Las situaciones de riesgo durante el embarazo, el parto y la lactancia plantean numerosos conflictos. Recientemente el TS (sentencia 24 de enero 2017, rec. 1902/2015), apartándose de la doctrina Parviainen (y que también se sigue en el caso Gassmayr, C-194/08) ha dictaminado que una médico residente que ha tenido que adaptar su puesto de trabajo ante la concurrencia de un riesgo para el embarazo y la lactancia tiene derecho al percibo de la media ponderada de los últimos meses en concepto de guardias (a pesar de no realizarlas) – un interesante comentario al respecto en el blog del Prof. Eduardo Rojo.

Otro de los aspectos conflictivos (y probablemente el que más controversia jurisdiccional suscita) es el relativo a la efectiva concurrencia del riesgo para el embarazo, el parto y la lactancia. Pues bien, recientemente se han publicado las Conclusiones del Abogado General en el asunto «Otero Ramos» (C‑531/15), a partir de las 4 cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ de Galicia con ocasión de la denegación de la prestación por riesgo durante la lactancia de una enfermera del servicio de urgencia del Servicio Galego de Saúde.

Se trata de un documento particularmente relevante, pues, si el TJUE acaba confirmando la propuesta interpretativa que sostiene el Abogado General, en los casos de riesgo durante el embarazo, el parto y la lactancia que se planteen ante los Tribunales debería producirse una inversión de la carga de la prueba (en aplicación del art. 19 de la Directiva 2006/54), porque «no puede exigirse a la mujer afectada que lleve a cabo su propia evaluación detallada de riesgos para refutar la evaluación de su empleador de un modo que no deje lugar a dudas» .

A continuación, tras una breve descripción del caso, procederé únicamente al análisis de la propuesta de respuesta que se da a la primera cuestión prejudicial (no sin recomendar la lectura de toda la fundamentación), dada la relevancia que a mi entender podría tener a nivel interno.

1. Detalles del caso:

La Sra. Elda Otero Ramos presta servicios como enfermera en el servicio de urgencias del Centro Hospitalario Universitario de A Coruña, dependiente del Servicio Galego de Saúde. El 22 de diciembre de 2011 dio a luz una hija, que recibió lactancia materna en exclusiva.

El 8 de mayo de 2012, la Sra. Otero Ramos solicitó ante el INSS una certificación médica que declarara que estaba incluida en la definición de trabajadora en período de lactancia en el sentido de la normativa nacional y que el desempeño de sus tareas como enfermera en el servicio de urgencias del Hospital la colocaba en una situación de riesgo.

Al examinar la solicitud de la Sra. Otero Ramos, se consideró la siguiente información.

En primer lugar, se analizó una declaración de la jefe de recursos humanos del Hospital en la que se afirmaba:

i) que aquélla trabajaba como enfermera del servicio de urgencias,

ii) que sus condiciones de trabajo incluían la realización de turnos de mañana, tarde y noche,

iii) que el riesgo especifico durante la lactancia natural estaba identificado en un informe de medicina preventiva adjunto a su declaración y

iv) que el puesto de trabajo desempeñado era «de los que figuran como exentos de riesgo en la relación de puestos de trabajo que ha confeccionado la empresa previa consulta con representantes de trabajadores».

En segundo lugar, se tuvo en cuenta un informe emitido por un doctor del servicio de medicina preventiva-prevención de riesgos laborales [mencionado en el inciso iii) anterior] que confirmaba que la Sra. Otero Ramos había sido valorada y que también habían sido examinados los informes médicos que aportaba; el doctor la consideró «apta» «[…] para el desempeño de las tareas de su puesto de trabajo, no existiendo riesgo para la lactancia».

Dos días más tarde, mediante resolución de 10 de mayo de 2012, el INSS desestimó la solicitud de la Sra. Otero Ramos por no haber quedado acreditado que las condiciones de su puesto de trabajo influyeran negativamente en su salud (o en la de su hija). En consecuencia, se le indicó que no procedía la iniciación del procedimiento dirigido a la obtención de la prestación económica.

El 11 de julio de 2012, la Sra. Otero Ramos interpuso demanda contra la resolución del INSS ante el Juzgado de lo Social n.º 2 de A Coruña. Acompañaba su demanda de un escrito firmado por su superior jerárquica, la jefa de servicio de la unidad de urgencias (en lo sucesivo, «informe de la superior jerárquica»), que indicaba que el trabajo de enfermería en el servicio de urgencias presenta riesgos físicos, químicos, biológicos y psicosociales para el mantenimiento de la lactancia natural. El informe de la superior jerárquica incluía una descripción de riesgos relativos a los agentes biológicos, físicos y químicos y físicos, así como la existencia de estrés o carga mental y el impacto del trabajo a turnos y la realización del turno de noche en la lactancia.

Denegada la prestación en la instancia, el TSJ Galicia formula diversas cuestiones prejudiciales. De todas ellas, me centraré en la primera, pues, como he apuntado, considero que es la que mayor impacto puede tener a nivel interno.

2. Sobre la primera cuestión prejudicial:

¿Resultan aplicables las reglas sobre la carga de la prueba establecidas en el artículo 19 de la Directiva 2006/54, a la situación de riesgo durante la lactancia natural contemplada en el artículo 26, apartado 4, en relación con el 3, de la [LPRL], dictada esta norma interna española para la trasposición del artículo 5.3 de la Directiva 92/85?

Principales fundamentaciones (cinco):

Primera: recogiendo el contenido de las Directrices mencionadas en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 92/85:

“la evaluación cualitativa y cuantitativa de los riesgos ‘representa la fase más delicada del proceso, ya que la persona que lleva a cabo la evaluación debe ser competente y tener debidamente en cuenta la información pertinente, incluida la que facilite la propia mujer embarazada o sus consejeros, a la hora de aplicar los métodos adecuados para decidir si el peligro detectado conlleva efectivamente una situación de riesgo para los trabajadores’” (apartado 44).

Segunda: haciéndose eco de nuevo de las Directrices mencionadas en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 92/85 – se afirma (apartado 44) que

“La evaluación de los riesgos ‘debe tener en cuenta los aspectos preventivos de la [Directiva 89/391]’. Esta evaluación ‘presenta unos rasgos particulares, ya que se refiere a un estado en constante evolución que varía en función de cada individuo. Además, no sólo afecta a la mujer en sí misma sino también al feto y al lactante. […] Una evaluación única puede no ser suficiente, ya que el embarazo es un proceso dinámico y no una condición estática. Además, los diversos riesgos pueden afectar en distinto grado a las mujeres, a los fetos o a los niños recién nacidos no sólo durante las distintas fases de un embarazo, sino también después del parto […]. Los consejos, informes y certificados médicos deben tener en cuenta las condiciones de trabajo. Esto es particularmente importante cuando se trata de los síntomas individuales […]. La evaluación de los riesgos debe tener debidamente en cuenta los consejos médicos y las preocupaciones de cada trabajadora’. Las Directrices resaltan que los empresarios deben evaluar periódicamente los riesgos, señalando que ‘[los] que es preciso tener en cuenta son distintos [de los riesgos durante el propio embarazo] en el caso de las trabajadoras que han dado a luz recientemente y de las que están en período de lactancia. Los empresarios deben garantizar que las trabajadoras en período de lactancia no están expuestas a riesgos que puedan dañar su salud o seguridad durante todo el tiempo que dure la lactancia’” (apartado 44).

Tercera: En opinión del Abogado General, a pesar de que se afirma que el puesto de la Sra. Otero Ramos ha sido calificado de «exento de riesgo» y que se la consideró «apta» para el trabajo, esta evaluación «sugiere que el enfoque adoptado por su empleador pudo no haber tenido totalmente en cuenta sus circunstancias individuales» (apartado 46) .

Cuarta: que la condición de madre en período de lactancia «está incluida en la expresión «en relación con el embarazo o el permiso por maternidad» contenida en el artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54″, cuyo objeto es garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (apartado 56).

Y, quinta: La aplicación de la citada Directiva 2006/54, permite al Abogado General afirmar que la inversión de la carga de la prueba que prevé el art. 19, sea aplicable a los casos en los que el empleador determina que una mujer está exenta de riesgo y la decisión subsiguiente es objeto de recurso ante un tribunal u otra autoridad competente (apartado 63), porque (apartado 66)

«no puede exigirse a la mujer afectada que lleve a cabo su propia evaluación detallada de riesgos para refutar la evaluación de su empleador de un modo que no deje lugar a dudas. Es poco probable que tenga acceso a los especialistas en salud laboral necesarios para evaluar su puesto de trabajo, sus condiciones de trabajo y los riesgos a los que ella o su hijo pueden estar expuestos, o que disponga de los medios para correr con los gastos de dicha evaluación. Este enfoque privaría de contenido a la protección de la que disfruta con arreglo a la Directiva 92/85. A mi juicio, el artículo 19 de la Directiva 2006/54 está orientado a abordar precisamente esta situación».

Propuesta de respuesta:

«cuando se lleva a cabo una evaluación con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85, debe realizarse un examen de la situación concreta de la trabajadora en período de lactancia para que se declare si su seguridad y salud o la seguridad y salud de su hijo están en riesgo con arreglo a esta disposición, al anexo I y a las Directrices mencionadas en el artículo 3, apartado 1, de esa Directiva. La realización incorrecta de esta evaluación constituye un trato menos favorable de la trabajadora afectada y una discriminación a los efectos del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54. Tal trato es una discriminación por razón de sexo, en el sentido del artículo 19, apartado 4, letra a), de la Directiva 2006/54, y por esa razón está incluida en el ámbito de aplicación de las reglas establecidas en su artículo 19, apartado 1, que hacen recaer la carga de la prueba en la parte demandada. Incumbe al tribunal remitente comprobar si los hechos del asunto de que conoce demuestran la existencia de trato discriminatorio. En la medida en que, en el procedimiento nacional, dicho tribunal necesite determinar si, con arreglo al artículo 5 de la Directiva 92/85, deberían haberse adoptado medidas adicionales para proteger la seguridad y salud de la trabajadora afectada (y, en su caso, cuáles), lo dispuesto en el artículo 19 de la Directiva 2006/54 se aplica a esa apreciación».

3. (Breve) Valoración crítica

Personalmente comparto el criterio del Abogado General y, particularmente lo expuesto en la quinta fundamentación. No obstante, habrá que esperar al dictamen definitivo del TJUE.

En todo caso, como contraste, creo que también es interesante tener en cuenta el planteamiento que se expone en la STSJ Castilla y León\Valladolid 21 de noviembre 2016 (rec. 2001/2016) – en una extensa cita, pero particularmente ilustrativa de las dificultades asociadas a esta situación:

“Dicho sistema, como es obvio, implica una grave dificultad para la entidad gestora o colaboradora, dado que en estos casos la empresa y la trabajadora pueden tener un interés coincidente en suspender el contrato para que la última pase a percibir la prestación, siendo la entidad gestora o colaboradora la que habrá de hacer frente al pago de la misma, con el consiguiente gasto de dinero público que la Seguridad Social (…), de los cuales se beneficiaría la trabajadora indebidamente. Y para determinar la real procedencia del indicado gasto, conforme a las previsiones legales, la entidad gestora o colaboradora, con la colaboración en su caso de los servicios de prevención y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se ve obligada a llevar a cabo una comprobación de cuál sea la organización interna de la empresa, de los riesgos laborales presentes en la misma que puedan afectar a la lactancia natural, las posibilidades de adaptación del puesto de trabajo o de traslado a otros puestos, siendo todos ellos elementos previos determinantes del reconocimiento o denegación del derecho prestacional.

La normativa aplicable, sin duda consciente de las dificultades que ello plantea a las entidades gestoras y colaboradoras, establece una serie de cautelas procedimentales mediante informes preceptivos, pero a la postre lo relevante, cuando existe litigio, no es solamente que se haya seguido el procedimiento, sino el resultado del mismo, puesto que obviamente las conclusiones de los distintos informes y dictámenes no son vinculantes ni para la entidad gestora ni para las partes implicadas, sino que deben ser evaluadas en el procedimiento administrativo y pueden ser cuestionadas judicialmente. Los citados informes deben aportar los datos precisos para resolver, con la mayor concreción posible en relación con los extremos relevantes, puesto que para denegar la prestación a la trabajadora le basta con acreditar la existencia del riesgo, hecho constitutivo de su derecho, correspondiendo a la entidad gestora, bien desacreditar ese hecho constitutivo relativo al riesgo, bien acreditar la concurrencia de hechos impeditivos o excluyentes del derecho reclamado, como pueden ser la posibilidad de adaptación del puesto de trabajo o de traslado a otro distinto, lo que requiere un conocimiento interno de la empresa empleadora y su organización que solamente puede llegar a tener ordinariamente a través del contenido de tales informes”.

En todo caso, deberemos permanecer a la espera del criterio del TJUE.