solicitó el cambio de jornada reducida a turno de tarde, jornada que realiza desde el mes de marzo, en el que fue retribuida con nocturnidad’.

No se trata del supuesto de nulidad de sentencia previsto en el nº 5 del art. 55 del ET, sino de un despido objetivo, sin que aparezca indicio alguno de la violación de un derecho constitucional. Ha de estimarse por la Sala parcialmente el recurso, sustituyendo la calificación de despido nulo por la de despido improcedente».

Disconforme, la trabajadora interpone recurso de casación, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la STS 25 de noviembre 2014 (rec. 2344/2013). Superado el juicio de contradicción, la sentencia entrará en el fondo de la cuestión.

2. Fundamentación

La STS 18 de abril 2017 (rec. 2771/2015), previa aclaración de que el cambio de turno se produjo con la jornada ya reducida, estima que la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste.

En efecto, tal y como se expone en la sentencia objeto de comentario (recogiendo el criterio de pronunciamientos precedentes):

«la protección que los preceptos citados otorgan quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra él, cual acaece con los despidos que se consideran improcedentes. Así en nuestra sentencia de 25 de enero de 2013 finalizamos diciendo: ‘Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa … al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación».

Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre»'».

3. Valoración crítica: confirmación de doctrina (y ¿la literalidad de los arts. 53.4.b, 55.5.b ET y 108.2.b LRJS realmente extienden la nulidad a las reducciones de jornada?)

La clave del caso (como así lo expone la sentencia comentada al evaluar el juicio de contradicción) radica en el hecho de que el cambio de turno se produjo desde una situación de reducción de jornada previa de la trabajadora. De hecho, como se expone en el apartado 6º del FD 1º de la sentencia, se trata de un aspecto no controvertido por las partes, que queda claramente especificado en la instancia y al que la propia empresa hace mención en el recurso de suplicación.

La jurisprudencia, a la luz de la STC 92/2008 (relativa al despido de una trabajadora embarazada y la declaración de nulidad objetiva), viene manteniendo la nulidad objetiva en supuestos de reducción de jornada de forma constante (sin ánimo de exhaustividad):

– STS 16 de octubre de 2012 (rec. 247/2011) declara el despido nulo de una trabajadora con reducción de jornada de trabajo por razones de guarda legal al tener a su cuidado directo dos menores de seis años.

– STS 25 de enero 2013 (rec. 1144/2012) llega a la misma conclusión en un caso también de reducción de jornada para el cuidado de un menor.

– STS 25 de noviembre 2014 (rec. 2344/2013) despido nulo de trabajador que disfruta de reducción de jornada para el cuidado de su madre.

– STS 20 de enero 2015 (rec. 2415/2013), nulidad de una trabajadora que disfrutaba de una reducción de jornada del 50% por guarda de un menor, con reducción proporcional del salario, que ella había solicitado al amparo del art. 37.5 del ET.

No obstante, como se ha apuntado al inicio de esta entrada, a mi entender, los apartados b) de los arts. 53.4 y 55.5 ET y 108.2 LRJS plantean algunos conflictos interpretativos que me gustaría apuntar brevemente.

En concreto, estos preceptos contienen la siguiente expresión

«los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos» (aunque el LRJS aún se remite a la numeración del ET anterior al RDL 2/2015).

Repárese que se refieren a la nulidad en caso de disfrute únicamente de «permisos». Teniendo en cuenta que los apartados 4 y 5 del art. 37 ET se refieren a «permisos» y «reducciones de jornada» y el apartado 6 únicamente a «reducciones», creo que convendría que los arts. 53.4.b) y 55.5.b) ET y 108.2.b) LRJS fueran algo más precisos.

Sin, lógicamente, obviar la dimensión de género que subyace en esta cuestión (a la que haré referencia posteriormente),

Es claro que los «permisos» y las «reducciones de jornada» se refieren a categorías conceptuales diferentes (aunque el mantenimiento del salario en algunos supuestos de reducción de jornada – apartado 4º del art. 37 ET – hace que su distinción sea compleja). Más allá de este último supuesto descrito, si se defendiera su equiparación, a mi modo de ver, se estaría abogando por una interpretación excesivamente forzada (especialmente, si la reducción conlleva una minoración proporcional del salario).

Por otra parte, si se acepta que no son categorías equivalentes, repárese que los citados apartados b) de los arts. 55.5 y 53.4 ET y 108.2 LRJS se refieren a un supuesto de imposible cumplimiento en el caso del apartado 6 del art. 37 ET (pues, no describe «permiso» alguno). No obstante, como se ha apuntado, la STS 25 de noviembre 2014 (rec. 2344/2013) – recuérdese, relativa al despido de un trabajador que disfruta de reducción de jornada para el cuidado de su madre – no ha planteado objeción alguna para calificarlo como nulo.

En definitiva, la «estricta literalidad» de las normas (tanto del art. 53.4.b, del 55.5.b ET como del art. 108.2.b LRJS) podrían inducir a pesar que, por ejemplo, una reducción de jornada solicitada por un hombre en virtud del apartado 5º del art. 37 ET no debería precipitar la nulidad.

Para salvar esta circunstancia, en la medida que el apartado b) de los arts. 55.5 y 53.4 ET y art. 108.2 LRJS incluyen al apartado 6º del art. 37 ET (que no se refiere a «permiso» alguno), también podría defenderse que el Legislador está haciendo un uso «impropio» del término «permiso», englobando ambas instituciones. En este sentido, lo cierto es que, si no se adoptara este posicionamiento interpretativo, recuérdese que el precepto (como se ha apuntado) estaría haciendo referencia a un supuesto de imposible cumplimiento. Lo que, a su vez, no dejaría de evidenciar una técnica legislativa muy criticable (por su escasa precisión técnica).

También es cierto que, aunque la norma sólo se refiera a los «permisos», esta discusión podría (hasta cierto punto) calificarse de «estéril», pues, como también se ha avanzado, si quien solicita una reducción de jornada es una mujer, podría entenderse que el despido es discriminatorio por razón de género, en tanto que son las mujeres las que solicitan estas reducciones con mucha mayor frecuencia que los hombres (en este sentido, entre otras, STJUE 20 de junio 2013, C-7/2012, Riežniece).

Las dudas, no obstante, podrían plantearse en las situaciones en las que la solicitud de reducción la realiza un hombre. En este sentido, creo que sería factible entender que se ha producido una posible discriminación por razones familiares (ex STC 26/2011).

En todo caso, a la luz de lo expuesto, creo que podría exigirse a la norma una mayor precisión técnica (y una reforma en este sentido, a mi entender, sería bienvenida).