La sucesión de convenios en los supuestos de sucesión de empresa es una cuestión que plantea numerosos conflictos interpretativos (ver al respecto en esta entrada), especialmente cuando acontece una alteración convencional de forma coetánea al fenómeno sucesorio.

En este sentido, como se recordará (ver al respecto, brevemente en esta entrada), la importante SAN 14 de julio 2014 (núm. 130/2014), relativa a la integración en el Banco Mare Nostrum (BMN) de 4 cajas de ahorros y posterior externalización de ciertos servicios a «Energuía Web SAU», afectando inicialmente a 150 trabajadores, falla declarando nulos los acuerdos alcanzados por una representación mayoritaria de los trabajadores y la empresa en base a lo previsto en el art. 44.9 ET (y al período de consultas al que se remite).

Pues bien, la STS 12 de septiembre 2016 (rec. 42/2015) ha dado respuesta al recurso presentado por las empresas, confirmando la nulidad de dicho acuerdo sostenida por la AN.

El objeto de esta entrada es abordar el análisis de este relevante pronunciamiento.

1. El conflicto en la instancia: SAN 14 de julio 2014

En los citados acuerdos se pacta inaplicar el convenio de cajas de ahorro sustituyéndolo por el convenio de empresas de consultoría y, además, llevar a cabo modificaciones en las condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos que afectan a jornada, vales de comida, vacaciones, categorías y promoción, estructura y niveles salariales, antigüedad y beneficios sociales, al tiempo que quedan derogadas todas las condiciones no expresamente previstas en el acuerdo que vinieran disfrutando en la [empresa anterior] con independencia de su origen o naturaleza.

Impugnados dichos acuerdos, BMN sostiene que en la medida que el art. 44.9 ET está vinculado al art. 5 de la Directiva, esto legitimaría a que los derechos de los trabajadores inmersos en la transmisión puedan ser objeto de negociación y consiguiente modificación conforme a un pacto alcanzado con los representantes de los afectados.

Argumento rechazado por la AN, al entender que, el citado art. 5 se refiere a situaciones de quiebra e insolvencia (lo que no sucede en este caso) y, además, el citado apartado 9 no admite esta posibilidad. Especialmente porque,  con buen criterio a mi entender (y con una extraordinaria dimensión didáctica), lo previsto en dicho precepto se refiere a los trabajadores de la cedente no transferidos o a los de la cesionaria, excluyendo a los efectivamente transmitidos (para una exposición con más detalle al respecto, ver Apartado 3 de esta entrada).

Añadiendo al respecto que

«Ello supone también que incluso temporalmente el art. 44.9 ET no se pueda aplicar en la conformación del fenómeno sucesorio, sino que ha de consistir en una actuación de información y consulta separada de aquel si bien antes de que las medidas que afecten a los colectivos de trabajadores no cedidos a éstos se les vayan a aplicar, lo que acontecerá en ambos casos, tanto para los del cedente como para los del cesionario, como consecuencia y por tanto tras haberse producido el hecho sucesorio».

De tal modo que, asumiendo que «el mantenimiento de los derechos de los trabajadores constituye la finalidad de la Directiva europea de la que bebe el art. 44 ET y tal como se indica en la STUE 26 de mayo 2005, caso Celtec C-478/03«, sostiene que «la transmisión de empresa, nunca puede por sí misma justificar la modificación de las condiciones contractuales y convencionales que disfrutaban los trabajadores cedidos».

Y, siguiendo la doctrina del TJUE añade dos elementos muy relevantes:

Primero: si bien la transmisión de empresa en ningún caso puede constituir por sí misma el motivo de dicha modificación, la Directiva 77/187 no se opone, sin embargo, a que el cesionario modifique las condiciones de dicha relación laboral en la medida en que el Derecho nacional admita tal modificación fuera del supuesto de la transmisión de empresa (sentencia 14 de septiembre 2000, asunto Renato Collino C-343/98)

Segundo: a la luz de la STJUE 6 de septiembre 2011 (asunto Scattolon C-108/10), el TJUE considera como dos hitos diferenciados el fenómeno sucesorio determinante del respeto de las condiciones que disfrutaba el trabajador cedido con el empresario cedente, de su posible pero en todo caso ulterior modificación por el cesionario (y que, por su relevancia, reproduzco íntegramente):

«Aunque de lo antes expuesto resulta que la Directiva 77/187 reconoce un margen de actuación que permite al cesionario y a las demás partes contratantes organizar la integración salarial de los trabajadores transferidos de manera que ésta se adapte debidamente a las circunstancias de la transmisión realizada, ello no obsta a que las modalidades elegidas deben ser conformes con el objetivo de dicha Directiva. Como el Tribunal de Justicia ha afirmado reiteradamente, ese objetivo consiste en esencia en impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión

El ejercicio de la facultad de sustituir con efecto inmediato las condiciones de las que disfrutaban los trabajadores transferidos en virtud del convenio colectivo vigente en la empresa del cedente por las previstas en el convenio colectivo vigente en la del cesionario no puede por tanto tener por objeto ni como efecto imponer a esos trabajadores condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión. En caso contrario, la realización del objetivo pretendido por la Directiva 77/187 podría ser fácilmente frustrada en cualquier sector regido por convenios colectivos, lo que perjudicaría el efecto útil de esa Directiva».

Así, a la luz de todo ello, la AN concluye que el acuerdo alcanzado ha perseguido un objetivo prohibido por el ordenamiento, careciendo de «toda validez por ser contrario a normas de obligada observancia y constitutivo en consecuencia de fraude de ley que debemos depurar”. Especialmente, cuando 91 de los 104 trabajadores afectados por la transmisión optaron por la resolución indemnizada de su contrato prevista en el acuerdo (contraviniendo el objetivo de garantía del empleo que persigue la Directiva).

 

2. Fundamentación de la STS 12 de septiembre 2016

Presentado un recurso de casación por parte de las empresas BMN y Energuía, la STS 12 de septiembre 2016 (rec. 42/2015), como se ha apuntado, acaba confirmando la nulidad del citado acuerdo sostenida por la AN.

Veamos, brevemente, los detalles de la fundamentación de esta importante sentencia

En concreto, las empresas denuncian las siguientes infracciones jurídicas:

a) la violación de los arts. 5 y 7 de la Directiva 2001/23, en relación con el artículo 44.4 y 9 ET y del Real Decreto Ley 9/2009;

b) infracción del artículo 6 CC al apreciar la sentencia la concurrencia del fraude de ley; y,

c) la «infracción del art. 41 ET, en relación a la comunicación de la Comisión sobre la recuperación de la viabilidad y la evaluación de las medidas de reestructuración en el sector financiero en la crisis actual con arreglo a las normas sobre ayudas estatales de 19 de agosto de 2009.

De todos ellos, simplemente me voy a centrar en los dos primeros, pues, el tercero es rechazado, en esencia, a la luz de los dos primeros (y por la falta de acreditación de los motivos en que consiste la denunciada infracción del art. 41 ET).

a. Sobre la violación de los art. 5 y 7 de la Directiva 2001/23

En relación a esta cuestión, la STS 12 de septiembre 2016 (rec. 42/2015) sostiene lo siguiente:

Primero: la Directiva 2001/23 establece una excepción al alcance del efecto subrogatorio de los artículos 3 y 4, permitiendo, que los empresarios cesionario, cedente – o personas que le sustituyan – y representantes de los trabajadores puedan pactar, conforme a las normas y prácticas nacionales, el cambio de condiciones de trabajo (de las «condiciones contractuales de empleo» dice literalmente el texto de la Directiva) con el fin de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la supervivencia de la empresa, del centro de actividad o de la parte de ellos afectada (artículo. 5.2.b).

En suma, lo que se contempla y ampara es la posibilidad de alcanzar acuerdos de viabilidad mediante la alteración de las precedentes condiciones laborales y siempre que la empresa atraviese una «crisis económica grave», definida por la legislación nacional, declarada por una autoridad pública y susceptible de control judicial, con mandato a los Estados para que tomen las medidas oportunas y evitar que se abuse de los procedimientos de insolvencia para privar a los trabajadores de los derechos que la Directiva les reconoce (art. 5.4).

Segundo: Además de las obligaciones informativas que tienen tanto el cedente como el cesionario con respecto a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por la transmisión (apartados 6, 7 y 8 del art. 44 ET), es claro, que en su apartado 9 el art. 44 ET regula una consulta-negociación diferenciándola expresamente de las obligaciones de carácter informativo.

Tercero: La empresa sostiene la validez del Acuerdo impugnado sobre la base de una situación de crisis empresarial. No obstante, el TS entiende que la misma no es tal, pues, se ha acreditado, por el contrario, una manifiesta situación de mejora.

Es por ello, que dicho Acuerdo

«no puede estar amparado en la excepción del artículo 5.2.b) de la Directiva, pues (…) conforme a este precepto de la misma, únicamente es posible pactar cambios o modificaciones sustanciales en las condiciones contractuales de los trabajadores, con la finalidad de mantener el empleo y a fin de garantizar la supervivencia de la empresa o parte de la empresa que se transfiere, en situaciones de crisis económica, lo que en su caso, debe llevarse a cabo de acuerdo con la regulación expuesta del apartado 9 del artículo 44 del ET».

En definitiva, sigue el propio TS,

«las consecuencias de una transmisión de empresa en ningún supuesto pueden servir, por si mismas -como aquí se pretende-, para intentar justificar una modificación de condiciones contractuales y convencionales de los trabajadores directamente afectados por dicha transmisión, que suponga imponer condiciones menos favorables a las existentes antes de la misma».

Quarto: Todo ello no impide, recuerda la propia sentencia (recogiendo el criterio de las SSTS 4 de abril 2014 [2], rec. 2232/2013 y 2143/2013;  y 11 de febrero 2015, rec. 2613/2013) que una vez efectuada la transmisión

«tanto ésta como la empresa cedente puedan iniciar con los representantes legales de sus respectivos trabajadores – todos-, un procedimiento de consulta para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de acuerdo con las prescripciones del artículo 41.4 ET, si resultara necesario para la homogenización de las condiciones de trabajo de la plantilla».

b. Sobre la concurrencia del fraude de ley

En este sentido, el TS tras exponer la doctrina jurisprudencial en relación al concepto de fraude de ley y el momento procesal para apreciarlo [transcribiendo el criterio sentado en la SSTS\Civil 29 de diciembre 2011 (rec. 2125/2008); y SSTS\Social 17 y 18 de febrero 2014 (rec. 142/2013 y 151/2013)], la sentencia reproduce literalmente diversos fragmentos de la fundamentación de la AN, afirmando que:

«Los Acuerdos alcanzados (…) se amparan en el art. 44.9 ET contrariando su correcta aplicación (…) con el objetivo de perseguir un fin prohibido por el ordenamiento cual es la alteración del derecho al mantenimiento de las condiciones contractuales y convencionales de los trabajadores cedidos».

Y, además, tras reproducir los efectos derivados del citado acuerdo respecto de las condiciones anteriormente vigentes, añade – siguiendo de nuevo la fundamentación de la AN – que el mismo,

«es un pacto frontalmente opuesto a la normativa nacional y comunitaria (…) y contraviene su carácter obligatorio e imperativo para las partes en el proceso y también para quienes lo alcanzaron en su día».

A su vez, en la medida que la mayoría de los trabajadores afectados por la externalización acabó acogiéndose a las medidas de extinción indemnizada (91 de 104), es

«prueba palmaria de que la finalidad última, tanto del art. 44.1 ET como del art. 4.1 de la Directiva 2001/23 , que es la garantía del empleo de estos trabajadores, no fue respetada, sino al contrario gravemente erosionada por lo convenido».

Llegados a este estadio, el TS concluye que

«se acudió a unas normas en fraude de ley para, en definitiva, alcanzar un objetivo distinto a la finalidad última de la normativa que no es otra que la de intentar garantizar el empleo de los trabajadores afectados. El resultado final, en ningún caso previsto por la ley, fue absolutamente el contrario, por lo que necesariamente hemos de compartir (…) los razonamientos de la Sala de instancia, que (…) da una respuesta contundente, pero motivada, a la concurrencia de fraude de ley».

3. Valoración crítica

Comparto plenamente el criterio del TS sobre la imposibilidad de acudir a la excepción prevista en el art. 5.2 de la Directiva (como pretende las recurrentes), así como la desviación del acuerdo con respecto al objetivo perseguido por la normativa interna y comunitaria.

No obstante, me gustaría exponer las siguientes valoraciones:

Primera: sobre el alcance del art. 44.9 ET

A partir de la fundamentación de la sentencia, creo que hubiera sido deseable que el Tribunal Supremo hubiera sido más explícito en relación al alcance del art. 44.9 ET.

Es cierto, como se acaba de exponer, que transcribe fragmentos de la sentencia de la AN en los que implícitamente puede apreciarse que el art. 44.9 ET no es aplicable a los trabajadores cedidos. No obstante, en aras a la seguridad jurídica, creo que se hubiera agradecido que también hubiera recogido alguno de los (clarificadores) argumentos de la SAN 14 de julio 2014 (núm. 130/2014) al respecto.

En este sentido, téngase en cuenta que – sin perjuicio de lo expuesto con anterioridad – explícitamente la AN afirma que:

«partiendo de la inexorable regla de que la transmisión de empresa, nunca puede por sí misma justificar la modificación de las condiciones contractuales y convencionales que disfrutaban los trabajadores cedidos (…), la única interpretación que cabe dar al art. 44.9 ET es que las previsiones contenidas en el mismo hacen referencia al deber de informar y negociar las posibles modificaciones que, con motivo de la transmisión, se pudieran ocasionar en los trabajadores del cedente o del cesionario, distintos del colectivo de trabajadores cedidos, es decir:

– aquellos que perteneciendo al cedente y como consecuencia del traspaso de una parte de la empresa, pueden por tal motivo ver alteradas sus condiciones de trabajo al dejar de realizarse la parte de la actividad empresarial cedida – aquellos que perteneciendo al cesionario y como consecuencia del traspaso también pueden ver modificadas sus condiciones debido a la asunción de una nueva actividad empresarial y la incorporación del personal cedido.

Por consiguiente, tanto el art. 44.9 ET como el art. 7 de la Directiva están haciendo referencia a un colectivo de trabajadores distinto del cedido como consecuencia de la transmisión y no al colectivo de trabajadores cedidos por virtud del traspaso empresarial cuya situación se regula en el art. 44.3 y 4 ET , de modo que no es factible en ningún caso que el fenómeno sucesorio de empresa sirva de fundamento para la modificación de condiciones convencionales o contractuales del colectivo cedido».

En definitiva, creo que una mención explícita por parte del TS a esta batería de argumentos de la AN hubiera contribuido notablemente a clarificar el alcance del art. 44.9 ET.

Segunda: sobre la asunción (¿implícita?) de la doctrina Scattolon

Me gustaría reparar en el siguiente fragmento de la fundamentación del TS (FDº TERCERO.5):

«las consecuencias de una transmisión de empresa en ningún supuesto pueden servir, por si mismas -como aquí se pretende-, para intentar justificar una modificación de condiciones contractuales y convencionales de los trabajadores directamente afectados por dicha transmisión, que suponga imponer condiciones menos favorables a las existentes antes de la misma».

Téngase en cuenta que el TS, sin citar explícitamente a la doctrina Scattolon (sentencia 6 de septiembre 2011, asunto C-108/10), parece que la está siguiendo de forma explícita, pues, recuérdese que la misma establece (apartado 76):

«el ejercicio de la facultad de sustituir con efecto inmediato las condiciones de las que disfrutaban los trabajadores transferidos en virtud del convenio colectivo vigente en la empresa del cedente por las previstas en el convenio colectivo vigente en la del cesionario no puede tener por objeto ni como efecto imponer a esos trabajadores condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión. En caso contrario, la realización del objetivo pretendido por la Directiva 77/187 podría ser fácilmente frustrada en cualquier sector regido por convenios colectivos, lo que perjudicaría el efecto útil de esa Directiva».

Si bien es cierto que la AN se remite de forma explícita a esta doctrina (reproduciéndola), esta circunstancia es especialmente relevante porque, salvo error u omisión, es la primera vez que el Alto Tribunal estaría acudiendo a la misma.

Desde esta perspectiva, el siguiente fragmento que reproduzco de la fundamentación de la sentencia objeto de comentario (FDº TERCERO.5), a mi modo de ver, plantea algunas dudas, pues, podría contravenir el sentido de la propia doctrina Scattolon recién expuesto:

«Ahora bien, cuestión distinta es la posibilidad de que, una vez consumada la sucesión empresarial y transferidos ya los trabajadores a la empresa cesionaria, tanto ésta como la empresa cedente puedan iniciar con los representantes legales de sus respectivos trabajadores – todos-, un procedimiento de consulta para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de acuerdo con las prescripciones del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, si resultara necesario para la homogenización de las condiciones de trabajo de la plantilla».

En relación a esta cuestión, a mi modo de ver (siempre salvo mejor doctrina), esta posibilidad quedaría condicionada precisamente por el efecto «finalístico» que se desprende de la propia doctrina Scattolon anteriormente expuesta. O, dicho de otro modo, a la luz de la doctrina comunitaria, la voluntad «homogeneizadora» a la que hace referencia el TS, si es inmediata (como se desprende de la doctrina Scattolon) no sería suficiente para justificar un cambio de las condiciones si con ello se viola el efecto útil de la Directiva.

En cualquier caso, y para concluir, es claro que nos estamos moviendo en un terreno conceptualmente muy complejo y de una amplia textura abierta, donde la casuística de cada caso puede acabar siendo determinante.

Y, de nuevo, parece que no queda más remedio que permanecer a la expectativa de la eventual evolución en sede judicial de esta importante cuestión.