Nota: una recopilación más actualizada de todo lo relativo al pacto de no competencia postcontractual en este enlace: 

 

 

El objeto de esta entrada es exponer (sin ánimo de exhaustividad) algunos aspectos del tratamiento interpretativo que los Tribunales han dispensado a la necesidad de que todo pacto de no concurrencia postcontractual prevea una compensación económica para que sea válido, el modo como debe acordarse, la forma de pago y los efectos jurídicos que se derivan en caso de incumplimiento.

 

1. Finalidad del pacto

Como se sabe, este tipo de acuerdo, desde un punto de vista doctrinal, puede subsumirse en la categoría de “pacto típico” y aparece regulado en el art. 21.2 ET, con el siguiente tenor literal:

“El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: 

a)  Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b)  Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada”.

El objeto de este pacto, por consiguiente, de acuerdo con la STS 24 de septiembre 1990 (RJ 1990\7042) consiste en limitar las facultades y expectativas profesionales del trabajador, dando lugar a obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes: el trabajador debe abstenerse profesionalmente durante un período de tiempo limitado; y el empresario, en aras a compensar tal inactividad laboral, tiene la obligación de satisfacer la oportuna contraprestación. La finalidad de esta contrapartida económica es asegurar la estabilidad económica del trabajador mediante unos ingresos durante el período de abstención profesional alcanzado.

En términos similares, se ha manifestado la jurisprudencia en numerosas ocasiones: SSTS 2 de julio 2003 (rec. 3805/2002); 21 de enero 2004 (rec. 1707/2003); 5 de mayo 2004 (rec. 2468/2003); 15 de enero 2009 (rec. 3647/2007); 20 de abril 2010 (rec. 2629/2009); 22 de febrero 2011 (rec. 1209/2010); y 8 de noviembre de 2011 (rec. 409/2011).

O, como apunta la STS 23 de noviembre 2009 (rec. 3441/2008), “el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla)” (en términos similares, STS 6 de febrero 2009, rec. 665/2008).

 

2. Acuerdo expreso

Teniendo en cuenta lo apuntado, debe tratarse de un acuerdo expreso – el acuerdo de voluntades es imprescindible (STSJ Cataluña 3 de noviembre 1995, AS 1995\4424). En efecto, como apunta la SSTSJ Cantabria 1 de octubre 2010 (rec. 712/2010) “no basta, su mera posibilidad, sino que además de ser adecuada a la categoría y sector de la empresa, se precisa, su efectivo pacto y retribución”.

Al respecto, aunque el ET no exige que se haga por escrito es recomendable que así se haga, pues, este tipo de pacto – de acuerdo con la literalidad del art. 21.2 ET – “sólo será válido” si se “satisface una compensación económica”. En este sentido, en virtud de la autonomía de las partes, el acuerdo puede perfeccionarse al inicio de la relación contractual, durante o al finalizar.

 

3. Necesaria compensación

En relación a la necesaria concurrencia de los requisitos constitutivos que prevé el art. 21.2 ET, si bien es cierto que la STS 10 de febrero 2009 (rec. 2973/2007) ha admitido que un pacto de competencia postcontractual que excede de la duración máxima legal sólo es parcialmente nulo (en lo que se excede, debiéndose proceder a una restitución parcial de lo percibido – ver también, entre otras, SSTSJ Galicia 10 de noviembre 2016, rec. 2466/2016; y La Rioja 24 de mayo 2012, rec. 222/2012), no puede decirse lo mismo con respecto a un acuerdo que no prevea compensación alguna.

La validez de la cláusula de no concurrencia, se halla inexcusablemente condicionada, dada la evidente limitación que supone para el derecho al trabajo (art. 35 de la CE) a la contrapartida de recibir una compensación económica adecuada.

Como apunta la STS 9 de febrero 2009 (rec. 1264/2008),

“el pacto de no competencia contractual crea sobre todo expectativas de derecho, que permiten la consolidación por el trabajador de la compensación económica recibida por renuncia a concurrir con la actividad de su antigua empresa durante cierto tiempo, o autoriza al empresario a reclamar la devolución de lo percibido -o en su caso a no abonar lo pactado- cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia. No existe por tanto renuncia anticipada de derechos legales o convencionales indisponibles, y lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista («compensación económica adecuada», a la que alude el art. 21 del ET), sobre la base de que la cláusula pueda resultar abusiva y contraria al principio de la buena fe (art. 7.2 del Código Civil), lo que permite, en su caso, la nulidad parcial de la repetida cláusula”.

En efecto, al igual que el acuerdo de plena dedicación, el pacto de no concurrencia postcontractual es lícito siempre que comporte una compensación específica y proporcionada al sacrificio que para el trabajador supone; sin que “afecte a su jurídica eficacia la probada circunstancia de que la extinción de su relación de trabajo se hubiera producido por causa de despido (improcedente)”, STSJ Cataluña 14 de mayo 2007 (rec. 1655/2006).

Como apunta la STSJ Navarra 29 de diciembre 2000 (rec. 132/2000),

“El pacto de no competencia se regula en el artículo 21 de la Ley Estatutaria como uno de los supuestos excepcionales en que pueda limitarse el principio de libertad de trabajo. Es un freno a la autonomía laboral que entorpece el propio desarrollo del trabajador en el mercado de trabajo, pues frente a la disponibilidad y movilidad se alza esta previsión legal que, pretendiendo proteger los legítimos intereses de la empleadora en orden a que otras entidades puedan beneficiarse de sus secretos profesionales o usurparles la clientela, limita la plena libertad del trabajador en relación con la actividad desarrollada por la empresa con quien estuvo vinculado, aun después de extinguida la relación laboral.

Desde esta perspectiva el compromiso sólo será factible cuando exista un verdadero interés industrial y comercial para el empresario y, en contrapartida, se abonen al trabajador una adecuada compensación económica”.

 

4. Efectos de la falta de compensación económica

La ausencia de una contraprestación pecuniaria identificada como tal priva de validez al pacto, debiéndose tener por no puesto (STS 20 de junio 2012, rec. 614/2011; y, en la doctrina judicial, SSTSJ Madrid 1 de febrero 2000, rec. 4058/1999; y Navarra 30 de abril 2001, rec. 156/2001).

Corrobora esta aseveración una doctrina consolidada del Tribunal Supremo. En este sentido la STS\Civil 6 de noviembre 1990 (RJ 1990\8524) establece que

“la prohibición de concurrencia desleal, durante el «iter» obligacional del mismo, se halla ínsita «ex lege» (artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores) en la propia esencia de la relación laboral, partiendo, repetimos, de dicho supuesto, la eficacia «ex post contractu» (una vez extinguida dicha relación laboral) del mencionado pacto se halla inexcusablemente condicionada, dada la evidente limitación que supone para el derecho fundamental al trabajo -artículo 35 de la Constitución -, por la exigencia legal, que expresamente establece el apartado 2 del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, de que «se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada» requisito que nos aparece cumplido en el presente supuesto litigioso, pues los siete millones de pesetas a que se refiere el expresado pacto (estipulación novena del documento privado de fecha 3 de diciembre de 1982, que ya ha sido transcrita literalmente en el Fundamento primero de esta resolución) los recibió el Sr. L. V., al disolverse, en el año 1982, la Sociedad de que formaba parte como socio, única y exclusivamente «en contraprestación al capital social aportado por el Sr. L. durante la vida de la sociedad, así como de su trabajo personal» (así se dice textualmente en la estipulación segunda del expresado documento privado de 3 de diciembre de 1982), pero no como compensación económica adecuada a la prohibición de trabajar, al extinguirse (cinco años después de la disolución de la sociedad) su relación laboral con el Sr. R. S., en actividad comercial idéntica a la de éste, sin cuyo ineludible requisito no puede desplegar su eficacia el expresado pacto, dada la ya dicha restricción que entraña para el derecho constitucional al trabajo, y sin que, por otra parte, sea jurídicamente admisible acudir al criterio moderador de la equidad (artículo 3.2 del Código Civil) para deducir o suplir la concurrencia de un requisito expresamente exigido por la Ley, que es lo que hace la sentencia recurrida cuando, sin soporte probatorio alguno (ni documental, ni de otra clase), deduce que de los expresados siete millones que, al disolverse la sociedad (cinco años antes), recibió el Sr. L., ha de entenderse que dos terceras partes lo fueron en «contraprestación al capital social aportado durante la vida de la sociedad, así como por su trabajo personal» y la tercera parte restante la recibió como compensación económica al compromiso de no competir (Fundamento de Derecho cuarto de la referida sentencia), pues eso no es lo que expresa el tantas veces repetido documento de 3 de diciembre de 1982, liquidatorio de la sociedad que había existido entre los Sres. R. y L.”

Es importante advertir que ausencia del requisito de la compensación económica determina que el pacto sea nulo «ab origine», no pudiéndosele reconocer efectividad alguna, ni ser subsanada la omitida compensación económica por el Juzgador mediante un pronunciamiento constitutivo. En este sentido, la STS 10 de julio 1991 (rec. 1079/1990), en una extensa cita, pero particularmente ilustrativa, establece

“Las sentencias de esta Sala de 5 de febrero y 24 de julio de 1990 y 2 de enero de 1991, han coincidido en precisar el distinto aspecto que reviste el principio de no competencia postcontractual antes y después de la vigencia del Estatuto de los Trabajadores, consecuente a la promulgación de la Constitución Española; y en que el actual régimen normativo del deber laboral de no concurrencia, previsto para después de la finalización del contrato de trabajo, lo establece como consecuencia de un pacto específico, requerido de precisas e insoslayables exigencias, que se incorpora a la concreta relación laboral concertada. En este mismo sentido, citando las dos reseñadas anteriores a su fecha y con mayor precisión -consecuente al tema que se le plantea- su sentencia de 24 de septiembre de 1990 declara que tal pacto «requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica…; estamos, pues ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contractuales…» y la de 29 de octubre de 1990, que los dos preceptos legales que, como la anterior, estudia y que son el artículo 21.2 del Estatuto y el 8.3 del Decreto 1382/1985 «no contienen una disciplina completa de dicha cláusula contractual, limitándose simplemente a especificar sus requisitos de licitud, en términos virtualmente idénticos en una y otra disposición. Tales requisitos son: la duración máxima de la obligación de «no competencia» o «no concurrencia» (seis meses o dos años, según cualificación profesional), la existencia como fundamento del pacto de un «efectivo interés industrial o comercial» del empresario, y la «compensación económica adecuada» al trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva»; para luego explicitar que el interés del trabajador, a cuya protección se extiende el pacto, determina que de éste surjan «obligaciones bilaterales, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes». En coincidencia total con la doctrina así enunciada la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 6 de noviembre de 1990, que ha de decidir sobre «la validez del litigioso pacto de no competencia», declara que «la eficacia «ex post contractu» (una vez extinguida dicha relación laboral) del mencionado pacto se halla inexcusablemente condicionada, dada la evidente limitación que supone para el derecho al trabajo -artículo 35 de la Constitución- por la exigencia legal, que expresamente establece el apartado 2 del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, de que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada».

De tan coincidente y expresiva doctrina se sigue la consecuencia de que, efectivamente, al declarar la sentencia recurrida -como primero y fundamental de sus pronunciamientos- la validez del pacto en litigio, ha incurrido en la infracción del artículo 21 número 2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1256 el Código Civil, que denuncia el motivo de casación que nos ocupa. Ha errado el Juzgador de instancia en la argumentación que contienen sus fundamentos jurídicos segundo y tercero que parecen inspirados en la normativa jurídica anterior a la promulgación del Estatuto de los Trabajadores -que es la que aplica la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 1979, obligadamente – cuando dice que la omitida compensación económica puede ser subsanada por el órgano jurisdiccional mediante pronunciamiento constitutivo que produce la integración del pacto con la propia actividad judicial. Siendo, como lo es, requisito esencial de validez y licitud del pacto la fijación de la compensación económica, si dicho requisito no concurre como sucede en el presente caso, es evidente que tal pacto es nulo «ab origine» y no puede reconocérsele efectividad alguna.”

Corrobora este criterio, entre otras, STSJ Cataluña 16 de mayo 2000 (rec. 9309/1999).

La doctrina judicial también ha negado que todo elenco de contraprestaciones pactado en el contrato pueda compensar tanto la efectiva prestación de servicios como la obligación de no competencia (STSJ Navarra 30 de abril 2001, rec. 156/2001).

De hecho, la validez de un acuerdo de no concurrencia postcontractual está tan intrínsecamente unida a la previsión de una compensación económica adecuada que, si se ha previsto y no es suficiente, el pacto debe entenderse como carente de efectos, y los importes que se hayan podido abonar al trabajador deben ser restituidos porque “dicha percepción se ha convertido en una contraprestación sin causa” (STS 20 de junio 2012, rec. 614/2011). Siguiendo este planteamiento en la doctrina judicial, entre otras, SSTSJ Cataluña 1 de febrero 2012 (rec. 6414/2010); y Comunitat Valenciana 10 de noviembre 2009 (rec. 190/2009).

A su vez, no basta con que se abone al trabajador una cuantía económica, sino que para que el pacto sea válido es imprescindible que así quede expresamente reconocido. En este sentido, la STSJ Madrid 7 de junio 2006 (rec. 367/2006) afirma:

“dado que su importe se debería haber fijado expresamente en el anexo que recoge el pacto, no bastando para declarar su licitud y eficacia el que se le hubiera abonado una cuantía determinada por ese concepto en cada mensualidad, pues, era preciso que se conociera su importe en el momento en que se suscribió el pacto, no existiendo, sin embargo elementos que permitan afirmar que las cantidades que mensualmente se abonaron al trabajador tuvieran carácter salarial, por lo que efectivamente debe declararse la nulidad del mencionado pacto”.

 

6. Momento de fijación de la compensación

Por otra parte, siguiendo con la doctrina judicial, es importante advertir que es en el momento de suscripción del pacto en el que debe quede estipulada y determinada dicha compensación, no siendo admisible su fijación en un momento posterior (STSJ Cataluña 16 de mayo 2000, rec. 9306/1999).

Especialmente, porque la omisión “impide valorar hasta qué punto la supuesta compensación económica es «adecuada», como exige el art. 21.2º del ET” (STSJ Cataluña 24 de enero 2005, rec. 8011/2003).

Y, siguiendo con esta última sentencia apuntada, y a la luz del último argumento descrito, tampoco es admisible que la empresa pretenda que dicha compensación queda subsumida en otras percepciones que pueda percibir el trabajador.

 

y 7. Forma de pago de la compensación

En cuanto a la forma de pago, la STSJ Cataluña 4 de mayo 2007 (rec. 1655/2006), recogiendo diversas aproximaciones del acervo doctrinal sobre esta cuestión, indica que

«Desde la obligada bilateralidad’ que deriva del concurso de una ‘compensación económica adecuada’, el cumplimiento de este legal requisito no se ve afectado por la forma en que se produce su abono así mientras las SSTS de 4 de mayo de 1990 y 3 de febrero de 1991 permiten el pago de la compensación una vez extinguido el contrato mediante una cantidad a tanto alzado; las de esta Sala de 12 de mayo y 23 de octubre de 1992 y 17 de marzo de 2004 posibilitan su abono mediante liquidaciones periódicas durante su vigencia o distribuidas en 12 pagas al año -Sentencia de 8 de marzo de 2005 – sino por la proporcional correspondencia de su importe con el interés protegible y la obligación resarcitoria impuesta al trabajador. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, de 6 de febrero de 2008, por su parte, valida una compensación consistente en el pago de una cantidad anual”.

Aproximación que puede complementarse con el contenido de la STSJ Islas Baleares 12 de noviembre 2008 (rec. 475/2008) que sostiene que

“La compensación puede por ello consistir en la entrega de una cantidad alzada o bien abonarse de manera periódica al tiempo mismo que la retribución salarial. Se trata de aspecto que compete fijar a los interesados según su conveniencia. El problema estriba en la necesaria adecuación de la suma recibida a las circunstancias del caso”.