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Nota (22/6/2021):

Dada su extensión, el contenido de esta entrada ha migrado a este enlace del blog

Disculpen las molestias

El Blog Social de JpDemocracia acaba de publicar un breve resumen de la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015), en la que se reconoce (en Pleno y sin votos particulares) una indemnización de 20 días a un caso de cobertura reglamentaria de plaza de un trabajador indefinido no fijo (corrigiendo la doctrina que hasta la fecha había mantenido – aplicando la indemnización del art. 49.1.c ET, ver al respecto en esta entrada).

La particularidad de la sentencia – y ciertamente novedoso – es que para el reconocimiento de esta indemnización no se recurre a la tesis del TJUE «de Diego Porras». Se trata de una sentencia que rompe con los indicios que hasta la fecha había proyectado el Alto Tribunal, dando a entender que no se reconocería la indemnización de 20 días, al menos para las extinciones anteriores a septiembre de 2017 y sub iudice con posterioridad (ver al respecto en esta entrada).

Los argumentos de esta sentencia para este cambio de criterio son los siguientes (añadiendo un breve comentario crítico):

Primero: el personal indefinido no fijo no es equiparable al temporal.

Crítica: No comparto esta afirmación porque, si la calificación de indefinido no fijo implica, en virtud de la propia doctrina del TS, la obligación de dar cobertura reglamentaria de la plaza, debe entenderse que lejos de tratarse de una modalidad indefinida, se trata de una asimilable a una «interinidad de hecho» (ver al respecto en esta entrada). Y en relación a los interinos por vacante (equiparables de facto a los indefinidos no fijos), recuérdese que, a partir de la sentencia 24 de junio 2014 (rec. 217/2013), el propio TS ha sostenido (de forma controvertida) que se trata de contratos sometidos a término.

Segundo: Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo

Crítica: esta afirmación es parcial, porque una relación indefinida no fija también puede producirse en casos de contratación temporal lícita si se supera un determinado plazo de tiempo y también en casos de subrogación de empresa (reversión de servicios públicos). Luego, aunque la institución tiene su origen en la contratación temporal ilícita, su evolución ha derivado hacia otros supuestos alejados de la misma.

Tercero: «al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo»

Crítica: Dejando de lado la discusión sobre si efectivamente son contratos «no temporales» (porque si lo fueran, resultaría controvertido que el resto no tuvieran idéntica indemnización), convendría saber porqué es necesario reforzar esta cuantía en estos casos (especialmente, cuando los indefinidos no fijos pueden no tener origen en una contratación temporal fraudulenta).

Cuarto: en relación a la «indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza», el TS entiende que «acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato»

Crítica: Convendría saber en qué medida la cobertura reglamentaria de la plaza (incardinada en una causa de temporalidad – hasta la fecha – indiscutible), puede subsumirse en la lógica de la resolución por causas de empresa y afirmar que es «asimilable».

Valoración final: incremento (exponencial) de la incertidumbre y de la inseguridad jurídica 

El reconocimiento de esta indemnización sin acudir a la doctrina «de Diego Porras» añade, si cabe, un elemento especialmente perturbador a una situación de por sí sumamente compleja. Y más cuando la STS 7 de noviembre 2016 (rec. 755/2015), aplicando la doctrina del TJUE Huétor Vega, se limita a reconocer la indemnización prevista en el art. 49.1.c ET (un comentario al respecto en esta entrada).

Debo admitir que, en estos momentos, la incertidumbre conceptual es de tal magnitud que, personalmente, soy incapaz de aventurar cuál será el siguiente paso doctrinal. Lamentablemente la inseguridad jurídica está desbocada… Creo que hemos alcanzado una situación de absoluto colapso conceptual (e interpretativo).

Permaneceremos a la expectativa del siguiente episodio.

Complementando el contenido de esta entrada puede leerse esta ¿Qué es un indefinido no fijo? (a propósito de la STS 28/3/17)

Invitado por el compañero Marc Vilar Cuesta – @MarcVilarCuesta -, presidente de la Sección de Derecho Administrativo del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, he tenido el placer y la excelente oportunidad de compartir mesa como ponente con la Magistrada de Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la Sra. Maria Luisa Pérez Borrat, para hablar sobre el «Impacto en la función pública y en la jurisdicción contenciosa administrativa de las sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016 sobre contratación temporal«.

El análisis de las conocidísimas sentencias del TJUE de septiembre del año pasado ha sido objeto de estudio y comentario en diversas entradas de este blog. Y, en este sentido, he adoptado un posicionamiento particularmente crítico (especialmente con los casos «de Diego Porras» y “Martínez Andrés/Castrejana López”).

No obstante, debo admitir que, a la luz de la exposición de la Magistrada Pérez Borrat y, en relación al empleo público, observo el fenómeno de forma especialmente enriquecida, con nuevos matices que me gustaría compartir brevemente.

Los pronunciamientos del TJUE y, en particular, la interpretación que está adoptando respecto de las Cláusulas 4ª y 5ª del Acuerdo Marco, pueden ser evaluados como una oportunidad (un factor precipitador) para tratar de racionalizar un modelo que – si se me permite la expresión – evidencia claros signos de hipertrofia y disfuncionalidad. Y, los pronunciamientos del TJUE, lejos de contener imprecisiones o malentendidos, podrían haber sido dictados con toda la intencionalidad para propiciar (o acelerar) este cambio.

Es obvio que las incertidumbres que ha generado esta doctrina son múltiples y, probablemente, todavía no ha permeado en la jurisdicción contenciosa de un modo generalizado, manifestándose hasta la fecha – y por decirlo de algún modo – como un fenómeno de «baja intensidad» (o, al menos, – mucho – menor que la que ha tenido la doctrina «de Diego Porras» en la social).

No obstante, esta situación (de «aparente calma») no debería llevarnos a una apreciación errónea del estado real de la cuestión, pues, es indudable que la doctrina del TJUE contiene una carga de profundidad de extraordinario impacto, poniendo en riesgo la estabilidad del modelo.

De hecho, acaba de trascender en los medios que la Sala C-A del TSJ de Castilla la Mancha planteará una nueva cuestión prejudicial al TJUE en relación a los docentes interinos para saber si se vulnera la normativa de la UE al no pagarles en verano.

En paralelo, tampoco parece que el recurso interpretativo al concepto de indefinidos no fijos (o «fórmula derivada» que se «acoja»), como medida paliativa frente al abuso en el sector público, se erija en la mejor vía para dar salida a esta situación.

Es evidente que el Acuerdo para la mejora del Empleo Público (que es consecuencia de la propia doctrina comunitaria) es una necesaria iniciativa y debe ser valorada muy positivamente. A su vez, es claro que mitigará notablemente la más que probable judicialización que las sentencias del TJUE auguraban. No obstante, si no queremos volver a la misma situación en un futuro, estimo que la histórica (por masiva) convocatoria de oposiciones debe ir acompañada, como prioridad, de una profunda reformulación del marco normativo.

Y, es de esperar que esta cuestión sea una (o «la») prioridad de uno de los grupos de trabajo, cuya creación ha previsto el propio Acuerdo, y que tiene encomendado el «Estudio de la evolución y situación del empleo en las Administraciones Públicas, con especial referencia a las distintas Administraciones Locales y a las Universidades Públicas», del «Análisis de otras cuestiones normativas que puedan afectar al Estatuto Básico del Empleado Público y al personal al servicio de las Administraciones Públicas»; y del «Seguimiento de la doctrina jurisprudencial referida al personal de las Administraciones Públicas, y entre otras materias, la referida a la temporalidad».

Los diversos pronunciamientos del TJUE sobre nuestro empleo público (el último, el caso Rodrigo Sanz – C‑443/16; un comentario en esta entrada), evidencian que las instituciones europeas están reclamando una mayor racionalidad en nuestro marco jurídico (y no parece que sea una cuestión que pueda demorarse por más tiempo).

A su vez, pienso que el margen de maniobra que tienen los Tribunales para abordar satisfactoriamente la situación actual es limitado y la demora en la adopción de los cambios normativos que la situación requiere les somete a una elevada (e inmerecida) exposición frente al resto de operadores jurídicos y, muy especialmente, la opinión pública.

En cualquier caso, para concluir, ha sido una jornada particularmente interesante y el debate que se ha suscitado con posterioridad ha puesto de manifiesto la complejidad de la situación actual, evidenciando que deberemos permanecer a la expectativa de cómo evoluciona esta cuestión jurisdiccional y (espero que en un breve período de tiempo) normativamente.

En todo caso, adjunto mi ponencia por si pudiera ser de algún interés.

Como era de esperar, la doctrina del TJUE en el caso «de Diego Porras» ha provocado múltiples reacciones entre los órganos jurisdiccionales internos, evidenciando una notable discrepancia interpretativa sustantiva y procesal.

Si bien es cierto que, aún pueden emerger nuevos puntos de fricción (por ejemplo, sobre los contratos realizados a través de ETT o los contratos formativos), puede decirse que, a grandes rasgos, las principales tesis interpretativas ya han sido recogidas en las resoluciones judiciales dictadas hasta la fecha, de modo que todas las cartas están sobre la mesa.

De hecho, que tenga constancia, ya se dan 4 claras discrepancias interpretativas susceptibles de casación ante el Tribunal Supremo:

– sobre el abono de los 20 días en extinción por cobertura reglamentaria de plaza de indefinidos no fijos (contradicción entre, por un lado, las SSTSJ Galicia 30 y 17 de enero 2017, rec. 4245/2016 y 3864/2016; y 26 de octubre 2016, rec. 2059/2016; y Asturias 8 de noviembre 2016, rec. 2142/2016; y, por otro lado, las SSTSJ Castilla la Mancha 14 de diciembre 2016, rec. 1388/2016; y Madrid 5 de diciembre 2016, rec. 820/2016).

– sobre el abono de los 20 días en extinción ajustada a derecho de contratos de obra y servicio en empresas no públicas (contradicción entre, por un lado, la STSJ Andalucía\Málaga 16 de noviembre 2016, rec. 1539/2016; y, por otro lado, las SSTSJ País Vasco 18 de octubre 2016, rec. 1872/2016; y Galicia 30 de noviembre 2016, rec. 3277/2016).

– sobre los requisitos formales a cumplimentar en estos supuestos extintivos (contradicción entre, por un lado, la STSJ Madrid 5 de octubre 2016, rec. 264/2014; y, por otro, la STSJ País Vasco 18 de octubre 2016, rec. 1690/2016).

– sobre los límites del principio de congruencia procesal (contradicción entre, por un lado, la STSJ Cataluña 30 de diciembre 2016, rec. 3593/2016; y, por otro lado – entre otras -, la STSJ País Vasco 15 de noviembre 2016, rec. 1990/2016).

En paralelo, no debe olvidarse que la Abogacía del Estado presentó un recurso de casación a la STSJ Madrid 5 de octubre 2016 (rec. 264/2014) que, resolviendo el caso de la Sra. de Porras, precipitó todo el conflicto.

En este contexto, la intervención del Alto Tribunal es muy esperada. De hecho, por el momento no se ha pronunciado, a pesar de que ya se han dado algunas ocasiones para que, en hipótesis, hubiera podido hacerlo.

En una ocasión, de forma explícita, ha negado la aplicación de la doctrina «de Diego Porras» en base a un argumento esencialmente procesal (STS 7 de noviembre 2016, rec. 755/2015). Con ocasión del comentario de esta sentencia (aquí y aquí), entonces, apuntaba (como hipótesis) que este enfoque podría estar avanzando el posicionamiento que el TS iba a mantener sobre esta cuestión (dando prevalencia a los elementos procesales).

Y, en dos ocasiones más, pese a que, en hipótesis, también hubiera podido pronunciarse (extinciones ajustadas a derecho de contratos temporales), ha omitido por completo cualquier referencia a la doctrina «de Diego Porras» (SSTS 23 de noviembre 2016, rec. 690/2015; y 28 de febrero 2017, rec. 1366/2015).

El hecho de que en este último caso (de nuevo) no se haya hecho ningún tipo de referencia a esta doctrina podría estar evidenciando que el TS no tiene intención de reconocer de oficio la indemnización de 20 días (al menos, para las extinciones anteriores a septiembre 2016 y sub iudice con posterioridad). Lo que podría estar confirmando mi pronóstico inicial – esto es, la voluntad de dar prevalencia a la dimensión procesal.

Lo cierto es que esta tesis, hipotéticamente, estaría confirmando el planteamiento de la STSJ Cataluña 20 de diciembre 2016 (rec. 3593/2016), que aboga por una concepción restrictiva del principio de congruencia. No obstante, debe tenerse en cuenta que, si así fuera, en aras a la seguridad jurídica, también sería deseable que el TS tratara de cohonestar esta línea interpretativa con su propia doctrina (entre otras, STS 6 de octubre 2015, rec. 2592/2014) y con la del TJUE, que proclama la necesidad de garantizar el principio de efectividad.

No obstante, la ausencia de toda cita a la doctrina “de Diego Porras” en estas dos últimas sentencias del Alto Tribunal también podría tener otra lectura. Teniendo en cuenta que hay 3 cuestiones prejudiciales pendientes de resolución ante el TJUE (ver aquí), que su Presidente ha manifestado que «no entendieron bien el problema«, que la Comisión de Expertos únicamente se centró en la regulación del contrato de interinidad y que el Gobierno abiertamente ha decidido postergar la decisión al respecto (dada la inseguridad jurídica que impera), no es descabellado pensar que el Tribunal Supremo esté considerando que, por el momento, no le corresponde dar una respuesta al conflicto y, de algún modo, esté tratando de ganar tiempo.

Si se confirmara mi hipótesis, sólo nos queda esperar al TJUE…

Tribuna publicada en Confilegal 31/03/2017

La Directiva 1999/70 está adquiriendo una importancia notable a nivel interno y muy particularmente cuando se trata de evaluar el ajuste del empleo público a su contenido. A las 3 sentencias de septiembre de 2014 (el «trio sísmico»), debe añadirse recientemente una nueva. El Auto del TJUE 9 febrero de 2017 (C‑443/16), caso Rodrigo Sanz, ha dado respuesta a la decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el JC-A n.º 8 de Madrid, mediante auto de 21 de julio de 2016.

En esta ocasión, el TJUE ha entendido que la reducción de jornada del 50% impuesta a un funcionario interino (desde 1989!) de la Escuela Técnica Superior de Arquitectura de Madrid (de la UPM) es contraria a la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70 porque no existe una razón objetiva que justifique este trato diferenciado con respecto a los funcionarios de carrera.

Veamos los detalles del caso y la fundamentación esgrimida (no sin antes recomendar el detallado análisis y la contextualización del conflicto llevados a cabo por el Prof. Eduardo Rojo al respecto).

1. Detalles del caso

El profesor, en tanto de profesor interino sin el título de doctor (y, por lo tanto, sin estar habilitado para ocupar un puesto de Ayudante Doctor, Contratado Doctor o Titular de Universidad) fue objeto de una reducción de jornada del 50% impuesta por el Consejo de Gobierno de la UPM, en el marco de las reducciones presupuestarias impuestas por la Ley 4/2012, .

Al no tener el título de doctor, el Sr. Rodrigo Sanz fue informado el 19 de noviembre de 2012 de la transformación de su plaza de tiempo completo a tiempo parcial, con la consiguiente reducción retributiva.

El Sr. Rodrigo Sanz interpuso un recurso de anulación de dicha resolución alegando, en esencia, que al aplicarse exclusivamente a los funcionarios interinos, la mencionada resolución tiene como efecto tratarles de manera menos favorable que a los funcionarios de carrera.

En cambio la UPM sostiene que esta medida es una reacción adecuada, habida cuenta del descenso de las matrículas observado en estos últimos años.

Según el JC-A, las características de los puestos ocupados, la naturaleza de la relación de servicios, las tareas confiadas y la formación requerida para cada una de estas dos categorías de profesores son idénticas. Además, considera que está probado que la única razón de la reducción de la jornada de trabajo es la necesidad de limitar los gastos, siendo así que las necesidades docentes del departamento de que se trata permanecen inalteradas, y que, además, las convocatorias recientes demuestran la permanencia de la necesidad de ocupar este puesto a tiempo completo.

En virtud de todo ello, el JC-A se pregunta si la aplicación de una norma nacional de esta naturaleza es conforme con el Acuerdo marco cuando tiene como consecuencia la reducción a la mitad de la jornada de los profesores funcionarios interinos que no son doctores, mientras que los profesores funcionarios no doctores conservan íntegramente sus derechos y no sufren ninguna desventaja.

2. Las cuestiones prejudiciales

Dadas estas circunstancias, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 8 de Madrid decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

1)      ¿Debe la cláusula 4 del Acuerdo marco […] ser interpretada como impedimento para que una normativa como la descrita permita que se produzca una reducción de la jornada por el único hecho de ser funcionario interino?

En caso de respuesta afirmativa a esta cuestión:

–        ¿Puede entenderse como causa objetiva que justifique esta diferencia de trato la situación económica que hace necesari[a] la reducción del gasto, [a la] que se viene obligado por la reducción del crédito presupuestario?

–        ¿Puede entenderse como causa objetiva que justifique esta diferencia de trato la facultad de autoorganización de la Administración?

2)      ¿Debe la cláusula 4 del Acuerdo marco […] ser interpretada en el sentido [de] que siempre y en todo caso la facultad de autoorganización de la Administración tiene como límite la obligación de no discriminación o la diferenciación de trato de los trabajadores a su servicio, independientemente de su calificación de funcionario de carrera o funcionario interino, eventual o temporal?

3)      ¿Puede[n] entenderse contrari[as] a la cláusula 4 del Acuerdo marco […] la interpretación y aplicación que se hace del número 3 [d]e la disposición adicional segunda [de la] Ley Orgánica 4/2007 […] en cuanto permite que en el proceso de acceso de los profesores titulares de las Escuelas Universitarias [al] cuerpo de Profesores Titulares de Universidad se les permita mantener todos sus derechos y conserva[r] su plena capacidad docente, aunque no tengan la condición de doctor, y no a los profesores titulares de Escuelas Universitarias interinos?

4)      ¿En cuánto esta condición de doctor es la justificación objetiva alegada para que a los profesores titulares de Escuelas Universitarias interinos que no la p[o]sean se les aplique la reducción de jornada al 50 %, y que sin embargo no afecta a los profesores titulares de Escuelas Universitarias no interinos que tampoco la ostenten, puede entenderse que es discriminatoria y por tanto contraria a la cláusula 4 del Acuerdo marco […]?»

3. Fundamentación de la sentencia

La fundamentación del TJUE para estimar la vulneración del Acuerdo Marco se articula a partir de las siguientes ideas clave (que entiendo que pueden agruparse en 6 apartados):

Primera (la Directiva se aplica también a las AAPP): las disposiciones contenidas en el citado Acuerdo se aplican a los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración y demás entidades del sector público (apartado 27); y el Sr. Rodrigo queda integrado en su ámbito de aplicación porque su relación tiene la consideración de temporal (ha ejercido durante más de treinta años diferentes funciones docentes en la UPM como profesor interino en el marco de varios nombramientos de duración determinada – apartado 28).

Segunda (reducción de jornada es una «condición de trabajo»): partiendo de la base de que la cláusula 4 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que expresa un principio de Derecho social de la Unión y que no puede ser interpretado de manera restrictiva (apartado 31), puede afirmarse que la reducción de la jornada laboral a la mitad y el retroceso retributivo que se desprende de ella deben considerarse incluidos en el concepto de «condiciones de trabajo», porque se refiere al «empleo», esto es, a la relación de trabajo entre un trabajador y su empresario (apartados 32 y 33).

Tercera (sobre la Cláusula 4ª): por lo que se refiere a las condiciones de trabajo, éstas no deben ser menos favorables que las aplicables a los trabajadores fijos que se encuentran en una situación comparable, a menos que se justifique un trato diferente entre estas categorías de trabajadores por razones objetivas (apartado 34).

Cuarta (existencia de diferencia de trato): en este caso, consta que existe una diferencia de trato entre los Profesores Titulares de Escuela Universitaria funcionarios interinos y los Profesores Titulares de Escuela Universitaria funcionarios de carrera, ya que la reducción a la mitad de la jornada laboral y, por tanto, de la retribución, sólo se impone a los primeros, por la mera razón de que no poseen el título de doctor (apartado 35).

Quinta (situación comparable): los Profesores Titulares de Escuela Universitaria funcionarios interinos y los Profesores Titulares de Escuela Universitaria funcionarios de carrera se encuentran en una situación comparable («las características de los puestos de trabajo ocupados, la naturaleza del trabajo desarrollado, las tareas confiadas y la formación requerida son idénticas» – apartado 39). Por consiguiente, el único elemento que los diferencia es «la naturaleza temporal de la relación de servicios que vincula al primero de ellos con su empleador» (apartado 40).

Y, sexta (inexistencia de razón objetiva – la contención presupuestaria no lo es): No existe una razón objetiva que justifique la diferencia de trato. El mero hecho de que esta diferencia esté prevista por una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo no lo es (apartado 42). Tampoco lo es la restricción presupuestaria y el descenso de las matrículas.

Si bien es cierto que los Estados miembros tienen facultad de apreciación para la organización de sus propias Administraciones Públicas y, en virtud de las mismas, establecer ciertas restricciones, éstas deben ser objeto de una aplicación transparente y de controles, basados en criterios objetivos, para evitar cualquier exclusión de los trabajadores con contrato de duración determinada sobre la mera base de la duración de los contratos o las relaciones de servicio que justifiquen su antigüedad o su experiencia profesional (apartado 48).

La imposición de una reducción de jornada en virtud de una regla general y abstracta a los Profesores Titulares de Escuela Universitaria porque son funcionarios interinos y no poseen el título de doctor, sin que se tomen en cuenta otros criterios objetivos y trasparentes vinculados más concretamente a la naturaleza o al objeto del puesto de que se trata, no es conforme con los requisitos de la jurisprudencia del TJUE (apartado 50).

Especialmente porque las consideraciones presupuestarias, incluidas las basadas en la necesidad de velar por una gestión rigurosa del personal, no pueden justificar una discriminación (apartado 52). Tales consideraciones, no constituyen en sí mismas un objetivo perseguido por esta política y, por lo tanto, no justifican la aplicación de una normativa nacional que conduce a una diferencia de trato en detrimento de los trabajadores con contrato de duración determinada (apartado 53).

De hecho, las alegaciones invocadas por la UPM relacionadas con la gestión del personal universitario y con las restricciones presupuestarias tampoco se basan en criterios objetivos y transparentes. A mayor abundamiento, los hechos contradicen estas alegaciones, como ha señalado el propio juzgado remitente, ya que las necesidades de los servicios de que se trata han permanecido inalteradas y las recientes convocatorias para proveer puestos a tiempo completo demuestran lo contrario de lo que se alega (apartado 54).

Conclusión: a la luz de esta argumentación, el TJUE concluye:

La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco (…) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que autoriza, en el marco de medidas de reestructuración de la organización universitaria, a las administraciones competentes del Estado miembro de que se trata a reducir a la mitad la jornada laboral de los Profesores Titulares de Escuela Universitaria que sean funcionarios interinos, debido a que no poseen el título de doctor, mientras que los Profesores Titulares de Escuela Universitaria funcionarios de carrera que tampoco poseen el título de doctor no son objeto de la misma medida.

4. Valoración crítica: la contención presupuestaria no lo justifica todo (y ¿qué se hubiera dicho desde la perspectiva de la Directiva del trabajo a tiempo parcial?)

Como apuntaba al inicio de esta entrada el Acuerdo Marco y el recurso al mismo a través de cuestiones prejudiciales está evidenciando que nuestro modelo de empleo público tiene un problema estructural grave. Las tres sentencias «sísmicas» de septiembre son un claro ejemplo y esta última cuestión prejudicial, aunque centrada en otra problemática, también es ilustrativa del hecho de que el marco institucional debería ser objeto de una profunda transformación (como del mismo modo se evidencia en el otro conflicto que, en relación también a los funcionarios interinos, resuelve el Auto 21 de septiembre 2016, C‑631/15, caso Alvarez Santirso) [un interesante estudio de la Profesora Josefa Cantero, sobre los recientes cambios producidos en la figura del funcionario interino, aquí].

A mi modo de ver, al margen de la cuestión relativa al desigual trato injustificado llevado a cabo por la UPM, el criterio del TJUE es particularmente relevante en la medida que deja en segundo plano el argumento de la contención presupuestaria para justificar determinadas medidas de ajuste. Y, en este sentido, creo que la fundamentación resulta particularmente interesante, evidenciado una notable proyección potencial a otros supuestos.

Por otra parte, aunque es claro que la cuestión prejudicial se enmarca en el contexto de la Directiva 1999/70, también hubiera sido interesante qué hubiera opinado el TJUE en relación a esta controvertida medida desde la perspectiva de la Directiva 97/81/CE  sobre el contrato a tiempo parcial. Y, en particular, a la luz de la STJUE 15 de octubre 2014 (C-221/2013), caso Mascellani (empleada del Ministero della Giustizia), que (como se recordará) en un supuesto de modificación de jornada ex lege, ha afirmado (de forma controvertida) que la conversión de un contrato a tiempo parcial a uno a tiempo completo es acorde con la normativa europea, mientras que la opción inversa no lo sería (un comentario al respecto en esta entrada).

En este sentido, aunque es una cuestión que escapa del objeto de este comentario, como ya he tenido ocasión de exponer al respecto, creo que sería conveniente que, teniendo en cuenta la Directiva 97/81/CE sobre el contrato a tiempo parcial, el TJUE diera luz sobre la compatibilidad de los arts. 41 y 47 ET con el art. 12.4.e) ET.

Deberemos permanecer a la expectativa.

La famosa sentencia del TJUE en el asunto Diego Porras, relativa a la indemnización por extinción de una trabajadora interina del Ministerio de Defensa, ha sacudido significativamente la ya de por sí convulsa realidad jurídico-laboral, generando numerosas dudas interpretativas. Desde entonces, las reacciones doctrinales académicas y de destacados miembros de la judicatura y de la abogacía, alineándose o criticando su fundamentación, han sido abundantes. En síntesis, las principales preguntas que subyacen en este conflicto y que (hoy por hoy) no tienen una respuesta unívoca, serían las siguientes:

Primera, más allá de los contratos interinos, qué otras modalidades de contratación temporal pueden exigir la indemnización de 20 días y, en todos estos casos, qué requisitos formales deben seguirse.

Segunda, en qué medida la prohibición de discriminación de la Directiva 1999/70 (Cláusula 4ª) es extensible a trabajadores y empleadores “privados”.

Y, tercera, si esta indemnización puede reconocerse de oficio por los Tribunales (especialmente, en las extinciones anteriores al caso Diego Porras y sub iudice con posterioridad).

Pues bien, han pasado algunos meses y las primeras reacciones judiciales han empezado a corporeizar la disparidad de enfoques y dificultades técnicas apuntadas desde un primer momento por la doctrina.

El Tribunal Supremo se ha referido a la sentencia del TJUE en una ocasión. No obstante, ha dictaminado que no es procesalmente oportuno pronunciarse al respecto. En otro supuesto, en cambio, pudiéndolo hacer, la ha omitido por completo.

En suplicación, los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) se han pronunciado en diversas ocasiones. El TSJ de Cataluña recientemente ha descartado el reconocimiento de los 20 días, porque se vulneraba el principio de congruencia y ha instado a la interposición de una nueva acción. De hecho, con anterioridad a esta sentencia, si el empleador es “público”, y con independencia del tipo de contrato temporal, se ha ido reconociendo los 20 días de oficio de forma unánime. Por otra parte, el TSJ del País Vasco y la sede de Málaga del de Andalucía han discrepado en la extinción de contratos de obra y servicio con empleadores “privados” (explicitándose, cuando se ha denegado, la posibilidad de exigir la diferencia indemnizatoria al Estado).

De hecho, no es descartable que la disparidad de interpretaciones se incremente. Por todo ello, y mientras no se produzca una reforma legal, la intervención del Tribunal Supremo (muy esperada) será determinante.

En paralelo, aún no ha trascendido ninguna conclusión oficial del Comité de Expertos nombrados por el Gobierno y los interlocutores sociales para tratar de buscar una solución consensuada a esta situación. Y el Ejecutivo, siguiendo el acuerdo de investidura pactado con Ciudadanos, ha manifestado que un contrato temporal con indemnización creciente podría ser una solución (lo que plantearía no pocas dudas de compatibilidad con la citada doctrina Diego Porras).

A su vez, podría suceder que el TJUE matice o rectifique su propia doctrina, pues, aún debe dar respuesta a sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ de Galicia y un Juzgado de lo Social de Madrid que, en esencia, “cuestionan” el núcleo de su fundamentación.

Para concluir, es obvio que, en este momento, la incertidumbre es muy superior a la que sería deseable y, dado que la seguridad jurídica está particularmente comprometida, probablemente, convendría un cambio normativo. No obstante, ¿no creen que sería –cuanto menos– paradójico que se reformara la legislación interna y, posteriormente, el TJUE rectificara su propia doctrina?

Tribuna publicada en el Diario «Expansión» (28/01/17)

El TJUE, en fecha 14 de septiembre 2016, dictó, junto al famoso caso «de Diego Porras», dos sentencias más: casos C-184/15 y C-197/15, Asuntos acumulados, «Martínez Andrés» y «Castrejana López»; y C-16/15, Asunto «Pérez López».

En estas «otras» dos sentencias se evidencia la manifiesta inadecuación del modelo de contratación del empleo público (funcionarial y estatutario) – en este sentido, los comentarios del Prof. Eduardo Rojo, recopilados en este documento, son absolutamente imprescindibles.

En concreto, el TJUE en los asuntos acumulados «Martínez Andrés» y «Castrejana López», en esencia, dictamina lo siguiente:

Primero. En la medida en que (…) no existe ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco.

Concluyendo que

«se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo».

En este sentido, creo que es importante reparar en el fragmento resaltado, porque, a mi modo de ver, como detallaré en el análisis crítico de esta entrada, en los términos en los que está desarrollado en la propia sentencia se aleja sustancialmente de los efectos jurídicos prototípicos derivados de la declaración de un trabajador indefinido no fijo.

Segundo. A la luz del principio de efectividad del Acuerdo Marco, el mismo

«se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada»,

Hasta la fecha (salvo error u omisión) se había dictado una única sentencia citando expresamente la doctrina de una de estas «otras» dos sentencias (aunque ya se habían dictado algunas otras con carácter previo recogiendo un planteamiento similar).

En concreto, la STSJ C-A Andalucía\Sevilla 30 de septiembre 2016 (rec. 250/15), resolviendo la solicitud de que se reconozca “la condición de personal estatutario indefinido” de una trabajadora sanitaria del sector público (auxiliar administrativa), acogiéndose a la doctrina del Asunto «Pérez López» (C-16/15), la declara interina «hasta en tanto no se proveyere de manera legal y reglamentaria y a los derechos inherentes a esa posición».

Pues bien, la segunda concreción de estas importantes sentencias del TJUE se ha producido en la reciente STSJ C-A País Vasco 12 de diciembre 2016 (rec. 735/2013), que da respuesta precisamente a la cuestión prejudicial del Asunto «Castrejana López». A diferencia de la sala andaluza, en este caso, la relación de servicio está extinguida. Detalle que, como se observará, es determinante.

A la luz de los detalles del caso y de su fundamentación, en esta entrada se abordará su análisis crítico y también el de la citada sentencia del TJUE, casos C-184/15 y C-197/15, Asuntos «Castrejana López» y «Martínez Andrés».

Especialmente porque (como he avanzado), en casos de extinción, debe evaluarse en qué medida ha reconocido un derecho a la readmisión obligatoria («obligación de reincorporación») previo a la declaración de indefinido no fijo (que sería ciertamente discutible a la luz de la doctrina jurisdiccional social).

1. Detalles del caso y fundamentación

En síntesis, el caso versa sobre un funcionario interino (Arquitecto) del Ayuntamiento de Vitoria cuya relación de servicio temporal se extendió durante 18 años (1995-2013).

El TSJ País Vasco (en una fundamentación particularmente breve) entiende que la respuesta que debe dar al caso está condicionada por dos factores:

Primero. El auto en virtud del cual la sala planteó la cuestión prejudicial y en el que se concluye que la contratación ha sido abusiva, contraria a derecho.

Segunda. La respuesta que proporciona el TJUE a la cuestión prejudicial y que puede resumirse en que debe aplicarse la

«misma jurisprudencia consolidada en el orden social respecto de la utilización abusiva de contrataciones temporales de empleados públicos, esto es, anular la extinción y considerar la relación como indefinida no fija, por tanto, prolongada la misma en el tiempo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza» [la negrita es mía].

Tercero. No reconoce importe indemnizatorio alguno por los daños sufridos porque no se ha probado ni su existencia ni su cuantificación.

2. Valoración crítica: en caso de extinción, la calificación de indefinido no fijo no implica un derecho previo a la readmisión forzosa (o ¿a partir de ahora si?)

Al respecto, me gustaría plantear las siguientes valoraciones críticas (5) y una previa:

Una previa sobre los indefinidos no fijos, el Acuerdo Marco y la Doctrina «de Diego Porras».

Aunque no esté directamente relacionada con un aspecto discutido en estos casos, a la luz de todo lo expuesto y, tal y como he expuesto en otras entradas recientes (aquí y aquí), es claro que los trabajadores indefinidos no fijos (o «interinos de hecho») quedan amparados por el Acuerdo Marco y, a la luz de la doctrina «de Diego Porras», la extinción por cobertura reglamentaria de la plaza debería exigir el abono de la misma indemnización que la prevista para los interinos por vacante.

Primero. El efecto «equiparador» entre contratos «de duración determinada» por aplicación de las medidas destinadas a evitar su utilización abusiva (Cláusula 5ª del Acuerdo Marco)

En la sentencia «de Diego Porras», el TJUE niega que la prohibición de discriminación (Cláusula 4ª del Acuerdo Marco) sea aplicable cuando se comparan dos contratos temporales (porque queda fuera del ámbito de aplicación de la propia Directiva).

No obstante, en el caso «Castrejana López», si el Tribunal interno dictamina que «no existe ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos» (apartado 49), el TJUE posibilita que se exija el mismo tratamiento en el orden administrativo que el previsto en el social, sin necesidad de abordar si efectivamente ambas situaciones eran efectivamente asimilables (lo que, dicho sea de paso, en mi opinión, podrían plantearse algunas dudas).

Extremo que, a mi modo de ver, resulta especialmente relevante, pues, matiza la propia conclusión extraíble del caso «de Diego Porras» recién apuntada.

Segunda. ¿La calificación de indefinido no fijo incluye un derecho previo a la readmisión en caso de extinción previa?

La interpretación que lleva a cabo la Sala C-A de la «jurisprudencia consolidada» del orden social no la comparto en absoluto, pues, hasta la fecha, en ningún caso, los Tribunales Sociales han declarado que, si se produce una extinción, la readmisión sea un efecto prototípico previo de la declaración de indefinidos no fijos (salvo que, obviamente, forme parte de un despido colectivo y sea calificada de nula – que no es el caso).

Lo que en estos casos se ha establecido, en cambio, es que la extinción es injustificada y, por consiguiente, debe abonarse la indemnización establecida para el despido improcedente.

En definitiva, el TSJ del País Vasco (alejándose – a mi entender – sustancialmente de la «jurisprudencia consolidada» social) estaría aplicando de facto una doctrina que se aproximaría a la de la «nulidad por fraude de ley», para, posteriormente, una vez restablecida la relación de servicio, aplicar la doctrina de los indefinidos no fijos.

De hecho, debe recordarse que son los trabajadores «fijos» ex EBEP, los que tienen un derecho a la readmisión en caso de que se declare «improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave» (art. 96.2 del EBEP).

De modo que si se pretendía equiparar la respuesta a la prevista en la jurisdicción social, parece que lo lógico hubiera sido que, dado que se ha producido una extinción, únicamente se le hubiera reconocido el derecho a una indemnización por despido improcedente.

Tercera. ¿Dónde se encuentra el origen de esta doctrina recogida por el TJUE? 

El origen de esta (a mi entender, desviada) interpretación del TSJ del País Vasco se encuentra en los términos en los que formula la cuestión prejudicial al TJUE.

Con la particularidad que esta «aproximación» acaba «condicionando» el propio fallo del TJUE (llevándole a sostener una tesis que no se ajusta a la realidad de la doctrina jurisprudencial del orden social y que se adopta como referente y determinante para resolver el caso).

En la misma Sentencia del TJUE (apartados 27 y 28) se recoge que el Tribunal remitente señala que

«27. No obstante, dado que la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo sólo se pronuncia en litigios relativos a funcionarios de carrera, no existe una jurisprudencia uniforme en relación con el personal estatutario temporal o con los funcionarios interinos. En efecto, aunque algunos tribunales niegan con carácter general la posibilidad de asimilar el personal estatutario temporal o los funcionarios interinos a los trabajadores indefinidos no fijos, existen otros supuestos en los que los efectos de la extinción de tal relación de servicio temporal han podido asimilarse a los resultantes de la extinción de una relación laboral indefinida no fija, en particular respecto de la obligación de reincorporación» [la negrita es mía].

«28. En consecuencia, el tribunal remitente se plantea la conformidad con los requisitos establecidos por la Directiva 1999/70 de una norma nacional, o de la práctica de los tribunales nacionales, que no reconoce ni al personal estatutario temporal eventual ni a los funcionarios interinos el derecho al mantenimiento de su relación de servicio, mientras que este derecho se reconoce a los trabajadores indefinidos no fijos»[la negrita es mía].

Y, posteriormente, el TJUE – ya en el desarrollo de su propia fundamentación – afirma (apartado 46)

«Sobre este particular, el tribunal remitente estima que existe una medida eficaz contra el abuso resultante de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada en lo que respecta a los empleados públicos sujetos al Derecho laboral, dado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consagrado el concepto de trabajador indefinido no fijo, con todas las consecuencias que de ello se desprenden en Derecho nacional, en particular, el derecho del trabajador al mantenimiento en su puesto de trabajo» [la negrita es mía].

Y, finalmente, como ya se ha apuntado, en la propia conclusión de la sentencia

«se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo» [la negrita es mía].

A la luz de los fragmentos transcritos, puede apreciarse que el tribunal remitente habla de la «obligación de reincorporación» y, posteriormente, el TJUE emplea la expresión «mantenimiento en su puesto de trabajo/relación de servicio«.

Podría pensarse que esta última expresión únicamente se refiere a las situaciones en las que la relación temporal no se ha extinguido, no incluyendo la obligación de reincorporación.

No obstante, en los términos en los que está formulada la cuestión prejudicial, la exposición del tribunal remitente y la que lleva a cabo el TJUE no permitan afirmar categóricamente que en la expresión «mantenimiento en su puesto de trabajo/de la relación de servicio» en ningún caso queda subsumida la «obligación de reincorporación».

Por consiguiente, salvo que esté equivocado en mi apreciación (que no descarto porque, a estas alturas, debo admitir que uno empieza a dudar de todo…) creo que el TSJ del País Vasco, al formular la cuestión prejudicial, ha inducido al TJUE a sostener una interpretación de la doctrina del orden jurisdiccional social que no se ajusta a su formulación originaria (al menos, tal y como yo la entiendo).

Por todo ello, el planteamiento del TSJ del País Vasco debería ser corregido en la propia jurisdicción contenciosa.

Y, aunque pueda resultar contradictorio, a mi entender, la doctrina «Castrejana López» no empece que pueda hacerse. Especialmente porque nada hace pensar que, a pesar de la literalidad de las conclusiones, el TJUE esté exigiendo (si o si) que la readmisión obligatoria «deba ser la única» medida en los casos de extinción previa.

En efecto, de la lectura de la propia sentencia se extrae que para el TJUE lo relevante es que se prevea «alguna» medida para combatir el abuso, sin concretar cuál (pues, no es una cuestión que le corresponda determinar ni tampoco fije la Directiva).

Corrobora esta apreciación el hecho que el TJUE afirma que la respuesta para los indefinidos no fijos del ámbito social (apartado 53) «podría ser una medida apta» (no lo impone) y, además (apartado 54), la solución laboral debe imponerse

«a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal».

Por consiguiente, no puede afirmarse que el TJUE exija una reincorporación obligatoria si se produce con carácter previo una extinción (pudiendo, por consiguiente, ser matizada/corregida sin vulnerar el efecto útil del Acuerdo Marco y la interpretación que ha llevado a cabo el TJUE).

Cuarta. ¿Esta doctrina («desviada») del TJUE «Castrejana López» es extensible al ámbito laboral?

A pesar de lo apuntado, podría suceder que la jurisdicción C-A no corrija el criterio.

En tal caso, deberíamos plantearnos si esta interpretación (exclusiva/propia del ámbito administrativo) puede provocar, si se me permite un término propio del ciclismo, un efecto «goma»:

En efecto, si la jurisdicción contenciosa, a la luz de la sentencia del TJUE asunto «Castrejana López», mantiene la posibilidad de «anular la extinción» y declarar una relación indefinida no fija, nos encontraríamos que, tal previsión sería más protectora que la prevista en el orden social.

Y, llegados a este estadio, podría plantearse (el efecto «goma» anunciado) si debería exigirse también en el ámbito social, al menos a los indefinidos no fijos.

No obstante, no parece que esto pueda «imponerse» a la luz del Acuerdo Marco, pues, el TJUE en la sentencia «Castrejana López» establece que (apartado 40)

«la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público».

Lo que, no obstante, no impediría que se valorara desde el punto de vista de otras disposiciones del derecho comunitario (por ejemplo, ¿el art. 21.1 CDFUE?).

Sin duda, otra potencial fuente de conflicto …

3. Conclusión final

En entradas anteriores también he criticado la falta de precisión del TJUE en el asunto «de Diego Porras».

Sin pretender eximir al TJUE de la responsabilidad que eventualmente pudiera serle imputable, ciertamente, no debería sorprendernos que le cueste comprender los matices del retorcidamente alambicado (y creo que la reiteración se queda corta) marco que (gracias a la manifiesta pasividad del Legislador) nos rige y, en consecuencia, su finura analítica brille por su ausencia.

De modo que no nos queda más remedio que permanecer a la expectativa de nuevos sobresaltos.

A la luz de la sentencia del TJUE en el caso «de Diego Porras» y en el marco de la lucha por reducir la acentuada segmentación del mercado de trabajo español que subyace, he defendido («La extinción del contrato de trabajo y sus costes”– Cinco Días 27/9/16) la necesidad de que el Legislador articule una matriz normativa que sea sensible al comportamiento estratégico de sus destinatarios a la hora de cumplir las normas. Especialmente, porque la legislación laboral, quizás, ha pecado de autosuficiente al pensar que la mera promulgación de la norma (promoviendo la contratación indefinida) era suficiente para persuadir a los ciudadanos a seguirla. Las altas (y persistentes) tasas de temporalidad así lo sugieren.

No obstante, en aquél momento (por razones de espacio), me limité a apuntar que, como posible solución, el problema puede afrontarse desde la perspectiva del fraccionamiento de los costes, previendo la posible reacción de los individuos a los mismos, pero sin concretar cuál era mi propuesta al respecto.

Recientemente (15/12/2016) he planteado en Agenda Pública una matriz conceptual que, en hipótesis, podría incidir en la atenuación de la acentuada segmentación y que, dicho sea de paso, podría erigirse en una alternativa a los planteamientos que gravitan alrededor del concepto de contrato único.

Especialmente, porque esta propuesta (y creo que conviene destacarlo) no afectaría al principio de extinción causal, ni a su control judicial, ni tampoco estaría condicionando el fomento de la contratación indefinida a un ineludible incremento de los perjuicios que deben asumir los trabajadores en caso de extinción.

Aunque, en breve, me gustaría publicar el texto completo (que por razones de espacio tampoco ha podido incluirse en la citada publicación), puede accederse al texto de la propuesta en este enlace.

Aunque invito a su lectura completa, no obstante, me gustaría resaltar una de las conclusiones de la citada propuesta:

«creo que la solución a la excesiva segmentación del mercado de trabajo puede afrontarse desde otra perspectiva. Y también estoy convencido que la situación actual exige un cierto grado de audacia y valentía por parte de los responsables políticos e interlocutores sociales. Hasta la fecha, el inmovilismo ha sido palpable y el precio que está pagando la sociedad por ello excesivamente elevado».

¿Los trabajadores indefinidos no fijos cuyo contrato se extinga por cobertura de la vacante deben quedar amparados por la doctrina «de Diego Porras»?

El carácter «indefinido» de esta «modalidad» podría llevar a pensar que la citada doctrina no es aplicable en estos casos al ser «no temporal».

No obstante, a mi modo de ver, existen elementos para entender que deberían «correr la misma suerte» que los interinos por vacante y percibir una indemnización de 20 días (aunque, por el momento, no tengo constancia que ninguna sentencia haya reconocido esta indemnización a los interinos por vacante).

Exposición que trataré de articular a partir de tres bloques argumentativos:

Primero: indefinidos no fijos deben recibir la misma protección que los interinos por vacante

Los trabajadores indefinidos no fijos e interinos por vacante han mantenido una regulación «paralela» en lo que a la extinción contractual se refiere (STS 27 de mayo de 2002, rec. 2591/2001).

Y, a partir de la STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013), como se recordará, en ambos casos ya no es posible acudir a la conocida como «amortización simple» (ver al respecto extensamente en estas entradas).

En concreto, en virtud de esta sentencia (y siguiendo un planteamiento, a mi entender, discutible) los interinos por vacante ya no están sometidos a condición, sino a término:

«estamos ante una obligación a plazo, a término, y no ante una obligación sujeta a condición resolutoria explícita o implícita (…).

De lo expuesto se deriva que nos encontramos ante un contrato temporal de duración indeterminada pero en el que consta que el término pactado llegará: cuando la vacante ocupada se cubra tras finalizar el proceso de selección que se convocará para cubrirla (artículo 4.2 del RD 2720/1998). Obsérvese que ni la norma, ni el contrato contemplan otra causa de extinción del mismo y que, cual se dijo antes no estamos ante un contrato sujeto a condición resolutoria, sino ante un contrato cuya duración está sujeta a un plazo indeterminado que necesariamente llegará, máxime cuando se trata de vacantes que deben ser objeto de oferta de empleo público (art. 70 del EBEP)».

Y, en relación a los indefinidos no fijos, la «amortización simple» debe reconducirse a la resolución objetiva (la aplicación de la DA 20ª ET a estos casos «es indudable») y no a una condición (como sí mantenía la STS 22 de julio 2013, rec. 1380/2012).

En principio, esta doctrina «se limita» a neutralizar la posibilidad de recurrir a la «amortización simple» y podría pensarse que no afecta a la doctrina anterior del TS sobre los efectos extintivos derivados de la cobertura de vacante en ambas «modalidades» (interinos por vacante e indefinidos no fijos). No obstante, lejos de esta afirmación, a mi entender, la STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013) también tiene una clara repercusión en la naturaleza jurídica del fenómeno que provoca la ineficacia contractual en estos casos.

Como se sabe, ambas «modalidades» contractuales exigen la cobertura de la plaza. Y, explícitamente, en el caso de los indefinidos no fijos la jurisprudencia ha establecido que (STS\Pleno 20 de enero 1998, rec. 317/1997):

«el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo».

Y, en virtud de esta misma sentencia, estos contratos se extinguen en el momento que se produce reglamentariamente

«y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato».

Y, posteriormente, la STS [Sala General] 27 de mayo de 2002 (rec. 2591/2001) confirma este criterio:

«la ocupación, definitiva y mediante un procedimiento reglamentario de selección, de la plaza desempeñada en virtud el contrato temporalmente indefinido, hace surgir una causa de extinción del contrato. Esta causa tiene que subsumirse en las enunciadas genéricamente por el apartado b) del citado núm. 1 del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores, y ello porque desde que una Sentencia judicial firme aplica a un contrato de trabajo la doctrina de esta Sala contenida en la mencionada Sentencia de 20 de Enero de 1998, está cumpliendo lo previsto en el art. 9 del Estatuto de los Trabajadores, a saber declara la nulidad parcial del contrato aparentemente temporal y en concreto y por contraria al art. 15 del Estatuto de los Trabajadores -al que está sujeta también la Administración Pública- se pronuncia la ineficacia legal de la cláusula de temporalidad no acomodada a dicho precepto; y sustituye dicha cláusula por otra causa de extinción del contrato, expresamente establecida en nuestra meritada Sentencia, a saber la ocupación de la plaza por procedimiento reglamentario, que cumpla los preceptos legales y los Principios constitucionales».

Pronunciamiento que también afirma que

«no puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos contratos (los indefinidos no fijos) con la de los interinos por vacante, porque la justificación de la existencia de unos y de otros responde a una misma causa y necesidad».

Y, posteriormente, las SSTS 20 de julio 2007 y 19 de febrero 2009 sostienen que

«la posición de aquellos trabajadores al servicio de la Administración, cuyo contrato fue declarado indefinido (no fijo) por sentencia firme, es idéntica a la de aquellos otros que cubren una plaza con contrato de interinidad».

A la luz de lo expuesto, es claro que el contrato «indefinido no fijo» puede válidamente extinguirse si se da una determinada «circunstancia».

Y, en relación a esta «circunstancia», si para los interinos por vacante, como se ha apuntado, la STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013) ha afirmado que la cobertura de la plaza describe un término (certus an), esto es, ex apartado c) del art. 49.1 ET (y no ex apartado b) en coherencia (si no se quiere incurrir en una posible antinomia), parece lógico entender que también lo sea para los indefinidos no fijos.

Por consiguiente, si se admite que lo que provoca la ineficacia contractual participa de la misma naturaleza jurídica en ambas modalidades contractuales, podría afirmarse que, en estos casos, los indefinidos no fijos a estos efectos – si se me permite – «también son contratos temporales». De modo que la cobertura de vacante de los indefinidos no fijos debería ser compensada del mismo modo que los interinos por vacante.

Es claro que esta afirmación evidencia que el empleo público tiene un «desajuste conceptual» preocupante (y sería muy recomendable una reformulación normativa – a ser posible, con carácter de urgencia).

Especialmente si se repara que este planteamiento describe, además, un argumento «circular» (o, si se prefiere, contradictorio):

si la cobertura de la vacante es una obligación que emerge en el instante que el contrato es calificado como indefinido no fijo, podría decirse que, de facto, se está convirtiendo a los «indefinidos no fijos» en «interinos por vacante»

[de hecho, recuérdese que la jurisprudencia en una primera fase, en vez de referirse a los «indefinidos no fijos», hablaba de «interinidad de hecho» – entre otras, STS 7 febrero 1990 (RJ 1990\838) -; y el Fº 4 del Voto Particular a la STS\Pleno 20 de enero 1998 (rec. 317/1997) critica que no es posible distinguir a los indefinidos no fijos de los interinos por vacante].

No obstante, el carácter «circular» (o contradictorio) de este «planteamiento» que se ha apuntado emerge en el instante que los «interinos por vacante» que exceden de un determinado término (art. 70.1 EBEP), a su vez, deben ser calificados como «indefinidos no fijos» (que, como he apuntado, son de facto «interinos de hecho»).

Dejando de lado esta «particularidad conceptual» (derivada de una «discutible» distinción conceptual entre interinos por vacante e indefinidos no fijos) y retomando el hilo de mi exposición, mi afirmación anterior (que – recuérdese – sostiene la equiparación indemnizatoria entre indefinidos no fijos e interinos por vacante) podría tratar de rebatirse afirmando que, a la luz de la doctrina del TJUE «Huétor Vega«, a los indefinidos no fijos cuyo contrato se ha extinguido por la cobertura de la plaza bastaría con compensarles conforme a lo previsto en el art. 49.1.c) ET (12 días).

De hecho, antes de la doctrina «de Diego Porras», así lo ha mantenido el TS en diversas ocasiones [SSTS 6 de octubre 2015 (rec. 2592/2014); 31 de marzo 2015 (rec. 2156/2014); 15 de junio 2015 (rec. 2924/2014) y 4 de febrero 2016 (rec. 2638/2015) – aunque no de un modo uniforme: SSTS 21 de julio 2015 (rec. 2672/2014); y 19 de mayo 2015 (rec. 2552/2014)].

No obstante, como trataré de exponer en el siguiente apartado, en virtud del efecto útil de la Directiva 1999/70, existen elementos para entender que sólo cabe reconocer la indemnización de 20 días.

En todo caso, y como apunte final de este epígrafe, repárese que en estos casos en los que el TS ha reconocido esta compensación ex art. 49.1.c ET, lo ha hecho entendiendo que el contrato se extingue de acuerdo con lo previsto en el art. 49.1.b ET. Lo que, a mi modo de ver (como se ha expuesto), podría ponerse en duda porque si existe idéntica obligación de cubrir la plaza en interinos por vacante e indefinidos no fijos y la efectiva cobertura en los primeros debe calificarse como un término, parece oportuno entender que en el caso de los segundos la cobertura participe también de idéntica naturaleza. De otro modo, creo que la argumentación incurriría en una posible antinomia difícilmente superable.

Segundo: el efecto útil de la Directiva 1999/70 induce a pensar que la compensación debe ser de 20 días.

La calificación de indefinido no fijo es una medida «reactiva» ante una diversidad de fenómenos heterogéneos.

Si bien es cierto que puede darse en supuestos que no conllevan ninguna ilicitud previa (por ejemplo, reversión de servicios públicos y aplicación del art. 44 ET), en la mayor parte de los casos se da como reacción al incumplimiento previo del marco normativo: esto es, un uso «inadecuado» de la contratación temporal, una cesión ilegal o un exceso del período de tiempo para la cobertura de una vacante (art. 70.1 EBEP).

En definitiva, asumiendo que cumple una finalidad «protectora» (y así, lo mantuvo la STS 22 de julio 2013, rec. 1380/2012: «el contrato indefinido no fijo constituye precisamente el medio de prevención y de reacción contra la utilización abusiva de los contratos temporales en por las Administraciones Públicas) no tendría excesivo sentido que tengan menor protección que la que se les dispensaría sin ella.

Esto es, resultaría complejo de justificar que la medida protectora dirigida a, por ejemplo, corregir una contratación temporal irregular (como es la calificación de indefinido no fijo) se traduzca en una menor compensación (percibirá 12 días si se cubre la plaza) que la que disfrutaría si no se hubiera aplicado dicha protección y el trabajador siguiera calificándose como temporal (en cuyo caso, hubiera recibido 20 días).

De hecho, la cláusula 5 de la Directiva 1999/70 pretende la adopción de medidas dirigidas a evitar (disuadir) el uso abusivo de la contratación temporal. Si la compensación pasara de 20 a 12 días en estos casos, lejos de disuadir, el marco normativo nacional estaría promoviendo el abuso. Lo que, obviamente, iría en contra del efecto útil del Acuerdo Marco.

Si los interinos por vacante pudieran ser objeto de «amortización simple», entonces, su «conversión» en indefinidos no fijos y posterior extinción por cobertura de la plaza podría «justificar» una menor compensación. O, al menos, podría discutirse si esta mayor protección (no posibilidad de amortización simple a los indefinidos no fijos y si, en cambio, en los interinos por vacante) compensa una menor compensación económica en caso de extinción por cobertura de vacante de los indefinidos no fijos (12 días en vez de 20). No obstante, como se sabe, al no darse la premisa de partida (la amortización simple no es posible en ningún caso), automáticamente hace estéril seguir esta línea argumentativa (corroborando la necesidad de que la compensación sea la misma).

En definitiva, podría entenderse que el efecto útil del Acuerdo Marco exigiría que la cobertura reglamentaria de la vacante de los indefinidos no fijos reciba idéntica compensación que la prevista para los interinos por vacante.

Tercero: la STS 7 de noviembre 2016 corroboraría esta tesis.

Desde esta perspectiva, la referencia a la doctrina «de Diego Porras» en la reciente STS 7 de noviembre 2016 (rec. 766/2016 – un comentario al respecto en esta entrada) tendría pleno sentido.

Como se recordará, se trata de una sentencia relativa a un trabajador interino calificado como indefinido no fijo, en la que el Alto Tribunal, por primera vez, se refiere a la citada doctrina del TJUE. No obstante, por motivos procesales, no entra a valorar su impacto en este caso, reconociendo el importe indemnizatorio de 12 días a la luz de la doctrina del TJUE «Huétor Vega».

En concreto, la sentencia afirma:

“No es este el momento de pronunciarnos sobre los efectos que sobre esta materia haya de producir la reciente STJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asunto De Diego Porras, C- 596/14), ya que quien recurre es la parte demandada y, por consiguiente, no se suscita aquí la cuestión del importe de la indemnización. Sin embargo, sí hemos de estar a los criterios que hemos venido estableciendo en relación con las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público”.

La mención a la doctrina «de Diego Porras» en este caso, ha sido objeto de crítica por un sector muy autorizado de la doctrina laboral (Profesor M.C. Rodríguez-Piñero Royo).

No obstante, (quizás, esté equivocado pero) a mi modo de ver, aunque la STS 7 de noviembre 2016 (rec. 766/2016) no hace ninguna de estas disquisiciones apuntadas en esta entrada, a mi entender, hay elementos para pensar que en la afirmación anteriormente transcrita subyace la discusión que acabo de exponer (o una derivada de la misma). Especialmente porque se refiere a un «interino de hecho» (indefinido no fijo).

Por consiguiente, la referencia a la doctrina «de Diego Porras» en esta sentencia tendría pleno sentido. O, dicho de otro modo, lejos de fomentar mayor confusión, sería coherente con el conflicto que la famosa doctrina del TJUE plantea – además de contribuir a corroborar la tesis que defiendo.

Conclusión

Por todo lo expuesto, creo que hay elementos para entender que la cobertura reglamentaria de la plaza de un indefinido no fijo/interino de hecho debería ser compensada del mismo modo que en el caso de que suceda lo mismo a un interino por vacante.

En cualquier caso, siguiendo la línea argumentativa del Prof. Eduardo Rojo (y que reitera en una ineludible entrada reciente), es importante tener en cuenta

«que el debate actual sobre la cuantía de la indemnización no debe hacernos perder de vista que el principal, o uno de los principales problemas, del mercado de trabajo en España es el uso altamente abusivo e irregular de la contratación temporal, y que hay que adoptar medidas adecuadas para impedir que ello se mantenga en el próximo futuro. El debate generado por las sentencias del TJUE es una excelente oportunidad para ello».

Espero (y deseo) que no dejemos escapar esta oportunidad y, sobre todo, que hallemos una solución a la altura del reto que se nos plantea.

La STSJ País Vasco 15 de noviembre 2016 (rec. 1990/2016) ha reconocido una indemnización de 20 días a la extinción de un interino por sustitución contratado por una empresa privada.

Aunque la sentencia se alinea con las dos sentencias anteriores del mismo Tribunal (y, en especial, con la relacionada con el empleador privado – ver en esta entrada y en esta), la relevancia de este pronunciamiento radica, esencialmente, en que es la primera vez que se reconoce esta compensación a esta modalidad temporal y en estas condiciones (empresa privada) y, además (y muy especialmente), contiene un contundente (e interesante) voto particular.

A fin de no reiterar lo expuesto en anteriores entradas, en esta ocasión, tras una breve referencia a la fundamentación del fallo, centraré el análisis en los aspectos más destacados del voto particular:

1. Fundamentación de la sentencia:

Confirmada la regularidad de la contratación temporal y la ausencia de su uso fraudulento, el TSJ estima que debe reconocer la citada indemnización de 2o días a la luz de la citada doctrina «de Diego Porras» del TJUE, en base a los siguientes motivos:

Primero. Dicho reconocimiento se acomoda a la petición del actor de que la extinción impugnada se acompañe de los pronunciamientos legales inherentes y ‘con abono, en todo caso, de las cantidades dejadas de percibir’ (hecho octavo de la demanda), sin que sea óbice que su pretensión principal vaya dirigida a la declaración de la improcedencia del cese».

Segundo. Tal y como ha recogido la misma Sala en sus dos sentencias anteriores, no hay vulneración del principio de congruencia.

Tercero. La cláusula 4 del Acuerdo Marco, debe interpretarse en el sentido de que expresa un principio de Derecho Social de la Unión (art. 21.1 CDFUE) que no puede ser interpretado de manera restrictiva y que procede la aplicación directa horizontal (entre particulares).

Cuarto. Las labores del trabajador interino son semejantes a las de un trabajador indefinido.

2. El voto particular: crítica contundente al TJUE y a la cuestión prejudicial del TSJ Madrid

La fundamentación del voto particular divide entre consideraciones generales, una crítica a la Sentencia del TJUE y la afectación en los principios de seguridad jurídica y del procedimiento.

A. Consideraciones generales

Primero. Tras recordar que el Derecho Comunitario prevalece sobre el Derecho Interno en términos globales, que la Jurisprudencia comunitaria lo hace sobre la interna, que sólo los Reglamentos (por su propia naturaleza), son susceptibles de producir efecto directo y que Acuerdo Marco citado no es un Reglamento resalta que

«El efecto de las Directivas se concreta, siempre que sean incondicionadas y suficientemente precisas, a su posible invocación por los particulares en sus relaciones con el Estado, pero no entre particulares».

Segundo: Los obstáculos que la legislación interna pueda mostrar para la efectividad del Derecho Comunitario, en general, y de las Directivas, en particular, cuenta con el mecanismo compensador de la posibilidad de exigir responsabilidad al estado incumplidor por los daños y perjuicios que genere la ausencia de adaptación del Derecho Interno.

Tercero: La denominada «interpretación conforme» no puede conducir a que se fuerce de forma indebida la normativa interna. El citado principio no implica nunca que una Directiva cree obligaciones para los particulares por sí misma e independientemente de una ley interna de adaptación. La obligación del juez nacional de emplear la Directiva como referencia al aplicar e interpretar el Derecho Interno no puede conducir a una conclusión contra legem del Derecho Nacional.

Y, cuarto: teniendo en cuenta que la Jurisprudencia no figura entre las fuentes de la relación laboral (ex art. 3 ET) y que tiene carácter complementario (ex art. 1.6 CC), afirma que «la posibilidad legal de interponer recurso de casación para la unificación de doctrina significa que el último pronunciamiento judicial no es la sentencia del TJUE, que los demás órganos judiciales hayan de acatar sin más, sino el que emane del Tribunal Supremo español».

B. Sobre la sentencia del TJUE

Según el Magistrado, de la lectura de la sentencia se aprecian las siguientes circunstancias:

Primera. La sentencia reconoce que el trabajador interino tiene derecho a una indemnización al finalizar el contrato, pero no señala el importe de aquélla.

Segunda. Equipara el derecho a la indemnización del interino no con cualquier otra modalidad de contrato temporal sino con el contrato indefinido.

A partir de las mismas, formula contundentes valoraciones críticas sobre la sentencia del TJUE y la cuestión prejudicial del TSJ de Madrid:

«Estas dos circunstancias alertan tanto de la escasa claridad del pronunciamiento judicial como del muy discreto conocimiento que muestra sobre la legislación nacional española en materia de contratos de trabajo.

Esto último, probablemente favorecido por lo poco afortunados que fueron los términos en que la cuestión prejudicial fue planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (…). El planteamiento de la cuestión adolecía de un evidente error, que la sentencia del TJUE o no constató o no se ocupó de tener conocimiento exacto de la regulación legal de las indemnizaciones en el Derecho del Trabajo español».

Dicho esto, el hecho de que el TJUE no especificara el importe de la indemnización (y aunque hubiera sido razonable una equiparación para todos los contratos temporales de 12 días) hace que los importes posibles hubieran podido ser:

«La indemnización legal puede ser la de 20 días por año de servicio (Art. 53.1 b ET); o la de 33 días por año de servicio (Art. 56.1 ET); o la de un mes de salario (Art. 49.1 g ET)».

Para el VP, el reconocimiento de 20 días en este caso,

«ni lo reconoce la sentencia del TJUE ni esa es la indemnización correspondiente a la extinción (indebida) de un contrato indefinido».

Circunstancia que lleva al Magistrado ha plantearse dos cuestiones:

Primera: ¿porqué se ha escogido este importe (y no otro)?

Segunda: ¿qué relación existe entre la extinción contractual por causas objetivas y el contrato de interinidad?.

En relación a la primera cuestión: si el criterio ha sido su reconocimiento automático, el Magistrado señala que

«También opera así la indemnización prevista por el Art. 49.1 g) ET (muerte, jubilación o incapacidad permanente del empresario) y por el Art. 49.1 c) ET (contrato temporal para obra o servicio determinado), en cuantía respectiva de un mes de salario y de 12 días de salario por cada año de servicio».

En relación a la segunda cuestión afirma que no existe ninguna relación.

«ninguna; absolutamente ninguna. La extinción por causas objetivas persigue la viabilidad de la empresa y el mantenimiento de los restantes puestos de trabajo en situaciones de crisis económica o necesidad de adaptación a las nuevas exigencias del mercado; en tanto que el contrato de interinidad se extingue cuando finaliza el proceso de selección de cobertura del puesto o cuando se reincorpora al mismo el trabajador titular que tenía derecho a la reserva de su plaza».

Por este motivo concluye

«solucionar la ausencia del derecho a la indemnización del interino cesado, acudiendo a la cuantía de la extinción del contrato por causas objetivas no sólo no lo reconoció la sentencia del TJUE sino que además carece de fundamento legal».

C. Sobre la vulneración del principio de seguridad jurídica.

«Se está reconociendo el derecho a la indemnización por finalización del contrato de interinidad a través de la vía judicial, lo que, a diferencia de la vía legal, impide establecer un régimen transitorio. Por una elemental aplicación del principio de seguridad jurídica, las empresas tienen derecho a que el contrato de interinidad se regule por la normativa vigente en el momento de la suscripción. (…) resulta legalmente inviable imponer a la empresa un gravamen económico sobrevenido, puesto que tal gravamen, para ser legal, ha de ser conocido por la empresa con anterioridad a concertar el contrato, con el fin de que pueda prestar su consentimiento, sabedor de las consecuencias económico-indemnizatorias que deriven de la extinción del mismo».

D. Sobre la vulneración de los principios procesales 

El reconocimiento de oficio de la indemnización

«vulnera los principios procesales básicos de justicia rogada e igualdad de las partes litigantes, introduciendo un desequilibrio manifiestamente causante de indefensión para la demandada, debido a que ésta resulta condenada por causa no invocada por la contraparte y, por ello, sin oportunidad de efectuar alegaciones en su defensa».

E. Conclusión

«En consecuencia y por todo lo expuesto, imponer a la empresa una condena indemnizatoria no establecida legalmente requería la concurrencia de unos factores de rigor jurídico, que en el presente caso no se dan».

3. Valoración crítica: un nuevo episodio de la saga.

En relación a esta sentencia y, en particular, sobre el voto particular, me gustaría exponer las siguientes (breves) valoraciones (8)

Primera. Sobre la fundamentación de la Sentencia y, en particular, el recurso al art. 21.1 CDFUE (y para evitar reiteraciones) ya he manifestado mi opinión crítica (en esta entrada y esta).

Segunda. Debe destacarse que la sentencia no hace ninguna referencia a los aspectos formales (ni tampoco a los efectos jurídicos derivados de su incumplimiento).

Tercera. En relación al voto particular, ciertamente, la contundencia de algunas de las afirmaciones críticas es muy destacable.

Cuarta. Es claro que la controversia procesal es un aspecto especialmente relevante para los casos sub iudice y la reacción del TS será determinante (su intervención a instancia del Ministerio Fiscal ex art. 219.3 LRJS no sería descartable).

Quinta. Por otra parte, en los casos en los que estén implicados «empleadores sometidos al ordenamiento jurídico privado», también tendrá una destacada relevancia la interpretación sobre el efecto directo horizontal de las Directivas delimitada recientemente por la importante STS 8 de junio 2016 (rec. 207/2015) [recuérdese relacionada con las vacaciones y retribuciones variables – un comentario al respecto].

Sexta. En cuanto a la seguridad jurídica, comparto el planteamiento expuesto por el Voto Particular. No obstante, la doctrina judicial y la jurisprudencia, en otros casos, ha obviado (a mi pesar) la falta de transitoriedad de los cambios jurisprudenciales. Así, por ejemplo, en las extinciones de indefinidos no fijos e interinos por vacante anteriores a junio de 2014 y sub iudice con posterioridad (y más concretamente, a las extinciones anteriores a la reforma de 2012 y sub iudice con posterioridad a junio de 2014 – ver al respecto en estas entradas).

Séptima. Comparto también que la sentencia del TJUE carece de la precisión técnica que hubiera sido deseable (así lo expuse en el primer comentario a la misma).

Y, en este sentido, dado que el TJUE no lo especifica, (a mi entender) acierta el Magistrado al preguntarse porqué a nivel interno no se ha valorado (al menos, para descartarlo) una equiparación con la indemnización por extinción ex art. 49.1 g) ET (especialmente porque participa de suficientes elementos «operativos» como ser también una – potencial – «candidata»).

Y, octava (para concluir). Además de la sentencia del TS (no entrando a valorar la doctrina «de Diego Porras» por motivos procesales – aquí un comentario), son 8 los pronunciamientos vertidos en suplicación sobre esta cuestión hasta la fecha – todos ellos referidos a extinciones anteriores a septiembre 2016 (un comentario de todos ellos en estas entradas):

– 1 TSJ Madrid: interino en empresa pública y 20 días (caso «de Diego Porras»);

– 4 TSJ Andalucía\Málaga: 3 eventuales en empresa pública y 20 días (de oficio); y 1 obra y servicio en empresa privada y 12 días.

– y 3 TSJ País Vasco: 1 obra y servicio en empresa pública y 20 días (de oficio); 1 obra y servicio en empresa privada y 20 días (de oficio); y 1 interino por sustitución en empresa privada y 20 días (de oficio).

A partir de lo expuesto, es claro que el reconocimiento de oficio y cuando interviene una empresa pública es una línea interpretativa que está adquiriendo fuerza en suplicación. En el sector privado, aunque se han dado menos casos, por el momento parece que existe mayor disparidad.

En todo caso, es importante destacar que la fuerza de los argumentos procesales podría acabar imposibilitando su reconocimiento para todos los casos («públicos» o «privados») anteriores a septiembre’16 y sub iudice con posterioridad. Entonces, la posible reclamación al Estado que se abriría añadiría, a mi entender, un pronunciado «acento político (o presión)» a esta compleja situación.

En paralelo, creo que es importante resaltar que estas reacciones judiciales, están «dando vida» a la disparidad de enfoques y dificultades técnicas ya anticipadas por la doctrina académica y de destacados miembros de la judicatura y de la abogacía. Por consiguiente, no es descartable que la disparidad interpretativa en sede judicial se incremente con el paso del tiempo.

De modo que, si se me permite una recomendación, me temo que lo mejor será que «tomemos asiento porque esto no ha hecho más que empezar…».