La cuestión relativa a la legalidad del período de prueba del contrato indefinido de apoyo a los emprendedores ha sido una cuestión que ha suscitado una notable conflictibilidad. Como es bien sabido (y así se ha recogido en una entrada de este blog), la STC 119/2014 – de forma muy discutible – ha dado validez a esta trascendente novedad de la reforma de 2012.

No obstante, la cuestión relativa a su compatibilidad con la Carta Social Europea (CSE) y la jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) del Consejo de Europa sigue siendo controvertida.

El TSJ Cataluña, en Sentencia (Pleno) 22 de junio 2015 (rec. 134/2015), con voto particular, ha mantenido una doctrina de adecuación del citado período de prueba, al amparo de la STC 119/2014, y negando explícitamente la aplicación de la jurisprudencia del CEDS que ha vertido en relación al art. 4.4 CSE.

Lo que, sin duda, resulta controvertido porque, como se recordará, el CEDS en sus Conclusiones XX-3 (2014), emitidas en Enero/2015 sobre el informe presentado por España relativas al grado de cumplimiento de los derechos laborales de la CSE durante el período 2009-2012, inclusive la reforma laboral operada en España en el año 2012, se pronuncia en el sentido de que la falta de preaviso y la ausencia de indemnización no previstos en el período de prueba del contrato de apoyo a emprendedores ex artículo 4.3 de la Ley 3/2012 no es conforme a lo establecido en el artículo 4.4 de la Carta Social Europea.

A su vez, en dichas Conclusiones se solicita al Estado Español que en el próximo informe indique el plazo de preaviso o/y la indemnización aplicable a la extinción del contrato durante el período de prueba establecido en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, reservándose en el intervalo su posición sobre dicho punto.

La cuestión es que la STSJ Cataluña 1 de marzo 2016 (rec. 6039/2015) ha confirmado la doctrina vertida en la Sentencia (Pleno) 22 de junio 2015 (rec. 134/2015).

El objeto de esta entrada es hacer una valoración crítica de la fundamentación de esta doctrina, a la luz de la ponencia (de muy recomendable lectura) presentada por el Profesor Luis Jimena Quesada, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat de València, a las XXVII Jornades Catalanes de Iuslaboralistes (y que puede accederse íntegramente en este enlace); y una breve referencia al fundamentado (y convincente) voto particular formulado a la STSJ Cataluña\Pleno 22 de junio 2015 (rec. 134/2015).

En este sentido, dada la extraordinaria claridad y solidez de la exposición del Profesor Jimena, me centraré básicamente en su planteamiento, tratando de sintetizar los aspectos esenciales de su discurso. No obstante, con carácter previo me gustaría tratar de resumir el parecer de la doctrina del TSJ de Cataluña al respecto.

1. La doctrina del TSJ de Cataluña

En síntesis, el TSJ Cataluña entiende que no resulta de aplicación al caso el artículo 4.4 de la CSE y, por lo tanto, el artículo 4.3 de la Ley 3/2012 no contraviene dicho precepto por las siguientes razones.

En primer lugar, en base a la propia técnica jurídica utilizada en términos generales, la CSE no establece reglas de derecho que daban aplicarse a los particulares, sino que sólo obliga a los Estados a legislar en un determinado sentido.

En segundo lugar, en base al Anexo a la propia CSE, las disposiciones de la Carta, en principio, no constituyen sino obligaciones internacionales, las cuales, dado su formulación genérica, requieren la adopción de medidas nacionales para la aplicación de la Carta en el derecho interno a fin de ser invocadas por los particulares [imposibilidad de self-executing]. De modo que si la CSE no puede ser invocada a efectos de su aplicación directa, menos lo son las Conclusiones emitidas por el CEDS.

Y, en este sentido, apunta que las Conclusiones XIX-3 (2010) se refieren al período de preaviso en los contratos temporales; y en las Conclusiones XX-3 (2014), emitidas en Enero/2015,

«para el Comité, España incumpliría la CSE por su regulación del período de prueba [del contrato de emprendedores] en tanto en cuanto en este período no está establecido legalmente el derecho al preaviso, pues en efecto, lo que las Partes contratantes de la CSE se comprometen según se dispone en su artículo 4.4 es «a reconocer el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del contrato de trabajo».

Finalmente, a modo de conclusión, afirma:

«si bien se niega que las Conclusiones del Comité Europeo de Derechos Sociales, en su interpretación de los preceptos de la CSE, tengan carácter vinculante para los tribunales judiciales de este país, no es menos que podemos admitir que las mismas pueden servir de fundamento o inspirar las decisiones que pueda adoptar un órgano judicial con relación a los preceptos de aquélla fijando el sentido pretendido en su ambigua redacción (así ha sucedido en el supuesto de resoluciones dictadas por el TJUE), pero en el presente caso no parece que la cuestión deba resolverse en el sentido propugnado en las referidas Conclusiones por mor del principio de seguridad jurídica, si se tiene presente que el contrato de apoyo a los emprendedores [con inclusión de la cláusula cuestionada], ha sido declarado constitucionalmente válido, por lo que no podemos declarar la nulidad de dicha cláusula cuando el contrato de trabajo suscrito entre empresa y trabajador se ha firmado cumpliendo la legislación vigente sin que dicho contrato haya sido denunciado por fraude de ley en el caso que ahora examinamos».

2. El planteamiento del Profesor Jimena

Como he apuntado al inicio de esta entrada, el planteamiento que expone el Profesor Jimena es particularmente clarificador (como también lo es, el voto particular formulado a la Sentencia\Pleno 22 de junio 2015, rec. 134/2015).

No obstante, antes de proceder a su exposición, creo que es relevante apuntar que el Profesor Jimena fue miembro del Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa (mandato de seis años, del 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2014).

Centrándome, ahora sí, en la reproducción del núcleo de su exposición, debe partirse de la base de lo siguiente (p. 4):

«Las resoluciones del CEDS que nutren su jurisprudencia revisten dos modalidades, las ‘conclusiones’ en el sistema de informes y las ‘decisiones’ (de admisibilidad y de fondo) en el procedimiento de reclamaciones colectivas.

Ambos tipos de resoluciones, junto con el texto de la CSE, configuran el compromiso social internacional de vinculante aplicación en España. Es más, aunque España no haya aceptado todavía el mecanismo judicial de reclamaciones colectivas establecido mediante el Protocolo de 1995, las decisiones adoptadas por el CEDS en relación con los países que sí han aceptado dicho mecanismo son obviamente aplicables a nuestro país cuando resuelvan casos sustancialmente análogos; de la misma manera que las sentencias dictadas por el TEDH frente a otros países serán extensibles a España en la sustanciación de litigios análogos».

Y, prosigue el citado autor (p. 4):

«Frente a esto último podría argüirse hipotéticamente que España sí está sometida a la jurisdicción del TEDH para la formulación de demandas individuales, mientras que no ha aceptado la jurisdicción del CEDS para la recepción de reclamaciones colectivas.

Sin embargo, semejante argumento no resulta de recibo, por dos motivos:

– De un lado, (…) la CSE se compone del texto del tratado y de la jurisprudencia del CEDS, tanto la elaborada en el sistema de informes como la establecida en el procedimiento de reclamaciones colectivas y, consiguientemente, la integración de la letra del tratado con la interpretación del CEDS sobre la base de las reclamaciones afecta a todas las Partes Contratantes de la CSE, sea la de 1961 (como es el caso de España), sea la revisada de 1996; que España no haya asumido el mecanismo de reclamaciones colectivas significa sencillamente que no podrá ser demandada directamente, pero sí será sujeto pasivo de esa jurisprudencia generada por la vía de las reclamaciones, con el ‘perjuicio’ añadido de no poder en cambio personarse en Estrasburgo ante el CEDS (en los procedimientos de reclamaciones colectivas sólo pueden intervenir las Partes Contratantes que hayan aceptado dicho mecanismo).

– Y, de otro lado, debe tenerse presente que ambos sistemas (informes y reclamaciones colectivas) se retroalimentan, lo cual se manifiesta en que el CEDS se inspira y cita en sus ‘decisiones de fondo’ la jurisprudencia elaborada en el sistema de informes y, paralelamente, se inspira y cita en sus ‘conclusiones’ la jurisprudencia desarrollada a través de la resolución de las reclamaciones colectivas».

De modo que (p. 4 y 5)

«han actuado correctamente los órganos de la jurisdicción social (algunos juzgados de lo social) que han aplicado el control de convencionalidad basándose en una decisión de 2012 del CEDS contra Grecia en la materia incluso antes (en 2014) de que el propio CEDS haya condenado a España directamente en el marco del sistema de informes (conclusiones publicadas en enero de 2015)».

En consecuencia, y en conjunción con lo acabado de reseñar, no es tiempo ya de seguir desconociendo la jurisprudencia del CEDS (así se denomina oficialmente y como tal puede encontrarse en su base de datos en el sitio web de la CSE: www.coe.int/socialcharter) y, menos aún, de silenciarla o ignorarla aun conociéndola».

De esta forma, siguiendo con el citado autor y comentando la STSJ de Cataluña 2 de diciembre 2014 (rec. 5253/2014) – que sigue el planteamiento de la sentencia del Pleno citada – afirma (p. 6):

«Esta sentencia del TSJ de Cataluña merece una doble crítica.

En primer lugar, alude desacertadamente a la STC 119/2014 en términos de concurrencia o divergencia enfrentando el canon de constitucionalidad con el canon europeo y, con ello, apartándose del correcto entendimiento del sistema de fuentes y del mandato interpretativo del artículo 10.2 CE que propende a la sinergia y a la selección del estándar más favorable.

Y, en segundo término, al obviar la interpretación del artículo 4 de la Carta Social realizada por el CEDS en las decisiones pertinentes, el TSJ catalán está en verdad renegando de su propio cometido jurisdiccional al interpretar las normas y los eventuales ‘conceptos jurídicos indeterminados’, pues ello comporta una disociación del texto normativo y de su insoslayable interpretación, así como una visión oscura de las reglas de la hermenéutica y de la tarea de ‘decir el Derecho’ (Juris-dictio). Lo cual genera, con carácter añadido, una aleatoria fijación del significado a las normas de referencia, esto es, una especie de flexinormatividad del ordenamiento laboral».

3. Valoración final: un desvío injustificado de los cánones jurisprudenciales europeos

Alineándome con el planteamiento del Profesor Jimena, a la luz de lo expuesto, puede entenderse que existen poderosos elementos para afirmar que los Tribunales internos se están alejando notablemente de los cánones jurisprudenciales europeos.

Y, adhiriéndome también a las conclusiones del Voto Particular formulado a la STSJ Cataluña\Pleno 22 de junio 2015 (rec. 134/2015):

1) si el art. 4.3 de la Ley 3/12 de 6 de julio puede o no ser inaplicado por los Jueces españoles al contravenir el art. 4.4 de la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961, es cuestión que no han resuelto (ni podrían) el TC o el TJUE, por ser los suyos ámbitos competenciales ajenos al control de convencionalidad, de adecuación de la Ley al Tratado .

2) El art. 4.3 de la Ley 3/12 de 6 de julio es contrario al art. 4.4 de la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961, pues así lo ha entendido el CEDS en sus conclusiones XX-2 (2013).

3) El art. 4.4 de la CSE es suficientemente claro y preciso para que los jueces nacionales cumplan con lo que impone el art. 31 Ley 25/14 e inapliquen la Ley 3/12 al caso concreto por prevalecer sobre la misma la CSE, respetando así las obligaciones emanadas de dicha CSE y velando por el adecuado cumplimiento de la misma (art.29 Ley 25/14).