TIEMPO DE TRABAJO, DESCANSO, PERMISOS, VACACIONES y EXCEDENCIAS

Síntesis de criterios jurisprudenciales

 

 

 

 

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Última actualización: 12/04/2024

 

 

ÍNDICE

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– SOBRE EL TIEMPO DE TRABAJO: (BREVE) REFLEXIÓN

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– TIEMPO DE TRABAJO y TIEMPO DE DISPONIBILIDAD

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– DERECHO A LA SOLICITUD DE LA ADAPTACIÓN DE LA JORNADA (art. 34.8 ET)

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– CONCRECIÓN HORARIA Y REDUCCIÓN DE JORNADA POR CUIDADO DE MENOR DE 12 AÑOS O PERSONA CON DISCAPACIDAD (art. 37.5, 6 y 7 ET)

 

– HORAS EXTRAORDINARIAS

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– TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

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– ANTIGUEDAD

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– TRABAJO NOCTURNO, TRABAJO A TURNOS y RITMO DE TRABAJO

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– DESCANSO JORNADA CONTINUA, DESCANSO DIARIO, SEMANAL y POSTERIOR A UNA GUARDIA y FIESTAS LABORALES ANUALES

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– PERMISOS y LICENCIAS

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– VACACIONES

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– PERMISOS y VACACIONES y SUSTITUCIÓN DE TRABAJADORES

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– DERECHO A LA DESCONEXIÓN

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– EXCEDENCIA VOLUNTARIA

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– MODIFICACIÓN DE LA JORNADA

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– TIEMPO DE TRABAJO Y SUBROGACIÓN DE EMPRESA

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– TIEMPO DE TRABAJO y ACCIDENTES LABORALES

 

 

 

 

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  • Acceso a otros recopilatorios jurisprudenciales aquí

 

 

 

 

 

SOBRE EL TIEMPO DE TRABAJO: (BREVE) REFLEXIÓN

El tiempo es un elemento determinante de la relación de trabajo.

Como seres humanos (CARR, La pesadilla tecnológica, p. 301 y 302), aunque tenemos capacidad para hacer estimaciones bastante exactas del paso del tiempo (en horas y minutos), como si tuviéramos un mecanismo interno que permitiera medirlo con precisión, nuestra percepción es subjetiva y su representación puede verse fácilmente alterada por el contexto y, en particular, por nuestro estado emocional.

La aparición del reloj mecánico y su generalización a medida que se hacía más pequeño (siguiendo con el mismo autor, Superficiales, p. 61 y 62), modificó nuestra forma de vernos, pues, “una vez que el reloj había redefinido el tiempo como una serie de unidades de igual duración, en nuestra mente comienza a destacar el metódico trabajo mental de la división y la medición”. De hecho, el reloj personal recuerda a su propietario “el tiempo malgastado o perdido”, volviéndose en un “acicate clave para la realización personal y la productividad”.

No obstante, antes de la aparición de los relojes mecánicos y, por consiguiente, durante la mayor parte de la historia humana (Superficiales, p. 58), el tiempo ha sido experimentado por las personas como un flujo continuo y cíclico. Aunque se “tenía en cuenta”, esta “cuenta” se llevaba a cabo a través de instrumentos que atendían a este proceso natural (relojes de sol o de arena o clepsidras), sin “necesidad especial de medir el tiempo con precisión ni de fragmentar el día en pedacitos”. Los movimientos del Sol, la Luna y las estrellas era, para la mayor parte de las personas, el único reloj que necesitaban.

En efecto, en este período, al amparo de la “Ley Solar” (SUPIOT, Crítica del Derecho del Trabajo, p. 93 y 94), el tiempo de trabajo estaba vinculado esencialmente a los ciclos rotatorios terrestres y, por consiguiente, éstos delimitaban los momentos de reposo. Y la “Ley divina” complementó estos ciclos, estableciendo ciertos descansos.

Desde comienzos de la era industrial, el desarrollo de la luz artificial, no obstante, revolucionará nuestra cronobiología al hacer perder al Sol su predominio sobre la organización del trabajo de los hombres, mientras que “el triunfo de las ‘Luces’ legitimaba la supresión de los descansos que prescribía la Iglesia”.

En paralelo, el carácter patrimonial que los códigos decimonónicos atribuían al trabajo, “permitió (…) dotar de significado pleno a esta libertad nueva, al tratar el trabajo como una cosa utilizable en todo momento”.

El abuso que esta nueva libertad propiciaba y la necesidad de preservar la seguridad en el trabajo, pues, la salud de los trabajadores estaba tan comprometida que amenazaba a su supervivencia biológica, hizo que la legislación social tomara el “relevo de la antigua legislación solar y religiosa, sustituyéndola parcialmente por la racionalidad biológica y médica”.

En efecto, desde las primeras reglas que limitaban la jornada, la legislación social ha tenido por objeto “acomodar la esfera económica al respeto de las exigencias biológicas que pesan sobre la definición de la jornada laboral”.

Y, complementando esta finalidad, a medida que se sucedían los cambios en la técnica y los modos de vida, la regulación del tiempo de trabajo ha acabado acogiendo otras (e importantes) preocupaciones merecedoras de protección.

Si bien es cierto que los importantes cambios legislativos introducidos por los recientes RDLey 6 y 8 de 2019 han confirmado estos propósitos, es muy probable que los desafíos que la sociedad digital plantea exijan nuevas intervenciones legislativas para reforzarlos y, quizás, integrar otros nuevos (hoy insospechados).

 

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TIEMPO DE TRABAJO y TIEMPO DE DISPONIBILIDAD

Sobre el tiempo de trabajo y el tiempo de disponibilidad

Como expone la STS 19 de marzo 2019 (rec. 30/2018), conforme al art. 2.1 Directiva 2003/88, el tiempo de trabajo es definido como

«todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales».

En este sentido, recuerda el Alto Tribunal, que

«el tiempo de descanso es definido por oposición, como ‘todo período que no sea tiempo de trabajo’ (art. 2.2 de la Directiva); de ahí que el Tribunal de Justicia de la Unión [refiriéndose a los casos SIMAP, Jaeger y Dellas] haya calificado como tiempo de trabajo cualquiera que se destine a estar a disposición del empresario, sin tener en cuenta la intensidad de la actividad desempeñada durante el mismo».

Por consiguiente, en lo relativo al tiempo de trabajo, la Directiva es binaria: no existe una ninguna categoría intermedia. Lo no impide que determinados «tiempos de trabajo» (como por ejemplo, el tiempo de disponibilidad), sean remunerados de forma distinta (STJUE 21 de febrero 2018, C- 518/15, Matzak).

Un análisis crítico al respecto de este asunto en esta entrada

Una síntesis de los criterios mantenidos por el TJUE sobre esta cuestión en la STS 19 de noviembre 2019 (rec. 1249/2017). Pudiéndose extraer las siguientes reglas generales:

  • No es la intensidad de la actividad o el carácter directamente productivo de la misma lo que determina la naturaleza del tiempo en cuestión.
  • Cuando la persona no es libre para elegir su ubicación o actividad, sino que está a disposición de la empresa surge una importante presunción de que estamos ante tiempo de trabajo.
  • La presencia en dependencias empresariales constituye factor que juega a favor del carácter laboral del tiempo durante el que se dilata.
  • El desplazamiento realizado bajo la dependencia del empleador puede ser ya tiempo de trabajo.
  • Es posible establecer una remuneración diversa de la ordinaria para aquel tiempo de trabajo que, pese tal consideración, no posee carácter directamente productivo.

 

En relación al tiempo de disponibilidad, según la doctrina del TJUE (tal y como la sintetiza la STSJ Madrid 14 de septiembre 2018, rec. 225/2018)

«cuando el tiempo disponibilidad se dedica a una actividad relacionada con el trabajo su naturaleza es laboral, con independencia del lugar en que se preste, que puede ser fuera del centro de trabajo, no pudiendo los conceptos de tiempo de trabajo y descanso definidos por la Directiva 2003/88/CE, y anteriormente por su precedente la Directiva 93/104/CE, ser reinterpretados o modificados en su esencia por los diferentes Estados miembros perjudicando los intereses de los trabajadores, por mucho que la definición de aquellos termina haciendo una referencia a las ‘legislaciones y/o prácticas nacionales’».

Según la doctrina Matzak, los Estados miembros no pueden mantener o adoptar una definición del concepto de tiempo de trabajo menos restrictiva que la que contiene el artículo 2 de la Directiva 2003/88, precepto este último que debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse tiempo de trabajo.

Como se recordará, es fundamental tener en cuenta que el fallo queda sustancialmente circunscrito por las circunstancias muy particulares del caso: la cuestión relativa al tiempo de respuesta (8 minutos) y las posibilidades que este tiempo permita para «dedicarse a sus intereses personales y sociales». Variables, por consiguiente, absolutamente determinantes.

Así pues, siguiendo la exposición de la STSJ Cataluña 17 de octubre 2018 (rec. 3681/2018):

«Con esta sentencia no puede afirmarse categóricamente que el TJUE haya establecido que el tiempo de guardia localizada o domiciliaria ostente automáticamente la consideración de tiempo de trabajo. Parece evidente que en el caso analizado, el factor determinante a la hora de considerar la guardia como tiempo de trabajo es el hecho de que la ubicación del trabajador durante este guardia sea un espacio determinado por el empresario -el domicilio habitual del propio trabajador- y la obligación de estar en disposición de prestar servicio en un plazo tan extremadamente breve de tiempo -8 minutos de margen que imposibilita la realización de la práctica totalidad de actividades propias del tiempo de ocio o de libre disposición. Es verosímil que en ausencia de estos dos factores, la doctrina del TJUE no resulte de aplicación y que, por tanto, queden fuera de la plena equiparación como tiempo de trabajo las guardias en que una eventual puesta a disposición del empresario para prestar servicio no tenga unos requerimientos tan severos en términos de urgencia o las obligaciones por el trabajador se agoten en el mero hecho de estar localizable»

No obstante, en virtud de la STJUE 9 de marzo 2021 (C‑344/19), Radiotelevizija Slovenija, se refiere a un técnico especialista en centros de transmisión, cuya distancia entre estos y su domicilio y las dificultades periódicas para acceder a los citados centros le obligaban a residir en las inmediaciones de esos lugares.

El TJUE entiende que el art. 2 Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teléfono y poder presentarse en su lugar de trabajo, en caso de necesidad, en el plazo de una hora, pudiendo residir en un alojamiento de servicio puesto a su disposición por el empresario en dicho lugar de trabajo, pero sin estar obligado a permanecer en él, solo constituye, en su totalidad, tiempo de trabajo en el sentido de esta disposición si de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, en particular de las consecuencias de dicho plazo y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses. El hecho de que el entorno inmediato del lugar en cuestión sea poco propicio para el ocio carece de pertinencia a efectos de dicha apreciación.

En virtud de la STJUE 9 de marzo 2021 (C‑580/19), Stadt Offenbach am Main, se refiere a un bombero (funcionario) que, además de sus funciones ordinarias, debe prestar periódicamente el servicio «BvE», debiendo estar localizable en todo momento y tener consigo su uniforme de intervención y un vehículo de servicio facilitado por su empresario.

En definitiva, el TJUE entiende que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador debe poder presentarse en el término municipal de la ciudad en la que está destinado en un plazo de veinte minutos, con su uniforme de intervención y el vehículo de servicio puesto a su disposición por su empresario, haciendo uso de las excepciones a las normas de tráfico de aplicación general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehículo, solo constituye, en su totalidad, «tiempo de trabajo» en el sentido de esta disposición si de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, en particular, de las consecuencias de dicho plazo y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses.

La STJUE 11 de noviembre 2021 (C‑214/20), Dublin City Council, relativa un bombero de esta ciudad entiende que el tiempo de guardia con arreglo a un sistema durante el cual un trabajador, con la autorización de su empleador, ejerce una actividad profesional por cuenta propia (taxista), pero debe, en caso de llamada de emergencia, llegar a su estación de bomberos asignada en un plazo de 10 minutos, no es «tiempo de trabajo» en el sentido de la Directiva 2003/88/CE.

Un comentario al respecto aquí

La STJUE 9 de septiembre 2021 (C-107/19), XR, entiende que las pausas concedidas a un trabajador durante su tiempo de trabajo diario, durante las cuales debe estar en condiciones de salir para efectuar una intervención en un lapso de dos minutos en caso de necesidad, ya que de una apreciación global del conjunto de las circunstancias pertinentes se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador en esas pausas son tales que afectan objetivamente y de manera considerable a la capacidad de este para administrar libremente el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses.

Un comentario al respecto aquí

La STJUE 28 de octubre 2021 (C-909/19), Unitatea Administrativ Teritorială, entiende que el período durante el cual un trabajador cursa una formación profesional que le impone su empresario y que se desarrolla fuera de su lugar habitual de trabajo, en los locales del proveedor de los servicios de formación, y durante el cual no ejerce sus funciones habituales constituye «tiempo de trabajo», en el sentido del art. 2.1 de la Directiva 2003/88/CE.

Un comentario crítico en esta entrada

 

 

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¿Qué es tiempo de trabajo? Algunos ejemplos

Tiempo de trabajo en la jurisprudencia

Nuevo! La STS 11 de enero 2024 (rec. 3148/2021) entiende que ha de considerarse tiempo de presencia -y no de descanso- el dedicado por un trabajador conductor que acompaña al vehículo transportado en transbordador. En concreto afirma

«es claro que para el trabajador es más favorable que el tiempo de acompañamiento del vehículo en el transbordador no se impute a su tiempo de descanso -premisa de la que parece partir el artículo 9 del Reglamento 561/2006 si el trabajador dispone de litera-, sino que sea considerado tiempo de presencia. Con carácter general, el Derecho de la Unión Europea no considera categorías que cabe denominar «intermedias» entre el tiempo de trabajo y el tiempo de descanso. Pero estamos en un sector muy específico -el de transporte por carretera- y ante una actividad muy singular -el acompañamiento del vehículo en transbordador- que, si bien el artículo 9 del Reglamento 561/2006 parece partir de la premisa de que se considera tiempo descanso siempre que el trabajador disponga de litera, la apertura expresa a disposiciones más favorables para los trabajadores por parte del propio Reglamento 561/2006 permite previsiones como las de considerar que aquel tiempo de acompañamiento es tiempo de presencia, y no de descanso. Estas previsiones más favorables para los trabajadores son las que se contienen, precisamente, en el artículo 10.4 a) RD 1561/1995 y en el artículo 28.3 e) del II Acuerdo de transporte.

El recurso de casación unificadora insiste mucho en que, en el presente caso, el trabajador solo registró cuarenta y dos minutos de tiempo de presencia. El hecho probado cuarto de la sentencia recurrida hace referencia a un informe pericial en donde constaría lo anterior. Pero, además de que ese informe ya ha sido valorado por el órgano judicial, ello no puede prevalecer sobre la convicción judicial de que el trabajador, ‘mientras permanecía embarcado(,) tenía que estar disponible para cualquier emergencia o cuestión que
surgiera'».

La STS 17 de febrero 2022 (rec. 123/2020) que entiende que las guardias de presencia física en el centro de trabajo de los empleados de ambulancias, están incluidos en la Directiva 2000/34/CE y no se les aplica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, de modo que estas guardias, en régimen de 24 horas/día y descanso de 72 horas, al requerir la presencia física del trabajador en el centro de trabajo y estar a disposición del empresario tienen la condición de tiempo de trabajo efectivo a efectos de la jornada anual y el exceso debe abonarse como horas extraordinarias.

Reitera esta doctrina, SSTS 26 de septiembre 2022 (rec. 111/2020); y 22 de noviembre 2022 (rec. 3318/2021); y 7 de junio 2023 (rec. 221/2021)

La STS 9 de junio 2021 (rec. 27/2020), en un supuesto en el que la actividad de la empresa únicamente puede realizarse en el domicilio de los clientes, entiende que es tiempo de trabajo el que transcurre durante el recorrido desde el domicilio del trabajador a la llegada al domicilio del primer cliente y desde que abandona el domicilio del último cliente hasta que el trabajador llega a su domicilio. En concreto, sigue la doctrina de la STS 7 de julio 2020 (rec. 208/2018) – que, a su vez, se basa en el asunto Tyco. Específicamente afirma

«La actividad de la empresa se realiza exclusivamente en el domicilio de los clientes y es imprescindible que los trabajadores se desplacen a dichos domicilios -prefijados por la empresa el día anterior- para desarrollar su actividad haciéndolo, como ya se ha adelantado, en el vehículo facilitado por la empresa. Los desplazamientos son consustanciales a la actividad de la empresa, inherentes a la ejecución de la actividad laboral. Este desplazamiento, dadas las características en las que se desarrolla la prestación laboral, es tiempo de trabajo. En palabras de la STJUE de 10 de septiembre de 2015 «cuando los trabajadores que se hallan en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal hacen uso de un vehículo de empresa para dirigirse desde su domicilio a un cliente asignado por su empresario o para regresar a su domicilio desde el centro de tal cliente y para desplazarse de un cliente a otro durante su jornada laboral, debe considerarse que estos trabajadores permanecen «en el trabajo», en el sentido del artículo 2, punto 1, de la misma Directiva».

Estos desplazamientos son el instrumento necesario para ejecutar prestaciones técnicas por parte de los trabajadores en los centros o domicilios de estos clientes. Tal y como señala la STJUE de 10 de septiembre de 2015: «No tener en cuenta estos desplazamientos conduciría a que un empresario como Tyco pudiera reivindicar que sólo estuviera comprendido en el concepto de «tiempo de trabajo», en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88, el tiempo destinado al ejercicio de la actividad de instalación y de mantenimiento de sistemas de seguridad, lo que tendría como efecto la desnaturalización de este concepto y el menoscabo del objetivo de protección de la seguridad y de la salud de estos trabajadores»

Según la STS 7 de julio 2020 (rec. 208/2018), en una empresa empresa se dedica a la instalación, mantenimiento y reparación de ascensores y siguiendo la doctrina del TJUE, es tiempo de trabajo los desplazamientos desde el domicilio de los trabajadores, utilizando vehículos de empresa, al domicilio del cliente.

La STS 7 de mayo 2020 (rec. 200/2018) entiende que es tiempo de trabajo (remunerado) la formación en asesoramiento financiero dentro del programa tendente a obtener las acreditaciones exigidas por el art. 25 de la Directiva 2014/65.

Este criterio «difiere» del mantenido en las SSTS 20 de febrero y 6 de marzo 2019 (rec. 210/2017; rec. 23/2018) porque los supuestos fácticos no son iguales (ver infra en este epígrafe)

Para la STS 19 de marzo 2019 (rec. 30/2018) la participación voluntaria en eventos comerciales especiales fuera de la jornada (y que de acuerdo con lo previsto en el convenio colectivo, se compensan como tiempo de descanso) «forma parte del tiempo de trabajo y, por consiguiente, ha de regirse por los límites establecidos en el art. 34.3 ET».

También entiende que, de acuerdo con la literalidad del convenio colectivo (contact center), el período de descanso disfrutado al amparo de art. 25 (pausa del bocadillo) debe computarse como trabajo efectivo a la hora de aplicar las pausas al personal de operaciones que desarrolle su actividad en pantallas de visualización de datos – PVD (STS 15 de abril 2010, rec. 52/2009).

Y, siguiendo esta doctrina, la SAN 10 de octubre 2019 (rec. 175/2019) entiende que

«todo trabajador tiene derecho a una pausa por PVD por cada hora de trabajo efectivo que realice a lo largo de su jornada diaria de trabajo, y ello con independencia de que esta se desarrolle en régimen de jornada continuada o de jornada partida y que en consecuencia, el periodo de tiempo trabajado con carácter previo a la interrupción de la jornada en supuestos de jornada partida debe ser tenido en cuenta a efectos de generar la primera pausa que se disfrute una vez reanudada la jornada tras la interrupción».

En relación a la pausa del bocadillo, véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

 

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Tiempo de trabajo en la doctrina judicial

La STSJ Aragón 17 de abril 2023 (rec. 134/2023) entiende que es tiempo de trabajo el tiempo de disponibilidad de un trabajador que prestando servicios para una empresa que tiene su centro de trabajo en el mismo lugar que su residencia, se le requiere que esté disponible y con un tiempo de respuesta de 15 minutos (a través de un dispositivo de geolocalización) en otra localidad distinta

La SAN 23 de enero 2023 (rec. 333/2022), siguiendo el criterio de la STS 7 de julio 2020 (rec. 208/2018) y el asunto Tyco, declara que es tiempo de trabajo el dedicado a trasladarse desde el domicilio particular al del primer cliente y desde el último de vuelta a casa. En concreto, respecto del primer periodo afirma,

«los trabajadores prestan servicios en los domicilios de los clientes, que son de la empresa, y se desplazan al inicio de la jornada desde su domicilio particular al domicilio en el que deban realizar su trabajo. Para ello utilizan bien el vehículo proporcionado por la empresa, bien su vehículo particular (posibilidad que permite el art. 24 del convenio colectivo de aplicación), visten el uniforme de la empresa y portan las herramientas necesarias para llevar a cabo el trabajo encomendado. No consta además que exista un centro de trabajo fijo para los trabajadores afectados por el conflicto. Si ello es así, el tiempo de desplazamiento entre el domicilio particular y el del primer cliente es tiempo de trabajo, por ser consustancial a los servicios encomendados, pues estos se prestan no en un centro de trabajo fijo sino en los distintos domicilios designados por la empresa a los que de ningún modo puede acudirse si el trabajador no se sirve de un tiempo de desplazamiento previo en el que ya se encuentra a disposición de la empresa, no existiendo duda alguna que pueda refutar tal conclusión»

Y, en relación al segundo (recogiendo también el criterio de la STS 19 de noviembre 2019 (rec. 1249/2017), sostiene:

«el tiempo de retorno desde el último domicilio en el que se prestan servicios hasta el particular del trabajador también debe considerarse tiempo de trabajo, pudiendo la empresa instaurar métodos de control de los trayectos y tiempos empleados para realizar los mismos a efectos de evitar situaciones abusivas, o incluso permitir, tal y como se constata en la STS de 7-7-2020, rec. 208/2018 en relación a la misma empresa ahora demandada , anticipar el retorno del trabajador a su domicilio para que el mismo coincida con la hora de finalización de la jornada, estipulando libremente la cuantía y la forma de abono de dichos periodos así como el exceso que pudiera producirse, caso de concurrir circunstancias imprevistas que demorasen el retorno al domicilio particular».

Reitera esta doctrina, SSAN 10 y 24 de abril 2023 (rec. 54/2023; rec. 45/2023)

La STSJ Islas Baleares 7 de febrero 2022 (rec. 416/2021) entiende que el tiempo de presencia remunerada de un conductor de ambulancia es tiempo de trabajo. No obstante, puntualiza que no cabe calificar (y abonar) como horas extras las realizadas como horas de presencia, rechazando que deban entenderse como horas de trabajo efectivo computable en la jornada ordinaria anual prevista en el convenio. En concreto, afirma

«cabe diferenciar los períodos en que realmente son realizadas las prestaciones de trabajo y aquellos sin trabajo efectivo, aun cuando estos períodos deban considerarse en su totalidad, «tiempo de trabajo» a efectos de la aplicación de la Directiva. Significa, en síntesis, que el tiempo de trabajo es un concepto más amplio puesto que engloba el trabajo efectivo como el tiempo de presencia previsto en el Convenio colectivo».

No obstante, esta doctrina debe entenderse corregida por la STS 17 de febrero 2022 (rec. 123/2020) que entiende que las guardias de presencia física en el centro de trabajo de los empleados de ambulancias, están incluidos en la Directiva 2000/34/CE y no se les aplica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, de modo que estas guardias, en régimen de 24 horas/día y descanso de 72 horas, al requerir la presencia física del trabajador en el centro de trabajo y estar a disposición del empresario tienen la condición de tiempo de trabajo efectivo a efectos de la jornada anual y el exceso debe abonarse como horas extraordinarias.

La STSJ Cataluña  3 de febrero 2021 (rec. 4501/2020) entiende que, a la luz de la doctrina Matzak, el tiempo de disponibilidad de una empleada que está al cuidado de una mujer con alzheimer y que pernoctaba en su domicilio, el tiempo de disponibilidad debe ser calificado como tiempo de trabajo porque

«Pero como en nuestro caso sí se impone presencia, en el domicilio de la cliente, y trabajo efectivo, a simple demanda de necesidad de la cliente asistida, durante las 12 horas comprendidas en la jornada en la que se asigna prestación de servicios ha de considerarse que el total tiempo en que se impone trabajo o disposición para el trabajo es jornada de trabajo y como tal debe remunerarse. Durante los periodos intermedios en que la trabajadora podía desayunar, comer, cenar, descansar o dormir, tenía libérrima facultad para organizar de forma autónoma «su» tiempo para atender sus asuntos particulares y la simple presencia en el domicilio de la cabeza de familia no determina que tenga derecho a percibir retribución como si de trabajo efectivo se tratase. El tiempo de presencia con disposición efectivamente es «tiempo de trabajo» en el sentido de la Directiva 2003/88, y las horas atendidas por la trabajadora al menos en de disponibilidad en cuanto que superan la jornada ordinaria máxima semanal, son horas extraordinarias. Pero aquellas en que no existe esta disponibilidad no hay obligación de remuneración. Es cierto que el tratamiento de la totalidad de permanencia del empleado de hogar en el domicilio del cabeza de familia del contrato especial de trabajadores al servicio del hogar familiar ha tenido distinto tratamiento en la doctrina jurisprudencial en orden a si la permanencia debe retribuirse como tiempo efectivo de trabajo pero concurren circunstancias que justifican el mismo. Así en el caso de los empleados de hogar lo que se pacta es la pernocta del trabajador en el domicilio del cabeza de familia, que pasa a ser también su domicilio habitual, pero no que en determinadas franjas horarias u horquillas, las 24 horas del día, el trabajador se encuentre a disposición del empleador. Como en el caso que nos ocupa, la simple pernocta en el domicilio del cabeza de familia no veta o impide la facultad del trabajador para organizar de forma autónoma su tiempo para atender sus asuntos particulares, con derecho efectivo a la desconexión, durante parte de su presencia en el domicilio familiar».

SSTSJ CyL/Valladolid 7 y 17 de septiembre 2020 (rec. 188/2020; rec. 324/2020) es tiempo de trabajo y no de descanso, un período de 30 minutos calificado como de «descanso» en el Convenio colectivo, porque la trabajadora (escucha de incendios) debe estar en todo momento localizable e incorporarse con inmediatez si se es requerido.

Para la SAN 31 de octubre 2019 (rec. 147/2019), también es tiempo de trabajo efectivo (y consecuentemente debe incorporarse a la jornada ordinaria y retribuirse según la misma), el exceso de jornada realizado desde las 7:30 o 7:45 hasta las 8:00. Especialmente porque concurren esencialmente las mismas circunstancias que en la STJUE 10 de septiembre de 2015 (C‑266/14) Tyco , que consideró tiempo efectivo de trabajo los desplazamientos desde el domicilio del trabajador al domicilio del cliente y viceversa, porque la actividad de la empresa, al igual que Tyco, no es posible sin realizar dichos desplazamientos, siendo revelador que, antes del cambio de ejecución de jornada, esos desplazamientos se efectuaban durante la jornada y se facturaban por la empresa, que continúa facturándolos ahora, ahorrándose el tiempo de desplazamiento, que corre contra los trabajadores y ampliando el tiempo de actividad productiva. Se considera, además, que la empresa admite, como tiempo de trabajo, veinte minutos de desplazamiento a la salida del trabajo, sin haber efectuado una explicación mínima de por qué se produce dicho reconocimiento al final de la jornada y no al principio.

Por otra parte, para la STSJ Cataluña 17 de octubre 2018 (rec. 3681/2018) citada, más allá de la jornada ordinaria de lunes a viernes de 8 horas diarias, el regimen de disponibilidad de los sábados, domingos y festivos, desde las 08:00 hasta las 20:00 horas para cubrir las incidencias que pudieran surgir a los clientes (que eran básicamente bares o locales del sector de la hostelería que requirieran una reparación urgente de máquinas de café), también debe ser calificado como tiempo de trabajo (y por consiguiente, en el exceso de la jornada ordinaria, como horas extraordinarias).

Y para la STSJ Andalucía/Sevilla 20 de diciembre 2018 (rec. 981/2018), que sigue el criterio de la STS 20 de junio 2017 (rec. 170/2016), el tiempo de solape entre turnos sucesivos, en el que los enfermeros se transmiten información verbal sobre el tratamiento suministrado a algunos enfermos o las condiciones particulares de estos, debe calificarse como tiempo de trabajo efectivo.

 

 

 

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Tiempo de trabajo en los Juzgados de lo Social

La SJS1 Zaragoza 23 de noviembre 2021 (núm. 776/2020), entiende que es tiempo de trabajo los periodos de descanso semanal efectuados en cabina de un camión, dado que la empresa no ofrecía al transportista medios alternativos para efectuar tal descanso, de manera que al tener que realizarlos en el camión no puede considerarse como descanso, debiendo computarse como tiempo de disponibilidad y retribuido conforme al valor de la hora ordinaria de trabajo.

 

 

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¿Qué no es tiempo de trabajo? Algunos ejemplos

No es tiempo de trabajo en la jurisprudencia

La STS 18 de abril 2023 (rec. 185/2021) descarta que pueda calificarse como de trabajo el tiempo dedicado por los trabajadores a estar disponibles por teléfono móvil (guardias de localización telefónica), pero sin que deban estar en un lugar determinado por el empresario y durante el que se considera que pueden ocuparse de sus quehaceres cotidianos o familiares y sin que tampoco tengan un plazo de tiempo determinado para presentarse a realizar el servicio requerido.

La STS 6 de abril 2022 (rec. 85/2020) entiende que los llamados «días activables» de los escoltas no deben ser calificados como tiempo de trabajo. Especialmente porque durante tales días, los escoltas, que deben estar disponibles por teléfono móvil, no tienen que estar en un lugar determinado por el empresario, pueden ocuparse de sus quehaceres cotidianos o familiares y no tienen un plazo de tiempo determinado para presentarse a realizar el servicio requerido. En estas condiciones, el periodo de disponibilidad sin efectiva prestación de servicios no es tiempo de trabajo porque no impide a la persona trabajadora el normal desarrollo de su vida personal y social.

La STS 26 de enero 2021 (rec. 3294/2018) descarta que sea tiempo de trabajo el que transcurre desde que un trabajador, que presta servicios en el parque de bomberos de Aeropuerto de Palma de Mallorca, ingresa en el recinto aeroportuario hasta su llegada al Bloque Técnico, en el que ficha la entrada y la efectiva incorporación a su puesto de trabajo, sustituyendo al trabajador que releva. Consecuentemente, también habrá que determinar la naturaleza del tiempo empleado en sentido inverso. En concreto, entiende que

«- durante el tiempo que transcurre yendo desde el llamado Bloque Técnico hasta el Parque SSEI realmente no se está a disposición del empleador, sino llevando a cabo una tarea preparatoria y análoga a la del desplazamiento desde el vestuario de la empresa hasta el lugar de trabajo.

– Que por razones de seguridad haya de accederse primero al Bloque Técnico y utilizar una tarjeta magnética de acceso no significa que haya comenzado a discurrir el tiempo de trabajo. Durante el ínterin el trabajador no debe llevar a cabo tarea personal alguna, ni puede ser destinado a cometido alguno puesto que se halla fuera del círculo de su actividad productiva.

– Tampoco puede asimilarse el supuesto a los casos en que el Tribunal de Luxemburgo ha estimado que estamos ante tiempo de trabajo (guardias médicas, desplazamientos sin existir centro de trabajo fijo, guardia localizada). Y tampoco es análogo el caso a los de recogida de uniforme o de armas en lugares diversos al del centro de trabajo. Lo que hay aquí es un desplazamiento rutinario (siempre igual) y necesario para acceder al lugar en que comienza a estarse realmente a disposición del empleador.

– Un papel importante para acceder a esa conclusión lo desempeña la previsión del convenio colectivo de empresa, cuando prevé un tiempo para el relevo (art. 61.2) y no hace lo propio para el desplazamiento desde el Bloque Técnico hasta el Parque SSEI y viceversa. Carecería de sentido la previsión de tal tiempo para el relevo si el reloj de la jornada laboral ya se hubiera puesto en marcha con anterioridad (para el inicio) o no se detuviera hasta bastante después (para la salida).

-Salvo supuestos excepcionales, que aquí no aparecen ni siquiera mencionados, no puede imputarse a la jornada de trabajo el lapso transcurrido desde que se finaliza la actividad laboral propiamente dicha hasta que se llega al edificio de servicios técnicos. Conforme a lo expuesto, el relevo es el momento en que puede considerarse que se está en el puesto de trabajo y comienza a desarrollarse la actividad productiva.

– Que exista constancia (al parecer, magnética) de las horas de acceso y abandono de las instalaciones del Aeropuerto no significa que estemos en presencia de un registro de jornada en el que conste que se está prestando actividad remunerada desde ese mismo momento ( STJUE 14 mayo 2019, C-55/18)»

La STS 2 de diciembre 2020 (rec. 28/2019), confirmando el criterio de la STSJ Madrid 25 de julio 2018 (núm. 326/2018), descarta que la doctrina comunitaria (y en concreto el caso Matzak) permita calificar como tiempo de trabajo calificado como de «Disponibilidad 1» en el «convenio colectivo Prevención-Extinción de Incendios Forestales de la comunidad de Madrid» (y que exige que desde que se recibe la llamada debe equiparse debidamente y trasladarse al lugar o punto de encuentro en los 30 minutos siguientes). En concreto, entiende que

«las circunstancias que concurren en la disponibilidad grado I que es objeto de la demanda no limita al trabajador para atender a sus actividades personales, familiares o sociales que desee.

Según sentencia recurrida, recogiendo la doctrina del caso Jaeger, STJUE de 9 de septiembre de 2003, entiende que una situación de disponibilidad, por su propia naturaleza, conlleva una restricción para llevar a cabo cualquier tipo de actividad al tener que estar presentes en el lugar de servicio en un espacio temporal determinado para poder atenderlo, ello no significa que toda situación de localización deba calificarse de tiempo trabajo como cuando el trabajador desde esa situación de disponibilidad puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales y de ocio y que por ello, en estos casos, no es tiempo de trabajo efectivo el dedicado a la prestación efectiva de servicios, no teniendo tal condición la que es objeto del procedimiento porque “se trata de un colectivo que presta servicios en el medio rural y lo habitual será que residan en localidades cercanas al punto de encuentro y que su vida social se desarrolle normalmente en la zona, y también que los desplazamientos se realicen con más rapidez que en ciudades o grandes aglomeraciones».

Y añade,

«Y tal conclusión debe mantenerse porque el sistema de Disponibilidad Grado I no restringe el ámbito espacial de que puede dispone el trabajador durante esa situación al no estar sujeto a permanecer o estar localizado en un lugar determinado. Del mismo modo, el tiempo de respuesta en el que debe desplazarse desde la llamada al lugar de encuentro no se puede calificar como tiempo muy limitado, breve o de respuesta inmediata, presentándose como adecuado el de treinta minutos de reacción al poder programarse el resto de su tiempo de descanso, tal y como la propia parte parece entender.

Tampoco el hecho de que el trabajador deba acudir equipado al lugar de encuentro puede significar que ello contribuya en este caso a limitar la libertad del trabajador para atender sus intereses personales, no solo porque no se conoce el concreto equipamiento ni, por consiguiente, como puede interferir en modo alguno en poder organizar y tener descanso y actividad de ocio.

El hecho de que puedan tener un tiempo de respuesta dentro del marcado en la regulación, calculado desde el domicilio del trabajador (…) no significa necesariamente que estén totalmente limitados para atender o disponer de cualquier otra dedicación y menos cuando las horas de disponibilidad, según refiere la propia parte recurrente al describir los momentos en los que concurre, se producen en días alternos, entre las 0,00 horas y las 0.00 del día siguiente, pero debiendo descontar en ese espacio las horas propias de la jornada.

En definitiva, la disponibilidad que es objeto del presente litigio no está sujeta a limitaciones que puedan calificarse como más gravosas en tanto que (…) se mantiene la libertad para administrar el tiempo en el que no es requerido para prestar servicios»

La STS 18 de junio 2020 (rec. 242/2018), entiende que las guardias de disponibilidad fuera de la jornada de trabajo no pueden ser calificadas como tiempo de trabajo porque (en aplicación de la doctrina Matzak), los trabajadores no están obligados a permanecer en un lugar fijado por la empresa, ni tienen la obligación de atender la incidencia en un determinado plazo de tiempo. La mayoría de las incidencias se resuelven en llamada telefónica o en remoto desde el ordenador, solo excepcionalmente deben desplazarse a los locales de la empresa o de los clientes. En definitiva, no es tiempo de trabajo, porque no impide al trabajador el normal desarrollo de su vida personal y social.

La STS 19 de noviembre 2019 (rec. 1249/2017) entiende que no es tiempo de trabajo computable a efectos de jornada remunerable el empleado por Bombero de aeropuerto en trasladarse desde el edificio de servicios («Bloque Técnico») hasta el Parque en que se realiza el relevo. Especialmente porque (a la luz del convenio y de la jurisprudencia comunitaria) no está a disposición del empleador y en condiciones de ejercer sus funciones. En realidad, en opinión del TS, se lleva

«a cabo una tarea preparatoria y análoga a la del desplazamiento desde el vestuario de la empresa hasta el lugar de trabajo. Que por razones de seguridad haya de accederse primero al Bloque Técnico y utilizar una tarjeta magnética de acceso no significa que haya comenzado a discurrir el tiempo de trabajo. Durante el ínterin el trabajador no debe llevar a cabo tarea personal alguna, ni puede ser destinado a cometido alguno puesto que se halla fuera del círculo de su actividad productiva (…)

El supuesto es distinto al de quienes ya están, debidamente pertrechados, en las instalaciones de la empresa y en condiciones de prestar su actividad de inmediato; tampoco puede equipararse al de quien se dirige hacia un lugar inusual por indicación de la empleadora para allí desarrollar la tarea productiva. Tampoco puede asimilarse el supuesto, como hace la sentencia recurrida, a los casos en que el Tribunal de Luxemburgo ha estimado que estamos ante tiempo de trabajo (guardias médicas, desplazamientos sin existir centro de trabajo fijo, guardia localizada). Y tampoco es análogo el caso a los de recogida de uniforme o de armas en lugares diversos al del centro de trabajo, que menciona la sentencia recurrida. Lo que hay aquí es un desplazamiento rutinario (siempre igual) y necesario para acceder al lugar en que comienza a estarse realmente a disposición del empleador. Es obvio que durante el mismo el trabajador puede realizar lo que desee (descansar, leer, conversar, relacionarse a través de redes sociales, etc.)».

Añadiendo que

«Un papel importante para acceder a esa conclusión lo desempeña la previsión del convenio colectivo de empresa, cuando prevé un tiempo para el relevo (art. 61.2) y no hace lo propio para el desplazamiento desde el Bloque Técnico hasta el Parque SSEI y viceversa (…)

Y no cabe identificar el tiempo sobre el que se discute con el dedicado a tomar y dejar el relevo (…). En el discutido el trabajador, a bordo del correspondiente vehículo, es trasladado hacia su destino laboral y no está en condiciones de comenzar a realizar actividad alguna (carece de medios para ello, no está equipado todavía). Que exista constancia (al parecer, magnética) de las horas de acceso y abandono de las instalaciones del Aeropuerto no significa que estemos en presencia de un registro de jornada en el que conste que se está prestando actividad remunerada desde ese mismo momento (STJUE 14 mayo 2019, C-55/18)».

Las SSTS 20 de febrero y 6 de marzo 2019 (rec. 210/2017; rec. 23/2018) entienden que no cabe considerar como tiempo efectivo de trabajo el dedicado a la formación, según la oferta formativa generalizada efectuada por la empresa antes de la entrada en vigor del RDL 14/2018, de 28 septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, que traspone la Directiva 2014/65, de 15 mayo, relativa a los mercados de instrumentos financieros, sobre los conocimientos y competencias de las personas que prestan asesoramiento e información.

No obstante, en estos casos es importante reparar que esta oferta formativa es ofrecida por la empresa antes de que sea obligatoria y, además, de forma generalizada, sin vinculación directa a concretos puestos de trabajo y sin que de su aceptación o rechazo se haya acreditado que se extrajeran consecuencias de ningún tipo. Por ello, el TS entiende que el debate se limita a una discrepancia meramente económica, no jurídica, sobre las condiciones de una actividad formativa no obligatoria y, por ende, no sujeta a los parámetros del art. 23.1 d) ET y, por ende, ni de jornada ni de tiempo de trabajo.

Sigue este criterio, la STS 3 de noviembre 2020 (rec. 61/2019)

Este criterio «difiere» del mantenido en la STS 7 de mayo 2020 (rec. 200/2018) porque los supuestos fácticos no son iguales (ver supra en este epígrafe)

La STS 4 de diciembre 2018 (rec. 188/2017) ha entendido que, en el marco de la ayuda a domicilio, el tiempo destinado por los trabajadores desde su domicilio hasta el primer cliente y desde el último a su domicilio no puede ser calificado como tiempo de trabajo. Este pronunciamiento reitera la doctrina de la STS 1 de diciembre 2015 (rec. 284/2014), rechazando que sea aplicable la doctrina del TJUE en el caso Tyco (sentencia 10 de septiembre 2015, C-266/14).

Ver al respecto en esta entrada

Por otra parte, las SSTS (2) 21 de febrero 2006 (rec. 2831/2004; y rec. 3338/2004) – seguidas, entre otras, por las SSTS 29 de mayo 2006 (rec. 2842/2004) y 10 de julio 2006 (rec. 3938/2004) – se establece que el tiempo de trabajo en guardias de presencia se corresponde con la definición del artículo 8.2 de la Directiva 93/1004 CE y ha de enlazarse con el número 1 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores. Y siendo así que las horas de guardia lo son de trabajo y que se realizan incuestionablemente sobre la duración de la jornada legal máxima a que se refiere el artículo 34 ET, de ello se desprende que las horas de trabajo – y las guardias también le son – que excedan de la jornada máxima del ET, 40 horas semanales o 1.826 horas y 27 minutos anuales (artículo 6 del Acuerdo Interconfederal de 1.983 – BOE de 1 de marzo -), han de calificarse como extraordinarias forzosamente.

En relación a la controversia sobre el cálculo del importe de las horas de atención continuada (guardias médicas), exclusión o no del cálculo del valor de la hora ordinaria del denominado «complemento de atención continuada» y del denominado «day off», véase por todas la STS 26 de junio 2016 (rec. 3113/2014)

 

 

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No es tiempo de trabajo en la doctrina judicial

Nuevo! La STSJ Cataluña 23 de noviembre 2023 (rec. 4147/2023), descarta que todo el tiempo que emplea una cuidadora en el domicilio del cliente al que presta un servicio asistencial de atención y cuidado domiciliario deba ser calificado como tiempo de trabajo (la jornada acordada era de lunes a viernes de 08:00 horas a 15:00 horas y los sábados de 10:00 a 12:00 horas). Se da la circunstancia que en los tiempos intermedios de lunes a sábado, permanecía y pernoctaba en la vivienda realizando compras ocasionales para los clientes y atendiéndoles, cuando la circunstancia lo requería, también por la noche (quedando acreditadas 27 horas semanales de disponibilidad fuera de este horario). En concreto afirma «cuando se pacta la pernocta del trabajador en el domicilio del asistido, que pasa a ser también su domicilio habitual, no ha de significar que en determinadas franjas horarias u horquillas, las 24 horas del día, el trabajador se encuentre a disposición del empleador (…). La simple pernocta en el domicilio del cliente no veta o impide la facultad de la trabajadora para organizar de forma autónoma sus tiempo para atender sus asuntos particulares». De modo que, confirmando el criterio de la instancia, tras valorar la prueba practicada, concluye que «solo a 27 horas semanales acompañaba la exigencia de disponibilidad y solo están deben ser remuneradas por encima de la jornada ordinaria».

Nuevo! La STSJ Murcia 30 de mayo 2023 (rec. 317/2022), tras repasar la doctrina aplicable, concluye:

«atendidas las circunstancias en que los trabajadores permanecían durante parte de la jornada en la que únicamente se les exigía que estuvieran conectados a la aplicación que tenían en el móvil facilitado por la empresa (H 2º y 3º demanda), no acreditándose que se les impusiera la obligación de permanecer en un lugar físico concreto sino que únicamente debían acudir a realizar el servicio si a través de la aplicación eran requeridos a tal efecto, sin que quede acreditado el tiempo de respuesta exigido, de todo lo cual concluimos que ese tiempo de disponibilidad no puede considerarse como de ‘trabajo efectivo'».

Nuevo! La STSJ País Vasco 24 de enero 2023 (rec. 2092/2022) descarta que pueda calificarse como tiempo de trabajo lo siguiente:

«La trabajadora estaba en su domicilio, disponible para la empleadora en el horario indicado en el HP cuarto, por si recibía una orden para realizar un traducción. Esta disponibilidad no puede equipararse a una ‘guardia’ constitutiva de tiempo de trabajo. La trabajadora no tenía ninguna obligación de acudir al centro de trabajo, ni de permanecer en el mismo. Se encontraba en su propio domicilio, lo que propiciaba la posibilidad de ocio y relaciones familiares, lo cual es determinante a la hora de no calificar esta disponibilidad como ‘tiempo de trabajo’ (…).

El hecho de que la trabajadora no pudiese abandonar libremente su domicilio por la situación de confinamiento por la pandemia COVID 19, no convierte su disponibilidad en ‘tiempo de trabajo’. Se trata de una limitación totalmente ajena a la voluntad empresarial, relacionada con una luctuosa enfermedad colectiva, equiparable a los elementos naturales a que se refiere el considerando 40 de la sentencia del TJUE anteriormente citada.

No se ha acreditado que la trabajadora tuviese fijado un tiempo concreto de respuesta para hacer la traducción durante su disponibilidad. Incluso, por causa justificada, podía entrar a hacer la traducción otra persona al día siguiente, – HP 4º-. Tampoco se ha declarado probada la media de las intervenciones concretas que la trabajadora tuvo que realizar durante su confinamiento, lo que impide hablar de una restricción importante de su ocio o de su interacción social y familiar.

En resumen, consideramos, como la magistrada a quo, que la trabajadora conservaba facultades de autoorganización y de ocio suficientes durante su disponibilidad horaria, lo que impide calificar toda su disponibilidad horaria como ‘tiempo de trabajo'»

Nuevo! La STSJ CanariasLas Palmas 14 de diciembre de 2023 (rec. 1922/2022), sintetizando la doctrina Matzak, recogida por la Sala IV, afirma: «Será tiempo de trabajo cuando la guardia exige la obligada permanencia en un determinado espacio físico y dar respuesta inmediata en caso de necesidad, porque en tales circunstancias el trabajador se encuentra en el ejercicio de sus funciones laborales. Mientras que se considerarán como tiempo de descanso, si el trabajador puede dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, en los que solo será tiempo de trabajo el dedicado a la prestación efectiva de servicios que requiera la intervención necesaria para atender la incidencia».

De modo que concluye: «la limitación que para el demandante puede suponer no conocer sino hasta una hora antes si tiene o no turno de trabajo asignado no es de tanta intensidad como para impedirle organizar su tiempo familiar y social o dedicarse a sus propios intereses, siendo además irrelevante la frecuencia con que el llamamiento pueda interrumpir el descanso pues, como arriba se decía, solo se considerará tiempo de trabajo el que corresponda a la prestación efectivamente realizada».

STSJ Madrid 12 de abril 2021 (rec. 661/2020) el tiempo de guarda localizada, a través del teléfono, asignada a supervisores de unos almacenes no puede ser calificado como tiempo de trabajo efectivo:

«No consta que la empresa les haya fijado un tiempo máximo para acudir a resolver las incidencias aunque lógicamente será el más breve posible, dependiendo del lugar donde se encuentre; la no fijación de un tiempo máximo para resolver las incidencias, que no elimina las restricciones para disfrutar de algunas actividades, les permite realizar determinados intereses personales, familiares, sociales y de ocio, siempre que esté garantizada la comunicación telefónica, por lo que no puede considerarse que el tiempo de guarda localizada, a través del teléfono, asignada a los supervisores sea tiempo de trabajo efectivo».

Más ejemplos en esta línea: SSTSJ CyLValladolid 10 de junio 2023 (rec. 2225/2022); 17 de mayo 2023 (rec. 1406/2022) y 17 de abril 2023 (rec. 1411/2022) Cataluña 6 de junio 2023 (rec. 7476/2022); CLM 29 de junio 2023 (rec. 1052/2022); Baleares 27 de abril 2023 (rec. 602/2022); Murcia 9 de mayo 2023 (rec. 97/2022); Galicia 8 de mayo 2023 (rec. 880/2023)

STSJ Aragón 19 de abril 2021 (rec. 421/2019) entiende que el tiempo de espera que emplean con dispositivo de localización los trabajadores de la provincia de Huesca del Sector de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia no debe ser considerado tiempo de presencia a todos los efectos. Entiende que

«se efectúan con un dispositivo de localización, sin que se establezca que se presten en su domicilio o en lugar determinado por el empresario. Por lo tanto gozan de libertad de desplazamiento. Se establece un tiempo de activación del servicio de 15 minutos que supone una limitación evidente del poder de disposición del trabajador sobre su tiempo. Pero atendiendo a la doctrina antes expuesta debemos indicar: que no consta la frecuencia media de las intervenciones durante dicho tiempo, así como tampoco se ha probado el plazo que se concede al trabajador para retomar sus actividades profesionales, en caso de que sea necesario realizar una intervención»

En términos similares, STSJ Aragón 16 y 30 de abril 2021 (rec. 422/2019; rec. 240/2020)

STSJ CyLValladolid 16 de abril 2021 (rec. 1904/2020):

«la ahora recurrente, durante su servicio de guardia, simplemente debe estar a disposición de su empresario a fin de que éste pueda localizarla. En concreto, según argumenta la Magistrada en el fundamento de derecho segundo (página 7) -no se dice otra cosa distinta en los hechos probados- la trabajadora no ha estado obligada a permanecer durante las guardias localizadas ni en el centro de trabajo ni en cualquier otro lugar físico designado por el empresario. Por otra parte, el tiempo de respuesta es muy superior a los 8 minutos de la sentencia Narciso , puesto que alcanza los 30 minutos desde la llamada hasta la incorporación al centro de trabajo…»

STSJ Navarra 4 de febrero 2021 (rec. 20/2021), no es tiempo de trabajo la obligación de atender las llamadas en menos de 10 minutos y llegar al almacén después de 30 minutos de la recepción de la llamada de avería. Añadiendo que el régimen de prestación de servicios de retén es un tiempo orientativo, dependiendo de la distancia del domicilio al centro de trabajo, en un nivel de servicio que se debe cumplir. Entiende que

«la disponibilidad del actor cuando está de reten no implica la presencia física del trabajador en lugar de trabajo señalado por el empresario, pero tampoco en otro determinado, como su propio domicilio. No resulta así de la norma, ni ésta impone un tiempo de respuesta al aviso que necesariamente, por su brevedad, implique permanecer en un determinado lugar».

En términos similares, STSJ Navarra 4 de febrero 2021 (rec. 17/2021)

STSJ CyLValladolid 25 de enero 2021 (rec. 1131/2020): «En el caso que ahora nos ocupa no ha resultado acreditada esa brevedad de tiempo referida en la sentencia del TJUE para acudir al centro de trabajo, sino que la empresa aplica un criterio de referencia de 30 minutos para llegar al puesto de trabajo cuando se activa la localización, sin derivarse sanción para el caso de llegar más tarde (hecho probado quinto), lo cual es sustancialmente distinto a la situación valorada por el TJUE y no permite considerar que concurra en este supuesto esa limitación de la vida personal del demandante que justifique estimar la pretensión del demandante».

SSTSJ CyLValladolid 9 de noviembre de 2020 (rec. 1027/2020); y 18 de diciembre 2020 (rec. 1906/2020) no es tiempo de trabajo si durante el tiempo de disponibilidad de Bomberos se tiene la obligación de estar localizable y disponible y se cuenta de un tiempo de 30 minutos para acudir.

La STSJ Cataluña 25 de noviembre 2020 (rec. 1332/2020) entiende que el tiempo de guardia activa y pasiva (de mera localización) del personal de ADIF no puede ser calificado como tiempo de trabajo porque, en síntesis, los trabajadores no están obligados a permanecer en ningún lugar concreto.

La STSJ Galicia 25 de noviembre 2020 (rec. 34/2020) entiende que, dadas las circunstancias del caso, no es tiempo de trabajo retribuido el invertido por las personas afectadas en guardias de localización y/o retén porque no concurren los requisitos fijados por la doctrina Matzak. Esto es: la existencia de un lugar de presencia predeterminado por el empresario en el que el trabajador haya de permanecer a disposición de la empresa y por otro lado que el plazo de respuesta entre la hora de aviso o llamada y la de intervención sea muy breve o lo más corta posible.

Las SSTSJ CanLas Palmas 26 de junio y 7 de julio 2020 (rec. 1286/2019; rec. 37/2020), siguiendo el criterio de la STS 19 de noviembre 2019 (rec. 1249/2017) – ver supra – , rechaza que deba calificarse como tiempo de trabajo, el tiempo que invierten los trabajadores de una central térmica desde que «fichan» en el control de acceso a la central hasta su incorporación al puesto al inicio de la jornada. Y, en concreto, el ocupado en cambio de ropa y equipación de EPIS obligatorios en el centro de trabajo e intercambio de información entre turnos.

Para la STSJ Cataluña 29 de septiembre 2020 (rec. 1721/2020) no puede calificarse como tiempo de trabajo las horas de presencia en el centro de trabajo, en las que el trabajador pernocta, pues, no ha quedado acreditado que se encontrara a disposición de la empresa para atender y solventar cualquier incidencia con los alumnos internos de la academia de enseñanza de tenis que explota la empresa.

Según la STSJ Extremadura 9 de julio 2020 (rec. 1/2020), teniendo en cuenta el régimen jurídico previsto en el Convenio Colectivo para las Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma de Extremadura, entiende que una «guardia no presencial» no debe ser calificada como tiempo de trabajo.

La literalidad de la norma es la siguiente:

«consistirá en estar inmediatamente localizable desde las 00:00 horas hasta las 24:00 horas para recibir los avisos que se le pueda encomendar al trabajador, mediante el sistema de localización que proporcione la empresa, y disponible para realizar todos los trabajos o tareas que se requieran en las intervenciones solicitadas, activando el recurso con el que se preste la asistencia sin demora tras recibir el aviso». Entiende que estas condiciones no son equiparables a las del caso Matzak: «Restricciones que no pueden compararse ni mucho menos con el ‘estar inmediatamente localizable’ y el ‘activando el recurso con el que se preste la asistencia sin demora tras recibir el aviso» que en el art. 45.2 del convenio aquí se establece'». Aplica el mismo criterio que las STSJ Madrid 13 de marzo 2020 (rec. 968/2019) en la que se citan las de Aragón 17 de julio 2018 (rec. 420/2018), que mantiene que «en lo que se refiere al tipo de guardia (24 horas) de un conductor de vehículos-grúa para retirar automóviles, en la que se considera que tampoco puede ser calificado como tiempo efectivo de trabajo porque de nuevo, a diferencia del Caso Matzak, no consta un régimen de sujeción temporal y geográfica del trabajador al empresario tan estricto como en aquel caso» y la de la Audiencia Nacional 20 de septiembre 2018 (rec. 125/2018), «en la que se sostiene que el hecho de estar únicamente disponible y localizable (guardia localizada) pendiente de una terminal de telefonía móvil proporcionado por la empresa, sin que se fije un plazo mínimo de disponibilidad para realizar las intervenciones que sean requeridas, sin fijar un plazo mínimo para un inicio de intervención, ni tampoco exigir una presencia en un lugar determinado, ni en las proximidades de la empresa, no puede ser calificado como tiempo efectivo de trabajo, por cuanto no hay merma de la libertad deambulatoria ni las posibilidades de dedicar tiempo al descanso o a sus inquietudes personales y/o sociales»

La STSJ CLM 2 de octubre 2019 (rec. 1069/2018) entiende que no es tiempo de trabajo efectivo el tiempo en que el personal está disponible y localizable sin que se le exija la presencia en un lugar determinado, ni en las proximidades del mismo, y sin que se fije un plazo mínimo para el inicio de la intervención que le sea requerida, prácticamente no ve mermadas ni su libertad ambulatoria, ni las posibilidades de dedicar tiempo al descanso y a sus inquietudes personales y sociales.

La STSJ Aragón 5 de diciembre 2019 (rec. 609/2019), entiende que no tiene la consideración como tiempo de trabajo efectivo el que los trabajadores dedican al desplazamiento desde su domicilio hasta el centro de trabajo para la prestación de servicios de seguridad de forma continuada para el cliente, puesto que no se trata de desplazamientos desde el centro de trabajo para la atención de clientes y que son centros habituales de trabajo.

La STSJ Islas Baleares 24 de mayo 2019 (rec. 9/2019) el tiempo de permanencia que dedica un trabajador que presta servicios con categoría de vigilante de Áreas Marinas para el Institut Balear de la Natura (IBANAT), teniendo su centro de trabajo en el Parque Nacional de la Isla de Cabrera, no puede ser calificado como tiempo de trabajo.

En concreto, la

«disponibilidad telefónica no equivale a tiempo de trabajo y tampoco el hecho de que se ponga a disposición de los vigilantes un lugar adecuado para alojarse mientras permanecen en la isla de Cabrera significa que todo el tiempo de permanencia en la isla deba considerarse tiempo de trabajo».

Y más específicamente,

«Una vez finalizada la jornada diaria de trabajo, la permanencia en la isla no viene impuesta por la empresa sino por las características del trabajo desarrollado, tratándose de una isla cuyo alejamiento de la residencia del trabajador obliga a realizar los descansos en la propia isla. En tales circunstancias resulta imposible para el trabajador descansar en su propio domicilio, pues apenas dispondría de tiempo para descansar si al finalizar su jornada tuviera que llegar a su residencia para al día siguiente volver a la isla a la hora del inicio de su jornada. Pero, el descanso no tiene porqué realizarse en el propio domicilio para que pueda considerarse como tal. En todo caso, finalizada la jornada de trabajo no existe obligación de permanecer en un determinado lugar en el ejercicio de las tareas de vigilancia, sin perjuicio de la obligación a estar disponible para prestar servicios si ello fuera necesario, lo cual como hemos dicho parece que no ocurre nunca o casi nunca. Fuera de su jornada laboral el demandante puede llevar a cabo todo aquello que puede hacerse durante el tiempo de descanso con las limitaciones derivadas del hecho de encontrarse en una isla (…).

«Es cierto, que finalizada la jornada el trabajador permanece en la isla, pero ello viene impuesto por las características del trabajo desarrollado, no para realizar el trabajo contratado y desde luego esa circunstancia no impide al trabajador su descanso en condiciones adecuadas. Todo trabajador desplazado disfruta de su descanso fuera de su domicilio, pero ello no significa que no se trate de tiempo de descanso si durante el mismo el trabajador dispone de un lugar adecuado para descansar y además puede disponer de su tiempo sin otra limitación que la de estar localizado y disponible para prestar servicios en caso de ser requerido para ello»

Para las SSTSJ Galicia 27 de abril 2018 (rec. 662/2018); y 8 de mayo 2018 (rec. 678/2018), si no consta dato fáctico que evidencie que más allá de estar localizable el trabajador esté obligado a permanecer presente físicamente en un lugar determinado por el empresario, esta disponibilidad no puede ser calificada como tiempo de trabajo (de ahí que la supresión de esta obligación de permanecer disponible para atender dicho servicio pueda ser calificada como una reducción de jornada).

Y en términos similares, la SAN 20 de septiembre 2018 (rec. 125/2018) [extensamente al respecto, aquí] el hecho de estar únicamente disponible y localizable, pendiente de la terminal de telefonía móvil proporcionada por la empresa, sin que se fije un plazo mínimo de disponibilidad para realizar las intervenciones que sean requeridas (no se fija un plazo mínimo para el inicio de la intervención) ni tampoco se exija la presencia en un lugar determinado, ni en las proximidades del mismo, no puede ser calificado como tiempo de trabajo. Especialmente porque «prácticamente no ve mermadas ni su libertad ambulatoria, ni las posibilidades de dedicar tiempo al descanso y a sus inquietudes personales y sociales».

La STSJ Madrid 28 de julio 2018 (núm. 569/18) [extensamente al respecto, aquí], resolviendo una demanda de conflicto colectivo, rechaza la aplicación de la doctrina Matzak a las guardias localizadas del personal dedicado a las tareas de extinción/prevención de incendios forestales de la Comunidad de Madrid, básicamente porque no se obliga a los trabajadores a encontrarse en un determinado sitio durante el periodo de la guardia localizable y, además, el lapso temporal para incorporarse al puesto de trabajo no es tan breve.

Y según la STSJ Madrid 14 de septiembre 2018 (rec. 225/2018), en un supuesto en el que durante la pausa o descanso de 30 a 45 minutos el trabajador dispone libremente de su tiempo, que puede emplear como estime oportuno (tomar algún refrigerio, dormir, etc.) y no está obligado a permanecer en su puesto de trabajo (el autocar) bastando con que lo cierre convenientemente, no estando a disposición de la empresa, no cabe entender que este tiempo es trabajo efectivo ni tiempo de presencia. Según el criterio del TSJ, este descanso o pausa de entre 30 y 45 minutos ni es tiempo de trabajo, porque lo excluye expresamente la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, (artículos 3 y 5), ni es tiempo de presencia porque el trabajador dispone libremente de su tiempo.

Debiéndose añadir que en este caso, si durante el tiempo de descanso se recibe llamada comunicando alguna incidencia urgente (aviso de avería o similar) el trabajador puede negarse a atender el requerimiento si no ha disfrutado de su descanso (solamente si el tiempo de descanso asignado es superior al legalmente fijado de 30 a 45 minutos en el exceso el trabajador puede ser requerido a prestar servicios y la empresa lo computa como tiempo de disponibilidad). Y además, cuando el descanso se realiza en cabecera el conductor puede descansar en el cuarto de conductores o salir a cualquier cafetería. Si el conductor no llega a descanso se llama a centro de explotación para salir más tarde en la siguiente expedición.

Finalmente, para la STSJ Aragón  17 de julio 2018 (rec. 420/2018) el tiempo de guardia (de 24 horas) de un conductor de vehículo-grúa para la retirada de automóviles no puede ser calificado como tiempo efectivo de trabajo porque, a diferencia del caso Matzak, no consta un régimen de sujeción temporal y geográfica del trabajador al empresario tan estricto como en aquél caso, ni tampoco consta acreditado qué tiempo de reacción se le exige, ni consta acreditado que debiera permanecer durante la guardia en su domicilio o en otro lugar, o si tenía libertad de movimientos.

 

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Sobre el tiempo de disponibilidad según el art. 2 Carta Social Europea

La Decisión CEDS 19 de mayo 2021 (núm. 149/2017), Confédération générale du travail (CGT) and Confédération française de l’encadrement-CGC (CFE-CGC) v. France, recogiendo la doctrina de pronunciamientos anteriores afirma (ap. 134 a 160, traduzco del inglés):

«El Comité recuerda que, según el Artículo 2§1 de la Carta, los períodos de guardia («périodes d’astreinte») durante los cuales el empleado no ha sido requerido para realizar trabajos para el empleador, aunque no constituyan tiempo efectivo de trabajo, no pueden considerarse como un período de descanso en el sentido del Artículo 2 de la Carta, excepto en el marco de ciertas ocupaciones o circunstancias particulares y de acuerdo con procedimientos apropiados.

Los «périodes d’astreinte» son períodos durante los cuales el empleado está obligado a estar a disposición del empleador con el fin de realizar trabajos si este último lo exige. Sin embargo, esta obligación, incluso cuando la posibilidad de tener que realizar trabajos es puramente hipotética, impide sin lugar a dudas que el empleado realice actividades de su elección, planificadas dentro de los límites del tiempo disponible antes del inicio del trabajo a una hora fija y sin estar sujeto a ninguna incertidumbre derivada del ejercicio de una ocupación o de la situación de dependencia inherente a dicho ejercicio.

El Comité recuerda que en sus decisiones en CGT v. Francia, Queja No. 22/2003, decisión sobre el fondo del 8 de diciembre de 2004, §§ 35-37, y CGT v. Francia, Queja No. 55/2009, op. cit., §§ 64-65, sostuvo que había una violación del Artículo 2§1 de la Carta sobre la base de que un período de guardia durante el cual no se realiza trabajo efectivo fue considerado un período de descanso.

El Comité consideró que la ausencia de trabajo efectivo, determinada a posteriori para un período de tiempo que los empleados no tenían a priori a su disposición, no podía constituir un criterio adecuado para considerar dicho período como un período de descanso. El Comité sostuvo que la equiparación de una parte inactiva de un período de guardia a un período de descanso, en su totalidad, constituía una violación del derecho a horas de trabajo razonables, tanto en lo que respecta al servicio de guardia en las instalaciones del empleador como al tiempo de guardia en casa.

En su conclusión sobre el Artículo 2§1 (Conclusiones 2014, Francia), el Comité consideró que la violación del Artículo 2§1 identificada en su decisión en CGT v. Francia, Queja No. 55/2009, op. cit., no había sido subsanada (…).

En la mencionada Conclusión (2014), el Comité reiteró su opinión de que la equiparación de un período de guardia a un período de descanso, en su totalidad, constituía una violación del derecho a horas de trabajo razonables, tanto para el servicio de guardia en las instalaciones del empleador como para el tiempo de guardia en casa.

(…).

El Comité también toma nota de las sentencias más recientes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea con respecto al servicio de guardia (véase el §28 anterior), en las que el Tribunal especifica qué debe contarse como tiempo de trabajo en el caso de los trabajadores en servicio de guardia.

El Comité observa que, en el caso presente, después de las enmiendas legislativas en cuestión, la situación de los trabajadores en espera en las instalaciones del empleador ha permanecido igual y sigue estando en conformidad con la Carta, siempre que todo el período de espera, incluidas las partes inactivas, se cuente como tiempo de trabajo y se remunere como tal.

Sin embargo, en lo que respecta a la situación de los trabajadores en servicio de guardia, el Comité observa que las disposiciones modificadas del Código Laboral tampoco han cambiado la situación en este sentido, aparte de eliminar la obligación del trabajador de permanecer en casa durante el servicio de guardia (Artículo L.3121-9). Además, Francia no ha encontrado una solución para remediar esta violación, que permitiría que el período de guardia, cuando no se realiza trabajo efectivo, ya no se considere como un período de descanso en su totalidad, en un intento de encontrar un mejor equilibrio entre el tiempo de trabajo y el tiempo libre. En ausencia de cualquier indicación en las presentaciones del Gobierno con respecto a las soluciones innovadoras que el Gobierno ha indicado que estaba buscando, como, por ejemplo, establecer una correlación entre las horas de inactividad durante una guardia que se lleva a cabo en casa o cerca, y las horas de trabajo que se consideran como las horas de descanso.

El Comité considera, por lo tanto, que según el Artículo 2§1 de la Carta, la asimilación de un período de guardia a un período de descanso, en su totalidad, sigue constituyendo una violación del derecho a horas de trabajo razonables.

En consecuencia, el Comité sostiene que hay una violación del Artículo 2§1 de la Carta».

 

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Interpretación interna del tiempo de guardia a la luz de la CSE

La SJS2 Guadalajara 28 de enero 2022 (rec. 455/2020), recogiendo la doctrina del CEDS (ver epígrafe anterior) afirma en relación al art. 2.1 CSE

«el CEDS entiende que no se puede garantizar el derecho al descanso suficiente si se posibilita que el trabajador esté pendiente constantemente de los encargos que le ordene el empresario durante el período de guardia localizada.

Se trata, por tanto, de una interpretación más protectora que la que ha elaborado el TJUE hasta el momento, para admitir (este último), sólo en supuestos muy restrictivos, la asimilación del período de guardia no presencial a la condición de tiempo de trabajo.

Con base en lo anterior, conforme a las jurídicamente vinculantes CSE y la doctrina del CEDS que fija su interpretación auténtica ( ex arts. 10.2 y 96.1 CE), y su no contradicción con la norma de mínimos que es la Directiva 2003/88/CE (arts. 1.1 y 15 de la misma; y, por ende, tampoco con su también vinculante interpretación realizada por el TJUE), los criterios del mentado CEDS deben en nuestro país prevalecer.

Con ello se quiere decir, lisa y llanamente, que, salvo excepciones muy justificadas, cualquier período de guardia localizada, en el cual se desarrolle o no prestación efectiva, debe ser considerado como tiempo de trabajo y, por tanto, computarse a efectos de los necesarios descansos.

Y es que, en efecto, la mera amenaza de reincorporación a la prestación de trabajo durante la guardia supone que el trabajador de facto ya se vea sometido a una presión psicológica impeditiva de que pueda organizar adecuadamente su tiempo libre y dedicarlo a sus asuntos personales, con los riesgos que ello acarrea para el efectivo descanso y la salud del trabajador.

Y de esta guisa, si el todo (la guardia localizada: aquí 24 horas, aunque no se reclamen) debería ser considerada tiempo de trabajo, mucho más ha de serlo la parte (aquí, la 1/2 hora reclamada por el desplazamiento acaecido desde la activación hasta la inexcusable presentación en el puesto de trabajo)».

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Tiempo de trabajo en trabajo vía app

La SJS/42 Madrid 11 de diciembre 2020 (núm. 1079/2019), relativa a un conductor de VTC de una empresa que presta servicios para la plataforma UBER y que tiene una jornada de 12 horas diarias, entiende que es tiempo de trabajo el que el trabajador, debidamente conectado a la aplicación, tenga el vehículo en movimiento, se encuentre transportando a algún pasajero a su destino, o conduciendo para la recogida de éste, así como el tiempo dedicado a las tareas diarias de entrega y depósito del vehículo en la base, y su limpieza y acondicionamiento. Y también el tiempo durante el que el trabajador se encuentre sin conexión y aquél en el que estando conectado, el vehículo no se encuentre circulando.

Aunque el último párrafo del art. 13 del Convenio Colectivo de alquiler de vehículos con y sin conductor para los años 2017, 2018 y 2019, señala que no se computará como jornada de trabajo los tiempos de espera en los que el conductor, sin realizar servicio efectivo alguno, se encuentre a disposición de la empresa, la sentencia entiende que “tal redacción solo puede ser interpretada a la luz de lo dispuesto en los artículos 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo”. A partir de la literalidad de estos preceptos, y con independencia de lo que se haya pactado en el contrato de trabajo, y del citado art. 13 del Convenio Colectivo aplicable entiende que

“es tiempo de trabajo efectivo todo aquél periodo durante el que el trabajador se encuentra conectado a la aplicación, pues durante él no puede disponer de su tiempo, debiendo permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a atender el servicio que se le asigne. Y será tiempo de presencia aquél periodo durante el que el trabajador estando dentro de su jornada de trabajo (que se inicia al coger el vehículo en el centro de trabajo y finaliza cuando lo devuelve) no está conectado a la aplicación y tampoco está realizando pausas o descansos.

Este tiempo de presencia, si bien no computa a los efectos de jornada máxima legal y de devengo de horas extras, debe ser remunerado –80% del precio de la hora extraordinaria- y no puede exceder de 20 horas semanales, siendo a la parte demandada a la que corresponde llevar un registro de jornada adecuado a las especialidades de la jornada de trabajo que realizan sus trabajadores, esto es, un registro de jornada en el que se distinga día a día, los periodos de tiempo de trabajo efectivo (tareas diarias de entrega y depósito del vehículo en la base, de limpieza y acondicionamiento necesario del vehículo, y conexiones a la plataforma –no solo tiempo efectivo del servicio), los periodos de tiempo de presencia, y los periodos de tiempo de descanso del trabajador.

Lo que no puede admitirse, en absoluto, es que se pacte en el contrato, y que se defienda en el acto de la vista, que los trabajadores –a los que se fija un turno de 12 horas, pues desde luego no consta que ningún trabajador devuelva el vehículo con anterioridad a las 12 horas por entender que ya ha realizado las 8 horas de trabajo correspondientes- sean los que deban computar y controlar que dentro de esas 12 horas su jornada no exceda de 8 horas de trabajo efectivo, máxime cuando para dicho cómputo solo cuentan –según cláusula contractual contraria a ley- los periodos durante los que el vehículo se encuentra en circulación, y debiendo tener en cuenta que tampoco se abonan como horas de presencia las 4 horas que exceden de las 8 horas de supuesto trabajo efectivo que la empresa quiere obligar a controlar al trabajador.

En definitiva, nos encontramos ante una jornada de trabajo de 12 horas diarias, durante la que es tiempo efectivo de trabajo el dedicado por el trabajador a la recogida y devolución del vehículo y a su acondicionamiento, así como todo el periodo de tiempo de conexión a la plataforma, y es tiempo de espera el restante hasta computar las 12 horas, siempre que la empresa no acredite que es tiempo de descanso”.

A partir de esta consideración y ante la reclamación de horas extraordinarias entiende

«rebasando el máximo legal semanal de 40 horas de conexión con carácter continuado, esto es, todas las semanas, deben considerarse aquéllas como extraordinarias, pues evidentemente se supera la jornada ordinaria en cómputo cuatrimestral. Se consideran, por tanto, acreditadas como horas extraordinarias las horas extra de conexión fijadas por la parte actora, pues la demandada no ha aportado cálculo alternativo, y además ha de tenerse en cuenta que es tiempo efectivo de trabajo también el que el trabajador emplea en la recogida, entrega y acondicionamiento del vehículo –que no aparece computado entre tales horas de conexión- y desconociéndose su duración no puede condenarse a su abono.

El resto de horas no pueden considerarse como horas extraordinarias, pero sí como horas de presencia, si bien al no haberse reclamado como tales, ni estar éstas desglosadas y valoradas, ni conocer las que se corresponden con descansos que deberían descontarse, no procede, en esta sede, condenar a la demandada a su abono».

 

 

 

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Obligaciones contractuales durante tiempo de disponibilidad

La STS 10 de marzo 2021 (rec. 102/2019) entiende que no puede consumirse moderadamente alcohol o cannabis durante una guardia localizable (confirma el criterio de la SAN 22/2/19).

Ver al respecto en esta entrada

 

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Tiempo de trabajo y revisión médica

En relación a la calificación jurídica que debe atribuirse al tiempo dedicado a hacer la revisión médica la SAN 2 de marzo 2020 (rec. 279/2019), dictada a las puertas del estado alarma pero en relación a un conflicto totalmente ajeno al mismo, afirma que

«a pesar de la ausencia normativa y reglamentaria, o de previsión explicita respecto de la temática, los reconocimientos médicos, a pesar de su voluntariedad, nunca deben suponer una carga, coste o consecuencia negativa y perjudicial para el trabajador, por lo que generalmente deben realizarse dentro de la jornada laboral, y cuando se realicen fuera de ella, su tiempo invertido deberá ser tenido en cuenta como tiempo efectivo de trabajo».

Y, añade que a la luz de los arts. 14 y 22 LPRL

«lo evidente es que el coste de esas medidas relativas al reconocimiento médico que constituyen la realidad de la seguridad y salud en el trabajo, nunca pueden recaer en los trabajadores, por lo que el silogismo de evidencia nos puede permitir concluir que tales reconocimientos médicos en modo alguno pueden suponer algún tipo de consecuencia, perjuicio o evidencia de carga, más allá de la económica o crematística, luego tampoco la social de repercusión de tiempo de actividad ajena a la profesional y de dedicación laboral. Quiere decirse que el principio de gratuidad que impone el art. 14 de la LPRL (ningún tipo de coste para el trabajador), lo interpretamos no solo desde el punto de vista estrictamente económico, sino también social, al objeto de que se traduzca en una verificación de inexigencia de tener que soportar la realización de dicho reconocimiento médico, por mucho que sea voluntario o condicionado, a una realización coyuntural fuera de la jornada y tiempo de trabajo».

O, como apunta la STSJ Galicia 17 de octubre 2019 (rec. 3241/2019),

«si bien es cierto que ese reconocimiento médico debe procurarse que se realice dentro de los horarios de trabajo, ello es siempre que sea posible; de no ser así el actor tendrá derecho a solicitar compensación (bien con tiempo de descanso o económica) por el tiempo empleado para dicho reconocimiento fuera de su horario laboral»

 

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Distribución irregular de la jornada: preaviso

Las SSTS 16 de abril 2014 (rec. 183/2013) y , 11 de diciembre  2019 (rec. 147/2918) establecen que el preaviso «mínimo» de cinco días en materia de distribución irregular de jornada de trabajo del art. 34.2 ET es, en tanto que tal mínimo, una norma de derecho necesario relativo que los convenios colectivos deben necesariamente respetar, por lo que tienen vedado establecer un preaviso inferior a esos cinco días.

Nuevo! Criterio que se reitera en la STS 14 de marzo 2024 (rec. 96/2022)

La STS 11 de diciembre 2019 (rec. 147/2018), entiende que

«El art. 34.2 ET permite la distribución irregular de la jornada acordada en convenio colectivo o acuerdo de empresa, sin limitación alguna; el límite del 10% solo opera en defecto de pacto y, por consiguiente, en el convenio se podría haber pactado cualquier porcentaje de horas o días de distribución irregular. Sin embargo, como pusimos de relieve en nuestra STS 16 de abril 2014, rec. 183/2013, no sucede lo mismo en relación al plazo de preaviso porque, en un párrafo distinto de ese mismo precepto estatutario, junto a la garantía del descanso diario y semanal, se establece la garantía del preaviso de cinco días, y ese plazo, que, ampliándolo, igualmente podría haberse mejorado, no cabe empeorarlo, como hace el convenio, reduciéndolo hasta 48 horas. La previsión legal constituye una disposición de derecho necesario relativo en cuanto contempla que «el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación resultante».

Y tal exigencia no se aplica, únicamente, a la distribución irregular que el artículo 34.2 ET ha previsto que pueda utilizar el empresario, cuando no existe previsión convencional o pacto de empresa en la materia. Al contrario, la necesidad del preaviso de cinco días a que nos referimos, así como el respeto a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, se impone a toda distribución irregular de la jornada con independencia de cual sea su fuente reguladora. En definitiva, la norma vigente (el artículo 34.2 ET) reconoce, en términos amplios, la posibilidad de que la autonomía colectiva establezca un sistema de distribución irregular del tiempo de trabajo, siempre que tal regulación respete la jornada anual aplicable, los descansos mínimos semanal y diario y se preavise al trabajador con cinco días de antelación del día y hora de la prestación laboral resultante de la distribución irregular».

 

 

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Distribución irregular de la jornada: bolsa de horas y preaviso

La STS 25 de mayo 2019 (rec. 80/2018), en el marco del convenio colectivo del personal de tierra de Iberia, entiende que,

«con independencia de la denominación que le hayan dado los negociadores del convenio, es lo cierto que la «bolsa de horas», regulada en el artículo 99 del Convenio Colectivo aplicable, no es sino una mera concreción de la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, que aparece regulada en el artículo 34.2 ET».

Partiendo de esta naturaleza jurídica y atendiendo al contenido del art. 34.2 ET entiende que es contrario al mismo que su comunicación se lleve a cabo «con la mayor antelación posible, a partir del momento de identificación de la necesidad (variación no previsible de la carga de trabajo), pudiéndose realizar con menos de 24 horas en los casos imprevistos que menciona, con carácter enunciativo».

Añadiendo que

«una variación no previsible de la carga de trabajo, no significa que estemos ante un supuesto que requiera una inmediata intervención de los trabajadores, que exija una respuesta perentoria para garantizar la seguridad del tráfico aéreo, ya que estamos ante una actividad habitual».

A su vez, la distribución irregular de la jornada prevista en convenio colectivo (a través de una bolsa de horas) no impide que se rija por un principio de voluntariedad. Aunque en este caso, «tal voluntariedad es relativa ya que, tal y como señala el artículo 3.3.3 del artículo 99 del Convenio, en caso de no existir voluntariedad, la empresa podrá obligar a su realización.

En relación a las bolsas de horas y el derecho a la adaptación de la jornada véase en este epígrafe de esta entrada

No obstante, la SAN 1 de diciembre 2021 (rec. 280/2020), en relación al mismo convenio del personal de tierra de Iberia, entiende que, una vez notificada la distribución irregular de la jornada, un preaviso de 48 horas para que la empresa comunique cambios de turno/horario/jornada por incidencias no previsibles (de acuerdo con lo previsto en los arts. 91, 98, 99 y 104), supone una vulneración del art. 34.2 ET, pues, no respeta el período de preaviso de 5 días. En concreto (según el resumen de la propia resolución):

«la empresa establece la jornada correspondiente a cada supuesto regulado en los citados preceptos, lo que hace para un período determinado (mes/año) y con una antelación a su efectividad, generalmente de 15 días al mes en que tiene efecto, por lo que el personal ya conoce la distribución “regular” de la jornada realizada por la empresa. Si posteriormente esa programación se cambia, estamos entonces ante una distribución irregular de jornada pues se modifica por la propia empresa lo inicialmente programado, lo que encaja en el artículo 34.2 ET que exige un preaviso de 5 días, lo que no se respeta en el Convenio colectivo (…) Además el propio convenio contempla un preaviso de 7 días para determinados supuestos de jornada irregular que permiten entender que la empresa puede cumplir con el artículo 34.2 ET en la mayoría de los casos».

Por otra parte, la STS 23 de mayo 2006 (rec. 78/2005), en el marco de la bolsa de horas prevista en el convenio colectivo de Renault (como como alternativa a la posibilidad de tramitar expedientes de suspensión de contratos de trabajo), entiende que

«A la vista de esta regulación que, en cualquier caso, parece requerir un preaviso por parte de la empresa con una antelación de al menos veinticuatro horas lo que la empresa sostiene es que esta antelación en la comunicación no puede serle exigido en los supuestos de fuerza mayor de conformidad con lo previsto en el art. 1105 de eac puesto que a nadie puede exigírsele el cumplimiento de una obligación cuando se ha incumplido por hechos imprevisibles e inevitables [en este caso una nevada]; y, de conformidad con la aplicación de dicha premisa al caso concreto estima que la nevada que cayó el día 26 de enero y que determinó la imposibilidad de que le llegaran los suministros para poder seguir trabajando con normalidad es lo que hizo imposible que cumpliera el plazo establecido».

En cambio, una huelga no puede ser calificada como un hecho imprevisible e inevitable que justifique no respetar el plazo de preaviso convencionalmente acordado (STS 27 de diciembre 2001, rec. 1193/2001).

 

 

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Jornada continuada y descanso de 30 minutos

En relación a la pausa del bocadillo, véase en este epígrafe de esta entrada

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Calendario laboral

Como expone la STS 17 de mayo 2011 (rec. 147/2010),

«de acuerdo con el art. 34.6 ET, la elaboración del ‘calendario laboral’ – que puede o no incluir el horario de trabajo, tras la derogación del RD 2001/1983: SSTS 18 de septiembre 2000, rec. 4240/1999 y 24 de enero 2003, rec. 175/2001 – corresponde en principio a la empresa; y si bien la fijación inicial del horario de trabajo se atribuye también en principio al poder de dirección del empresario, ello ha de entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en ‘los convenios colectivos o contratos de trabajo’ [art. 34.1. ET], o de la exigencia de convenio colectivo o acuerdo de empresa para ‘la distribución irregular de la jornada a lo largo del año’ [art. 34.2. ET] (así, STS 20 de marzo 2007, rec. 42/2007). E insistiendo en la misma doctrina, también hemos afirmado que esa facultad empresarial ‘no es omnímoda ya que deberá respetar tanto las normas de carácter necesario, fiestas nacionales, locales, así como pactadas en convenio y el conjunto de condiciones que vengan rigiendo la jornada como resultado de acuerdos entre las partes o de una voluntad unilateral de la empresa cuando en este último caso se haya incorporado el acervo contractual de los trabajadores’ (en este sentido, la STS 16 de junio 2005, rec. 118/2004)».

De modo que a la luz de la misma, la STS 17 de mayo 2011 (rec. 147/2010) establece que

«la DA Tercera del RD 1561/1995 no exige una negociación previa a la elaboración del calendario laboral, y aunque así fuese – como se ha dicho para los Convenios Colectivos y es en principio extrapolable a todo supuesto de obligada negociación -, el deber de negociar no se confundiría con la obligación de convenir, ni con la de mantener indefinidamente una negociación infructuosa (entre las recientes, SSTS 9 de febrero 2010, rec. 112/2009; 21 de octubre 2010, rec. 198/2009; y 14 de diciembre 2010, rec. 60/2010). Lo único que impone la referida norma es que los representantes de los trabajadores sean ‘consultados por el empresario’ y que emitan ‘informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral'».

De modo que las propuestas y respuestas ofrecidas por los representantes no pueden ser calificadas como el «informe» que prevé la norma, pues,

«éstas son tan sólo reflejo de la negociación que la «consulta» significa y no cumplen la finalidad que presumiblemente la Ley atribuye al complementario ‘informe’ [entendemos que en orden a la posible impugnación judicial del calendario y al acreditamiento de las consultas y de la razonabilidad o arbitrariedad de aquél]».

 

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Registro de jornada

La STJUE 14 de mayo 2019 (C‑55/18), CCOO, resuelve la controversia sobre la necesidad llevar a cabo un registro de la jornada (siguiendo el planteamiento ya avanzado por el AG).

Un comentario sobre la sentencia en esta entrada; y sobre las conclusiones del AG en esta entrada; 

En síntesis, el titular sería que con esta doctrina (corrigiendo el criterio de la STS 23 de marzo 2017, rec. 81/2016), el TJUE entiende que

«los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador«.

Y corresponde a cada Estado definir «los criterios concretos de aplicación de tal sistema, especialmente la forma que este debe revestir»

Un comentario sobre la evolución jurisprudencial interna anterior a la STJUE 14 de mayo 2019 (C‑55/18), CCOO, en esta entrada

Otro aspecto destacable es que, de la lectura de la sentencia (salvo error u omisión), no parece desprenderse elemento alguno que cuestione el marco normativo implantando a través del RDLey 8/2019 (y que ha entrado en vigor el pasado 12 de mayo 2019). De modo que puede decirse que la reforma legislativa (preventiva) ha sido efectiva (en este sentido puede consultarse la «Guía del Ministerio» sobre esta cuestión).

En relación al registro de jornada, la SAN 10 de diciembre 2019 (rec. 232/2019) ha establecido que

«Que formalmente su adopción debe realizarse, bien en convenio colectivo estatutario, bien por acuerdo de empresa, o en defecto de ambos pactos colectivos, por decisión unilateral del empleador previa consulta con los representantes legales de los trabajadores, consulta esta que ante la falta de previsión expresa del art. 34.9 del E.T, deberá efectuarse respetando al menos las previsiones de los apartados 5 y 6 del art. 65 del E.T.

Que el registro de jornada se configura como una obligación de carácter documental, sirviendo como instrumento útil para garantizar el cumplimiento de elementos fundamentales del contrato de trabajo:

a.- el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de salario (art. 4 f) E.T) y cotización (arts.141 del TRLGSS);

b.- el cumplimiento por parte del empresario de las obligaciones establecidas en materia de prevención de riesgos laborales relativas a la ordenación del tiempo de trabajo, en garantía de la seguridad y salud de los trabajadores (art. 4 d) E.T) ;

c.- y finalmente, el cumplimiento por parte del trabajador de su prestación laboral, (art. 5 E.T), máxime en el supuesto habitual en que el salario base se fije por unidad de tiempo con arreglo al art. 26.3 del E.T (en este sentido debemos referir la SAN 20 de junio 2019, rec. 115/2019)».

A su vez, como recuerda la propia AN

«con anterioridad a la entrada en vigor del R.D. Ley 8/2019, y del dictado de la STJUE de 14-5-2019, a que se ha hecho referencia, por la doctrina judicial se venía admitiendo la posibilidad de que el empleador de forma unilateral implementase como medida de vigilancia y control amparada en las facultades que al respecto le otorga el art. 20.4 ET un sistema de registro de jornada para verificar que la incorporación y el abandono del puesto de trabajo por parte del empleado se ajustan al régimen de jornada y horario vigente en la empresa. En tal sentido, debemos hacer referencia la STSJ Canarias/Palmas 29 de mayo 2012 (rec. 398/2012) en la que con cita de la Sentencia de la Sala III del TS de 2 de julio 2007 (dictada en supuesto de funcionarios del Gobierno de Cantabria) se admite la implantación de un sistema de registro de jornada mediante la identificación por huella digital».

 

En paralelo, la AN también ha dictado las siguientes resoluciones:

– La SAN 2 de diciembre 2020 (rec. 218/2020), entiende que la implementación de un sistema de registro de jornada basado en un modelo auto-declarativo por parte de los trabajadores no vulneraba los requisitos de objetividad y fiabilidad que pregona la STJUE de 14-5-2.019.

– La SAN 31 de marzo 2021 (rec. 343/2020), avala que la Guía de Registro de Jornada del Banco de Santander y la Circular emitida con relación a la misma, en concreto que la realización de las horas extraordinarias debiese estar sujeta a la autorización de la empresa.

– La SAN 15 de febrero 2022 (rec. 356/2021) estima que no era un sistema de registro de jornada fiable aquel en el que el trabajador se limitaba a firmar una hoja en el momento de entrada al servicio y en el que deje o momento de finalización del mismo se estimaba sin que tuviese que coincidir con el momento real de finalización del mismo.

Por su carácter más reciente, merece especial atención la SAN 19 de abril 2022 (rec. 39/2022) pues, aborda cuatro cuestiones relevantes en relación al mecanismo de de registro de jornada informatizado implantando en una entidad bancaria (BBVA):

– En primer lugar, y en respuesta a la petición del sindicato demandante de que el registro implementado contenga información trazable y, en consecuencia, se informe a la RLT de cada una de las modificaciones de apuntes, en qué consisten las mismas y en qué momento en se han producido, la AN afirma:

«la información que debe proporcionarse a la RLT no es otra que la que se deduzca del art. 34.9 E.T, del Convenio sectorial, y del Acuerdo de empresa de fecha 25.9-2.019, y ni en la norma legal, ni en el Convenio, ni en el acuerdo de empresa, se impone la obligación de información que ahora se reclama por cuanto que:

i.- el art. 34.9 E.T no exige si quiera que se proporcione información periódica alguna ni simplemente que la RLT pueda tener acceso a los registros;

ii.- si bien tanto el Convenio sectorial y el Acuerdo de empresa se imponen una efectiva obligación de información a la RLT que debe proporcionarse mensualmente y en formato excel, la misma viene referida al registro de jornada de cada trabajador, no a las posibles modificaciones;

– en todo caso, y a fin de solventar puntuales discrepancias entre trabajadores y empleadora acerca de la veracidad de los datos registrados, estando garantizada la trazabilidad, se podría tener acceso puntual a los datos almacenados por el operador de software para esclarecer tales discrepancias por los medios que al efecto habilita el ordenamiento jurídico tanto en el seno de un proceso judicial como extraprocesalmente».

– En segundo lugar, también rechaza que en el registro el apunte de las pausas de trabajo no efectivo y la duración de las mismas, porque

«En el modelo que ha implementado BBVA únicamente se registra el inicio y el final de la jornada diaria, pero todas aquellas horas que excedan del horario del trabajador este puede imputarlas bien a horas de trabajo, bien a horas personales.

En la información que se proporciona a la RLT constan las denominadas horas personales, esto es, aquellas horas que cada día entre el inicio y el final de su jornada el trabajador no ha estado desempeñando trabajo efectivo, por lo tanto, a través de este sistema tanto la Autoridad Laboral, como la RLT pueden tener conocimiento de la duración de las pausas que ha realizado cada trabajador durante su jornada de trabajo, sin que resulte necesario que las pausas sean registrada una a una».

– En tercer lugar, da respuesta a estas dos peticiones (que son abordadas conjuntamente):

– Se elimine el automatismo del sistema implementado por el cual considera por defecto que el tiempo excedido de la hora de salida, que el sistema calcula, es tiempo personal.

– Se elimine la autorización a posteriori del superior para que la hora autodeclarada sea la que realmente conste en el registro.

Y al respecto afirma:

«el sistema que rige en la empresa no obedece totalmente al automatismo que se refiere en la demanda, sino que el trabajador puede imputar los excesos tanto a horas personales como a horas laborales, pero con respecto a estas últimas se necesita la autorización de un superior para que puedan registrarse como tales, sin que dicha autorización venga impuesta ni por el Convenio, ni por el Acuerdo de registro de jornada.

Consideramos que una cosa es que como razonamos en la SAN de 10-12-2019- proc. 232/2019- es que las horas extraordinarias deban ser siempre pactadas como se deduce del art. 35 del E.T y que se prohíba realizar horas por encima del horario convenido salvo autorización expresa de la empresa, y otra que un modelo como el que sea instaurado en el sector de la Banca, que se funda en la confianza mutua, sea la empresa la que se reserve la facultad de autorizar un tipo de registro u otro. Y ello sin perjuicio de las responsabilidades en que pueda incurrir el trabajador en caso de que hubiese falseado los datos del registro o que trabaje más tiempo del estipulado, para lo cual el empresario debe adoptar las medidas de control que estime necesario en uso de las facultades que al efecto le reconoce el art. 20 del E.T

El supeditar en un modelo como el presente que un determinado registro deba ser autorizado por la empresa priva al mismo de la necesaria credibilidad, por lo tanto estimaremos la cuarta de las pretensiones formuladas en la demanda»

– Y, en cuarto lugar, en respuesta a la petición de que en la información que se proporciona a la RLT se facilite la identidad (nombre y apellidos), provincia y población del trabajador al que corresponde el apunte (a lo que se opone la empresa aduciendo que se trata de datos de carácter personal dichas funciones de vigilancia), la AN, tras reproducir la fundamentación de la STJUE 30 de mayo 2013, C-342/12, Worten (que consideró que los datos relativos al registro de la jornada de los trabajadores constituían datos de carácter personal, aunque concluyendo que eso no impedía que los mismos pudiesen estar a disposición de la Autoridad Laboral para que ejercitase sus funciones de vigilancia y control), y la STS 7 de febrero 2018 (rec. 78/2017) sobre transmisión de datos personales a la RLT, afirma:

«las partes, desarrollando el art. 34.9 del E.T, han convenido que la empresa ponga a disposición de la RLT mensualmente los registros de jornada de los trabajadores de la empresa, y el precepto legal que se desarrolla la norma pactada tiene una finalidad clara que no es otra que facilitar las facultades de vigilancia y control que el art. 64.7 a) en sus apartados 1º y 2º encomienda a tal representación (…) y dichas funciones de vigilancia y control se ven mermadas si la RLT no conoce la identidad del trabajador respecto del que se refiere cada registro de jornada concreto, por ello, en el presente caso está justificado que como se solicita por la RLT los datos del registro de jornada se remitan aportando la identidad (nombre y apellidos), provincia y población del trabajador al que corresponde el apunte. Por ello estimaremos este punto de la demanda».

Por otra parte, creo que es interesante hacer referencia a la STSJ Canarias/Tenerife 31 de enero 2019 (rec. 654/2018). Aunque el marco normativo es anterior al RDLey 8/2019, hace referencia a algunos aspectos relevantes.

En síntesis, el caso se refiere a una reclamación del único trabajador de un negocio que, sobre la base de su testimonio y un pantallazo del horario publicado en la web, alega que lo abría y cerraba, sumando 49 horas semanales (y, por ello, reclama la liquidación de 9 horas extras multiplicadas por las semanas del último año). Reconocida en la instancia la liquidación de estas horas extras, la empresa recurre en suplicación.

En contra de la argumentación de la empresa, el TSJ entiende que

«aunque no haya prueba documental de cual era el tiempo de trabajo efectivo del demandante, principalmente porque la empresa demandada no lleva ningún control horario de sus trabajadores, sí que se practicó prueba testifical a instancias del actor para demostrar cual era su horario de trabajo real y habitual».

Y, puntualiza que, aunque la

«prueba testifical que no suele ser tan contundente como una documental (…) es perfectamente válida y eficaz, más cuando la empresa, al no llevar ningún control horario, ha privado al demandante de acreditar sus alegaciones por medio de otros medios de prueba más sólidos; pues una cosa es entender que el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores no obliga al empresario a llevar en todo caso un registro diario de la jornada de trabajo de sus empleados (…), y otra muy distinta que la omisión de tal registro horario pueda proporcionar además al empleador especiales ventajas procesales obligando a los trabajadores a una prueba exorbitante sobre las horas extraordinarias, que es lo que en el fondo pretende la recurrente».

A su vez, aunque la Sala es conocedora de la jurisprudencia del TS (sentencias 31 de enero, 7 y 14 de marzo y 26 de septiembre de 1990, y 23 de abril de 1991) que exige que la prueba sobre la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador, y que las mismas han de acreditarse día a día y hora a hora, puntualiza que con posterioridad, en suplicación

«se viene entendiendo de forma habitual que en la acreditación de las horas extraordinarias hay que tener en cuenta también la mayor facilidad probatoria (artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que tiene la empresa para probar cual era el horario de sus trabajadores, por ejemplo, llevando a cabo un registro diario de la jornada de trabajo en los términos previstos en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores».

Y añade que la necesidad de acreditar día por día y hora por hora sólo es exigible cuando las horas extraordinarias son esporádicas o no fijas. De modo que cuando no tienen esta consideración, basta con que el demandante pruebe de forma clara el horario y la jornada que realizaba de forma habitual en el período reclamado. De modo que,

«la determinación de cuantas horas extras se han realizado se convierte en una simple operación aritmética, consistente en multiplicar el número de horas realizadas en exceso de jornada (por día, por semana o por mes, según la forma de cómputo empleada) por el periodo de tiempo a que se extiende la reclamación».

Así pues, acreditado ese horario habitual por encima de la jornada, incumbe a la empresa probar que

«pese al mismo, en realidad no se hacían horas extras, o las mismas no son debidas, aportando por ejemplo registro de jornada diaria, acreditando que al demandante se le compensó el exceso de horas trabajadas con descansos o que simplemente no trabajó en todo o parte de ese periodo, o que las horas extraordinarias fueron pagadas».

Por otra parte, en virtud de la STSJ Andalucía/Granada 19 de septiembre 2019 (rec. 636/2019), fichar por otro compañero provoca ineludiblemente el despido..

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Registro de jornada y descuento de los retrasos

La SAN 20 de junio 2019 (rec. 115/2019) se refiere a la existencia de un sistema de control horario y registro instalado en una empresa de contact center a través del cual se verifica la incorporación y la salida del puesto de trabajo. En concreto, entiende que la práctica habitual en la empresa descontar en la nómina de cada mes la parte correspondiente a los minutos de retraso en que ha podido incurrir el trabajador a la hora incorporarse al mismo, no puede ser calificada como una multa de haber ni como cualquier tipo de sanción encubierta, siendo perfectamente lícita.

En concreto,

«para que exista multa de haber es necesario que haya un efectivo devengo del salario, hemos de concluir que la práctica empresarial que se impugna en modo alguno supone la imposición de una multa de haber, pues cuando no existe una efectiva prestación de servicios por parte del trabajador, no se devenga salario alguno más allá de los supuestos previstos legal o convencionalmente (permisos retribuidos o vacaciones (arts. 37 y 38 ET), o falta de ocupación efectiva imputable al empleador (art. 30 ET)»

 

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Registro de jornada y tiempo para fumar y tomar café

La SAN 10 de diciembre 2019 (rec. 232/2019) entiende que, en la medida que el sindicato accionante no lo ha acreditado, debe descartarse que la ausencia para fumar, tomar café y desayunar pueda calificarse como tiempo de trabajo en virtud de una condición más beneficiosa (en los términos descritos por, entre otras, la STS 2 de octubre 2019, rec. 153/2018, a propósito de una cesta de Navidad). Por consiguiente, el nuevo cómputo de fichajes no cabe declararlo como nulo. Especialmente porque ha quedado acreditado que

«se venía tolerando, por una política de confianza empresarial en virtud la cual cada trabajador es responsable de desarrollar la jornada comprometida, que los trabajadores salieran de las instalaciones para fumar o para tomar, café, sin que quepa deducir de tal circunstancia, que la empresa reputase dichas interrupciones de la prestación de servicios como de trabajo efectivo, entre otras cosas, porque no existía un efectivo control y seguimiento de la jornada desarrollada por cada trabajador».

 

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Registro de jornada y realización de horas extraordinarias condicionadas a autorización previa 

La STS 22 de febrero 2023 (rec. 34/2020) entiende que no es contrario al carácter voluntario de las horas extraordinarias que el sistema de registro de la jornada exija que las mismas sean autorizadas por el responsable directo y la dirección. Pues, esto «sólo es una manifestación de la forma en que la empresa dará su consentimiento sin que antes su realización quedase a la voluntad exclusiva del trabajador».

Aplicando esta doctrina, la STSJ Madrid 24 de noviembre 2023 (rec. 63/2023), entiende que es válido que se condicione la superación de la jornada máxima ordinaria a la preceptiva autorización por parte de la empresa

En relación al registro de jornada y la prueba de las horas extraordinarias, véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

 

 

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Registro de compensación de la prolongación de jornada

La STS 4 de diciembre 2019 (rec. 82/2018), rechaza que la empresa no está obligada a llevar un registro de compensación de la prolongación de jornada firmada por cada trabajador, ni tampoco su correlativa prolongación de jornada, por cuanto ninguna norma legal o convencional exige dichos registros.

 

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Cumplimiento del registro de jornada

Declaración unilateral del propio trabajador

La SAN 9 de diciembre 2020 (rec. 218/2020), tras sintetizar la doctrina del TJUE (STJUE 14 de mayo 2019, Deustche Bank) entiende que

«un sistema de registro se funde en datos declarados unilateralmente por el trabajador no colisiona ni con el art. 34.9 del E.T que se limita a remitir el sistema de registro a la negociación colectiva, ni con lo dispuesto en la doctrina del TJUE de la que en modo alguno cabe inferirse que se proscriba tal tipo de registro de jornada. Ciertamente, a lo largo de los pasajes trascritos de la STJUE se hace referencia a que el sistema debe ser objetivo y fiable, pero dichas notas en nuestro parecer no se desvirtúan por el mero hecho de que sea el trabajador quién declare diariamente y mediante una aplicación informática y excepcionalmente mediante hojas escritas el tiempo diario efectivamente trabajado».

Y añade,

«la posible conculcación de la doctrina expuesta puede suscitarse con ocasión de las guías que faciliten las diversas entidades, en el caso de que las mismas impidiesen o dificultasen el registro del tiempo efectivamente trabajado, pero ello no es óbice para invalidar un sistema que en su conjunto se ha considerado como adecuado a las necesidades del sector por la representación patronal y por la representación mayoritaria de los trabajadores».

Este criterio ha sido ratificado por la STS 18 de enero 2023 (rec. 78/2021),

Un comentario crítico a esta sentencia en esta entrada

 

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Implementación en cada edificio de un sistema de marcaje

La STSJ Cataluña 5 de octubre 2023 (rec. 1407/2023) entiende que la implementación de un sistema de marcaje en cada uno de los edificios de la empresa (en las que se desarrollan funciones distintas – como trabajo y descanso) no vulnera el artículo 34.9 del ET ya que permite registrar de modo ajustado a derecho el momento inicial y final de la jornada de trabajo, computando también el tiempo dedicado al aseo o desinfección.

 

 

 

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Registro de jornada a través de reconocimiento facial 

La SJS2 Alicante 15 de septiembre 2023 (rec. 489/2023) entiende que un sistema de registro de jornada basado en el reconomiento facial supone una violación de la intmidad de las personas trabajadoras, dado su carácter desproporcionado. En concreto afirma:

«Dictamen 3/2012 sobre la evolución de las tecnologías biométricas, el uso de la biometría plantea la cuestión de la proporcionalidad de cada categoría de datos tratados a la luz de los fines para los que se traten los datos. Puesto que los datos biométricos solo pueden utilizarse si son adecuados, pertinentes y no excesivos, ello implica una evaluación estricta de la necesidad y la proporcionalidad de los datos tratados y de si la finalidad prevista podría alcanzarse de manera menos intrusiva. Al analizar la proporcionalidad de un sistema biométrico propuesto, es preciso considerar previamente si el sistema es necesario para responder a la necesidad identificada, es decir, si es esencial para satisfacer esa necesidad, y no solo el más adecuado o rentable. Un segundo factor que debe tenerse en cuenta es la probabilidad de que el sistema sea eficaz para responder a la necesidad en cuestión a la luz de las características específicas de la tecnología biométrica que se va a utilizar. Un tercer aspecto a ponderar es si la pérdida de intimidad resultante es proporcional a los beneficios esperados. Si el beneficio es relativamente menor, como una mayor comodidad o un ligero ahorro, entonces la pérdida de intimidad no es apropiada. El cuarto aspecto para evaluar la adecuación de un sistema biométrico es considerar si un medio menos invasivo de la intimidad alcanzaría el fin deseado. En nuestro caso, no consta que se ofrecieran al actor otras opciones sobre el modo de fichaje, pudiendo habérsele ofrecido la posibilidad de fichar con tarjeta, como así ocurrió con unas trabajadoras gemelas (resulta de la testifical de Dª Sacramento).

Refiere el testigo Dº Jesús Manuel , técnico de empresa proveedora del software, que el sistema implantado compara la foto con el trabajador, saca el algoritmo y lo compara, refiere que se trata de un sistema de reconocimiento facial, no biométrico.

No obstante, el artículo 4.14 del RGPD define los «datos biométricos» como: «datos personales obtenidos a partir de un tratamiento técnico específico, relativos a las características físicas, fisiológicas o conductuales de una persona física que permitan o confirmen la identificación única de dicha persona, como imágenes faciales o datos dactiloscópicos». En nuestro caso, nos hallamos ante un sistema de reconocimiento facial a partir de la imagen de una fotografía, hallándose dicho sistema incluido en el ámbito de reconocimiento biométrico.

Teniendo presente que el actor no dio su consentimiento expreso para que su imagen pudiera ser usada para fichar, que por la empresa no se le dieron otras opciones a fin de realizar el citado control y que no se realizó la obligada evaluación de impacto en protección de datos, se ha de entender vulnerado el derecho a la intimidad y propia imagen del actor, como así concluye el Ministerio Fiscal en fase de informe, por lo que prcede la estimación de la demanda».

 

 

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Situaciones que describen un incumplimiento empresarial del registro de jornada

La STSJ Cataluña 14 de julio 2022 (rec. 498/2022), entiende que la falta de colaboración por parte de los trabajadores en el cumplimiento del registro horario no justifica el incumplimiento empresarial. En concreto, afirma

«en razón a lo establecido en el artículo 10 del Real Decreto Ley 8/2019 que modifica el artículo 34 ET, dado que tiene obligación de garantizar el registro diario de jornada, dispone de mayor facilidad probatoria para acreditar la jornada realizada; y el hecho de que no lo disponga de dicho documento no puede ser excusa y justificación porque los trabajadores no colaboraban con la empresa para la realización del mismo, pues existe tecnología suficiente para controlar la jornada de trabajo sin vulnerar el derecho a la intimidad de las personas afectadas»

La STSJ Extremadura 9 de julio 2020 (rec. 1/2020) entiende que la empresa no cumple con el registro de jornada al presentar unos «cuadrantes» en los que figuran trabajadores y lo que parecen turnos de prestación de servicios. En concreto entiende que

«aunque en el juicio aportó unos ‘cuadrantes’ en los que figuran trabajadores y lo que parecen turnos de prestación de servicios, por un lado, no consta que, en efecto, se trate de un registro horario pues ni aparecen las horas de inicio y terminación del servicio, ni que se haya prestado el mismo, ni que hayan sido puestos en conocimiento de los trabajadores semanalmente y, por otro, lo que, desde luego no consta es que, como exige el art. 34.9 ET, se haya implantado «Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada».

Desde luego, tampoco puede considerarse que cumpla con las exigencias del registro horario a las que venimos refiriéndonos ese sistema de atribución y control de los servicios mediante el teléfono móvil de los trabajadores al que se refirieron los dos trabajadores que declararon el acto del juico pues, aunque tampoco el Auto del TS de 16 de julio de 2019, rec. 4331/2018, que se cita en la demanda entró en el fondo de la cuestión por falta de contradicción entre las sentencias comparadas, ni la empresa aportó prueba alguna de como se controla con ello la asignación ni el cumplimiento de los servicios ni consta que su implantación se haya efectuado en la forma que exige el art. 34.9 ET».

 

 

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Situaciones que destruyen (o no) la presunción iuris tantum derivada del incumplimiento del registro de jornada

La STSJ Asturias 16 de mayo 2023 (rec. 355/2023), a partir de la literalidad del art. 34.9 ET (y recogiendo el contenido del convenio en relación a la duración de la jornada y el registro) afirma

«el incumplimiento por las empresas de esta obligación de registrar la jornada de trabajo, hace presumir que los trabajadores han prestado servicios a tiempo completo durante el periodo de tiempo en que no se ha llevado el registro.

La presunción es iuris tantum, por lo que se puede destruir por prueba en contrario y también cuando es desautorizada, en todo o en parte, por las propias afirmaciones de quien la invoca (…).

La estipulación del contrato relativa a la jornada no puede destruir la presunción de que la demandante trabajó a jornada completa, pues su concierto es previo al desempeño de la prestación de servicios, con cuyo inicio efectivo comienza la obligación empresarial de registrar la jornada».

 

 

 

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Situaciones que describen un incumplimiento de los trabajadores del registro de jornada

La STSJ CanLas Palmas 19 de octubre 2023 (rec. 741/2023) entiende que no firmar el registro horario durante 4 meses no puede ser calificado como una desobediencia muy grave porque «en las hojas de registro de jornada consta, manuscrito por el trabajador, la hora de inicio de jornada y la de salida, por lo que, aunque solo se rubrique con firma la de entrada, es el trabajador quien cumplimenta manualmente ambas horas, que es lo importante para que quede constancia de ello».

 

 

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Implantación registro de jornada y MSCT

La STSJ Galicia 29 de diciembre 2020 (rec. 3/2020) entiende que la supresión del horario reducido (calificable como una condición más beneficiosa) derivada de la implantación de una herramienta informática multiplataforma -prevista en el artículo cuarto del acuerdo 25/09/2019, sobre registro de jornada y desconexión digital, destinada a dar cumplimento al deber legal ex RDLey 8/2019 -, se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

En relación a qué debe entenderse por MSCT véase en este epígrafe de la entrada «Poder de Dirección, Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y Movilidad geográfica«

 

 

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Registro de jornada y despido

La STSJ Aragón 23 de marzo 2022 (rec. 126/2022), se refiere a un despido disciplinario de un trabajador que deja de acudir a trabajar los sábados porque entiende que de lunes a viernes ya ha cumplido con la jornada legal máxima. El TSJ entiende que la confección por parte del trabajador del registro diario de la jornada alejada de la realidad, al margen de los incumplimientos de la empresa y de su posible responsabilidad, justifica la procedencia del despido.

 

 

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Incumplimiento del Registro de jornada y carga de la prueba de la jornada realizada

En relación a la acreditación de las horas extraordinarias en caso de incumplimiento del registro de jornada y su acreditación, pueden identificarse tres posicionamientos en la doctrina judicial:

 

El trabajador debe aportar una prueba plena de las horas extraordinarias realizadas

Un posicionamiento más restrictivo defiende la STSJ Com. Valenciana 12 de abril 2022 (rec. 4005/2021) cuando sostiene que

«Esa obligación de la llevanza del registro de la jornada ordinaria es la que impuso el RD-Ley de marzo de 2019, sin que ni esta resolución ni la jurisprudencia europea ni el artículo 35.5 del Estatuto de los trabajadores (EDL 2015/182832), sancionen el incumplimiento de la obligación de control con la aplicación de una presunción iuris tantum a favor de la jornada extra reclamada, como si existe en el artículo 12.4 c) del Estatuto de los trabajadores (EDL 2015/182832) para el caso de incumplimiento del registro de la jornada de los contratos a tiempo parcial. Es sabido que las normas de naturaleza sancionadoras o limitadoras de derechos están sujetas a una interpretación restrictiva».

La STSJ Murcia 28 de marzo 2023 (rec. 1293/2021) afirma

«mientras que las horas extraordinarias reclamadas no están constatadas en hechos probados, ya que ni se ha clarificado su valor, ni tampoco se especifica cuándo se realizaron, y su acreditación corresponde a la parte que pretende su reclamación, sin que, como se ha dicho, de la circunstancia de que no se llevaba registro del horario de jornada, pueda extraerse sin más que las horas extraordinarias fuesen realizadas».

La STSJ AndalucíaGranada 16 de marzo 2023 (rec. 725/2022) afirma

«La regla general es que corresponde al trabajador acreditar la realización de las horas extraordinarias cuyo abono reclame, como hecho constitutivo de su pretensión, conforme a las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecidas en el art. 217.2 LEC. Por lo tanto, se impone al trabajador la prueba de que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva.

De hecho, la jurisprudencia ha venido exigiendo la prueba individualizada de todas las horas extraordinarias realizadas (SSTS de 23 de junio de 1988, RJ 19885456 ; y 8 de febrero de 1989, RJ 1989702). Ahora bien ello es así, salvo que tal prolongación de la jornada sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 3 de febrero, RJ 1990 1904 y 10 de mayo de 1990, RJ 19903995 ; y, 22 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10353), rec. 40/1992, entre otras), de suerte que, al menos tiene que constar la realización de trabajo extraordinario, aunque el trabajador tenga dificultad para probar pormenorizadamente todas las horas extraordinarias».

 

Elementos probatorios válidos

La STSJ Murcia 11 de julio 2023 (rec. 387/2022) afirma que

«el Acta de Infracción que levanta la Inspección de Trabajo no es un elemento probatorio suficiente para la acreditación de las horas extraordinarias reclamadas pues, insistimos, respecto del recurrente no se comprobó la existencia de exceso de jornada ni, por lo tanto, la realización de horas extraordinarias»

 

Es necesaria una prueba indiciaria

La STSJ CyLBurgos 14 de diciembre 2023 (rec. 495/2023) afirma:

«A raíz de esta nueva regulación, de la específica en materia de horas extras, y de la doctrina europea, no rige ya la jurisprudencia tradicional que obligaba al trabajador a acreditar la realización de horas extraordinarias, pues, siendo el empresario quien ostenta la obligación de llevar un registro de la jornada efectuada, tiene a su alcance de forma plena los instrumentos probatorios destinados a su acreditación. Es, por tanto, de aplicación el principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7de la LEC), correspondiendo a la empresa, ante las afirmaciones contenidas en la demanda sobre la jornada de trabajo, desmontar esa argumentación por ser la única de las partes del litigio que tenía en su mano la capacidad para hacerlo mediante la aportación de los registros correspondientes, tal y como fue solicitado por el demandante y requerido por el juzgado. Desatendida injustificadamente tal carga pese a la iniciativa probatoria de la parte actora, no puede hacerse recaer sobre el trabajador, que ha desplegado toda la actividad que le era exigible en orden a tomar conocimiento del registro de jornada, la carga de acreditar la realización de las horas extraordinarias. Así lo ha señalado la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León-Valladolid en Sentencias de 13.10.2016, rec. 1242/2016, y 9.6.2017, rec. 765/2017, al igual que, en el especifico ámbito del RD Ley 8/2019 y de la jurisprudencia europea antes referida, las de la Comunidad Valenciana de 17.11.2020, rec. 3230/2019, y La Rioja de 22.10.2020, rec. 76/2020.

Ahora bien, como también se resalta en las Sentencias que acabamos de referir, para que proceda la inversión de la carga de la prueba, es preciso que existan cuando menos indicios de que el trabajador pudiera hacer el horario que afirma realizar, estableciendo que ‘es cierto que el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a registrar la jornada de cada trabajador día a día y a totalizar el número de horas realizadas en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente… si bien, para que dicho incumplimiento lleve a invertir la carga de la prueba no basta con que se acredite la falta de registro y el trabajador alegue la realización de horas extraordinarias, sino que ha de presentarse un panorama indiciario suficiente de la realización de excesos de jornada que permitan una mínima cuantificación, en cuyo caso y frente a la prueba de tales excesos, no podría desestimarse la demanda por la falta de concreta cuantificación de las horas extraordinarias realizadas, puesto que es el empresario el que, cumpliendo con sus deberes legales, puede aportar dicha cuantificación'».

La STSJ Madrid 27 de octubre 2023 (rec. 669/2023), establece

«La acreditación del tiempo de trabajo a partir de la obligación de registro de la jornada de trabajo exigida por el art. 34.9 ET, ex Real Decreto Ley 8/2019, permite colegir que si el empresario no cumple con su obligación de registro horario ello supondrá, conforme a las reglas de la carga de la prueba (art. 217.7 LEC), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de la jornada completa, correspondiendo entonces a la empresa acreditar por el registro de jornada que ello no es así. La inexistencia de un registro de jornada por parte de la empresa supondrá una presunción a favor del trabajador de que efectivamente ha realizado la jornada que alega, mientras que en el supuesto de existencia de dicho registro de jornada deberá ser el trabajador el que acredite cumplidamente que ha realizado una jornada superior a la que figura en dicho registro»

La STSJ CanariasLas Palmas 11 de mayo 2023 (rec. 506/2022), en un supuesto en el que la empresa no cuenta con un registro de jornada (y ha sido sancionada por la ITSS por ello) y en el que, por cuestiones temporales, no es de plena aplicación la nueva redacción del art. 34.9 ET ex RDL 10/2019, acaba reconociendo las horas extraordinarias que con detalle se describen en el escrito de aclaración de la demanda. En concreto afirma,

«si bien en materia de prueba de horas extras corresponde por norma general su probanza a la parte que las alega tal y como establece el art. 217 de la LEC, caben excepciones en supuestos específicos en los que se reúnan especialidades que dificulten sobremanera o imposibiliten a la parte que alega la realización de horas extras su acreditación, que es lo que ocurre en el caso de autos pues la empresa no dispone de registro de la jornada del demandante, razón por la que fue sancionada por la ITSS, como se indica en el hecho probado 6º (constando acta de infracción a los folios 136 y siguientes)

Para tales supuestos se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretando el citado art. 217 de la LEC. Y como ya esta Sala ha dicho en supuestos asimilables al que nos ocupa (véanse las sentencias de fecha 29/04/2016 y de 08/07/2016, recursos 113/16 y 419/2016 respectivamente) la previsión contenida en el art. 35.5 ET, como recuerda la STS 11-12-2003 y reitera STS 25- 04-2006, rec. 147/2005, » tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental, que facilite la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias, cuya probanza le incumbe. De este medio obligacional de patentización de las horas extraordinarias deriva que sea el trabajador el primer y principal destinatario de la obligación empresarial de elaborar a efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador… entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente».

Según decíamos en las sentencias recaídas en dichos recursos, citando la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 4 de diciembre de 2015, recurso nº 301/2015, si la razón de ser de este precepto es procurar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar la realización de horas extraordinarias, parece evidente que el registro de la jornada diaria es la herramienta promovida por el legislador para asegurar efectivamente el control de las horas extraordinarias.

En el caso que nos ocupa se ha declarado con valor de hecho probado (aunque en los fundamentos de derecho) que el actor realizaba horas extraordinarias, y tal circunstancia resulta ser determinante aunque no se hayan podido justificar los días y horas concretas en que se hiciera exceso de jornada.

Es por ello que a tenor de la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2014 (Rec 2129/2013) en materia de prueba de horas extras, debió recaer en la demandada la carga probatoria en la materia que nos ocupa.

Por todo ello en el presente caso, ante la ausencia de detalle de la jornada del trabajador y de registro diario de horas extras, procede tener por ciertas las alegaciones de la parte actora por lo que respecta a las horas extras reclamadas pues el trabajador se encuentra en una situación de manifiesta dificultad probatoria, siendo claro que la empresa goza de disponibilidad y facilidad de prueba mediante el obligado registro diario y de jornada del operario.

No se precisa -como exigía el Juez de instancia- una plena convicción sobre los días y horas concretas en que se hiciera exceso de jornada mediante los medios de prueba ordinarios».

La STSJ Galicia 1 de marzo 2023 (rec. 6191/2022)

«A raíz de la nueva regulación, podemos considerar que no rige la doctrina tradicional que obligaba al trabajador a acreditar la realización de horas extraordinarias día a día y hora a hora, pues el empresario tiene la obligación de llevar un registro de la jornada efectuada, y, por ello, tiene a su alcance de forma plena los instrumentos probatorios destinados a su acreditación, pues resulta de aplicación el principio de disponibilidad y facilidad probatoria que expresa el art. 217-7 de la LEC, lo que hace recaer en la empresa el peso de desmentir lo afirmado acerca de las horas extraordinarias por el trabajador. Si dicha carga es desatendida pese a la iniciativa probatoria de la parte actora, no puede hacerse recaer sobre el trabajador, que ha desplegado toda la actividad que le era exigible en orden a tomar conocimiento del registro de jornada, la carga de acreditar la realización de las horas extraordinarias.

Ahora bien, para que pueda aplicarse esa inversión de la carga de la prueba, es preciso que existan al menos indicios de que el trabajador pudiera hacer el horario que afirma realizar y no es bastante con que se acredite la falta de registro y se alegue la realización de horas extraordinarias, pues ha de presentarse un panorama indiciario suficiente de la realización de excesos de jornada que permita una mínima cuantificación»

La STSJ Galicia 23 de junio 2022 (rec. 5087/2021), recogiendo un criterio interpretativo bastante extendido en la doctrina judicial, afirma

«para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador». Pocos meses antes de esta sentencia del TJUE había entrado en vigor en nuevo apartado 9 del art. 34 del ET que dispone que «La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo». La entrada en escena de esta nueva redacción legal ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba (art. 217.7 LEC), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos (entre otras, STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre 2020),siendo también mayoritaria la postura que indica que tal modificación legal no puede proyectar sus efectos sobre situaciones previas a su entrada en vigor, ninguna consecuencia jurídico-probatoria puede imputarse a la ausencia de un registro de jornada durante un período en el que, como el litigioso, éste no resultaba exigible (STSJ Cataluña 19 de octubre 2020, rec. 1614/2020)».

En términos similares, las STSJ Com. Valenciana 12 de julio 2022 (rec. 634/2022), afirma

«la carga de la prueba sobre el exceso de jornada corresponde a la parte demandante, y no ha quedado acreditado que la trabajadora realizase de forma habitual y reiterada un exceso de jornada laboral, lo que analiza y valora el juez a quo de manera pormenorizada en el Fundamento de Derecho Quinto (en el que se dice que la demandada aportó el registro horario de noviembre de 2019), con especial trascendencia de la convicción alcanzada merced a prueba testifical. No se trata de imponer al trabajador la prueba hora a hora, día a día, pero sí debe existir una acreditación de haber sobrepasado de forma reiterada la jornada habitual, y eso es lo que falta en el caso de autos, sin que se haya acreditado en fase de instancia, y bajo el principio de inmediación, la realización del exceso de jornada previsto».

Y, en esta línea también se pronuncia la STSJ CLM 25 de febrero 2022 (rec. 397/2021) al afirmar que

«aunque se entienda que, partir de la modificación operada en el art. 34.9 del ET, y siendo el empresario quien tiene la obligación de llevar un registro de la jornada efectuada, cuenta de forma plena con los instrumentos probatorios necesarios para su acreditación y, por tanto, resulta de aplicación el principio de disponibilidad y facilidad probatoria (art. 217.7 de la LEC), para que proceda la inversión de la carga de la prueba es preciso que existan cuando menos indicios de que el trabajador pudiera hacer el horario que afirma realizar».

Doctrina que sigue la STSJ AndalucíaGranada 11 de mayo 2022 (rec. 2304/2021).

La STSJ Cataluña 14 de abril 2022 (rec. 6963/2021), en términos similares a los anteriores afirma que, a partir de 12/05/2019 (entrada en vigor del RD-Ley 8/2019 de 8 de marzo de 2019 ex DF 6ª) el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba (art. 217.7 LEC), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos (entre otras STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre de 2020),siendo también mayoritaria la postura que indica que tal modificación legal no puede proyectar sus efectos sobre situaciones previas a su entrada en vigor, ninguna consecuencia jurídico-probatoria puede imputarse a la ausencia de un registro de jornada durante un período anterior a 12/05/2019.

Ver también en este sentido, SSTSJ Cataluña 19 de octubre 2020 (rec. 1614/2020); CyLValladolid 25 de febrero 2021 (rec. 92/2021); Com. Valenciana 17 de noviembre 2020 (rec. 3230/2019); 3 de octubre 2022 (rec. 125/2022); 27 de enero 2023 (rec. 1142/2022); 15 de mayo 2023 (rec. 1695/2022); La Rioja 22 de octubre 2020 (rec. 76/2020); y Baleares 2 de mayo 2023 (rec. 607/2022); Madrid 21 de abril 2023 (rec. 1363/2022); y 19 de mayo 2023 (rec. 1381/2022)

 

 

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Indicios de la realización de horas extraordinarias

La STSJ Madrid 31 de mayo 2023 (rec. 1441/2022) en un supuesto en el que el registro a través de huella dactilar no es posible debido a la pandemia y ante la ausencia de prueba en contrario de la empresa, da validez al registro llevado a cabo por la propia trabajadora para acreditar las horas extraordinarias realizadas.

La STSJ Baleares 2 de mayo 2023 (rec. 607/2022), a la luz de la anterior doctrina, entiende que son indicios suficientes de la realización de horas extroardinaria los siguientes:

«llama la atención que, relacionadas con todo detalle y rigor, en el anexo a la demanda, las horas extraordinarias invocadas, en la contestación a la demanda, la demandada negara la realidad de las horas extras invocadas (detalladas en el anexo a la demanda) pero con el único argumento de que el demandante era socio de la empresa y no trabajador, sin formular una negativa explícita, subsidiaria a la anterior, de que no las hiciera de ser considerado un trabajador, como finalmente ha sido, lo cual ya constituye un primer indicio de su realidad.

Por otra parte, el propio hecho probado quinto refleja que el restaurante cerraba los lunes, lo cual, tratándose de un pequeño restaurante con turno partido único atendido por los mismos trabajadores (como se infiere de la prueba practicada, de la documentación aportada y de las alegaciones de las partes), ya denota un exceso de jornada sólo por esta razón, al margen del exceso de jornada diario consubstancial en un pequeño restaurante de temporada, y más -como es público y notorio- en la isla de Ibiza»

 

 

 

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No es necesaria una prueba indiciaria

En cambio, en algunos pronunciamientos, no parece exigirse tal prueba indiciaria (o, al menos, no se menciona de forma explícita).

La STSJ Cataluña 28 de junio 2023 (rec. 7985/2022), recogiendo el criterio de la STSJ Cataluña 2 de enero 2023 (rec. 5906/2022), afirma

«La nueva redacción legal ha impuesto el registro de la totalidad de la jornada realizada y no sólo el exceso de jornada realizada, lo cual, a raíz de su entrada en vigor el 12/05/2019 el hecho de no acreditar el empresario su obligación registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba (art. 217.7 LEC), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos»

La STSJ Cataluña 26 de junio 2023 (rec. 6558/2022) en un supuesto en el que el trabajador demandante ha reclamado a la empresa que aporte al proceso el registro horario y la empresa no ha comparecido al juicio (ni lógicamente ha acreditado el horario trabajado), a partir de la literalidad del art. 217.2 y 3 LEC, afirma:

«En el supuesto que nos ocupa (…), correspondía al empresario aportar a las actuaciones el registro diario de la jornada laboral del demandante a los efectos de acreditar la realización de las horas extraordinarias postuladas, llevanza de registro horario que constituye una obligación legalmente establecida para el empleador, no pudiendo redundar en su beneficio -dejando sin prueba al trabajador demandante- el incumplimiento de esta obligación legal y, por tanto, correspondiendo al demandado la carga de la prueba en cuanto al horario realmente trabajado. Al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe colegirse que se infringió el art. 217.2 LEC, pues se trasladó la carga de la prueba al demandante en lugar de imponerse al demandado infractor.

En definitiva, con arreglo a la doctrina interpretativa expuesta y concurriendo en el supuesto que se examina las mismas circunstancias que en la sentencia reproducida, y no existiendo motivos que justifiquen ninguna variación de tal hermenéutica y, además, por elementales razones de seguridad jurídica, dada la incomparecencia del empleador al acto del juicio y resultando incontrovertidas las horas extraordinarias que se postulan en la demanda, procede acoger favorablemente el motivo único de suplicación y, por ello, estimar íntegramente el recurso interpuesto, revocando la sentencia de instancia y, con estimación de la demanda, reconocer la realización 1.250 horas extraordinarias y condenar al empleador demandado al pago de la cantidad de 15.212,50 euros más el 10% de interés por mora».

En términos similares, en un supuesto de trabajo a tiempo parcial, STSJ Cataluña 6 de junio 2023 (rec. 8200/2022)

La STSJ AndalucíaMálaga 6 de octubre 2021 (rec. 1358/2021), en un supuesto en el que no obstante la empresa, sí contaba con un sistema de registro, establece

«El artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores establece que la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias. Por su parte, el artículo 34.9 del referido Estatuto de los Trabajadores dispone que la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en dicho artículo. Por tanto, hemos de señalar que, conforme a las reglas generales sobre la carga de la prueba establecidas en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la inexistencia de un registro de jornada por parte de la empresa supondrá una presunción a favor del trabajador de que efectivamente ha realizado la jornada que alega, mientras que en el supuesto de existencia de dicho registro de jornada deberá ser el trabajador el que acredite cumplidamente que ha realizado una jornada superior a la que figura en dicho registro».

La STSJ Galicia 9 de noviembre 2022 (rec. 81/2022), en un caso en el que la parte actora solicitó a la empresa la aportación a juicio de la documentación relativa al registro de jornada, afirma que la parte actora,

«no podía concretar, más en detalle de lo que expuso en tal escrito de subsanación [de la demanda], las horas extraordinarias realizadas, puesto que el horario era altamente rotativo y la empresa no entregaba a los trabajadores copia de los registros diarios de jornada.

Parece claro que si el instrumento de control de la jornada es el registro del art. 34.9 ET, y la carga de llevanza de tal registro es de la empresa, no se puede solicitar al trabajador – que afirma no tener acceso a ese registro – que en la demanda lleve a cabo una concreción exhaustiva sobre en qué concretos días y horas se realizaron las horas extraordinarias. Pues ello ocasionaría indefensión a la parte trabajadora, en tanto que bastaría con que la empresa no diese acceso al registro de jornada, para frustrar que el trabajador pudiese reclamar las horas extraordinarias».

La STSJ País Vasco 12 de julio 2022 (rec. 402/2022) en la misma línea afirma

«Es la empleadora la que debe llevar el registro del horario del trabajador, de manera que no puede hacer recaer sobre este último una pretendida falta de precisión del horario en la demanda».

Un análisis crítico sobre esta disparidad en la doctrina judicial, en esta entrada

Véase al especto también en este epígrafe de esta entrada: Horas extraordinarias y prueba

Véase al especto también en este epígrafe de esta entrada: Registro de jornada a tiempo parcial y carga de la prueba (art. 12.4.c ET)

 

 

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Acreditación de jornada e incomparecencia del empresario 

La STSJ CLM 1 de diciembre 2023 (rec. 1722/2022), en un supuesto de incomparecencia del empresario a juicio, afirma

«en la materia relativa a registro general de jornada a partir de la entrada en vigor del indicado RDL [8/2019], y sin limitación temporal en el caso del trabajo a tiempo parcial, es el empresario el obligado a ofrecer una constancia documental de la acreditación del tiempo de trabajo invertido por sus trabajadores de forma tal que, si no constara dicho tiempo de trabajo por la incomparecencia del empresario, deberá tenerse por probada la jornada y horarios alegados por el trabajador. Esta consecuencia no se muestra como absoluta, y puede mitigarse o excluirse si, en un supuesto concreto, se objetiva en la instancia que la pretensión del trabajador demandante presenta caracteres de los que pudiera derivarse la inconsistencia de los hechos afirmados, por concurrir indicios o sospechas que los hicieran menos creíbles, y en orden a evitar abusos procesales, pero ese no es el caso, en cuanto no existe indicio alguno a tal efecto, sin que pueda tenerse como tal la simple constancia»

 

 

 

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Incumplimiento del registro de jornada a tiempo parcial y carga de la prueba de la jornada realizada (art. 12.4.c ET)

La STSJ Cataluña 6 de junio 2023 (rec. 8200/2022) afirma

«conforme al art. 12.4, c) ET, correspondía al empleador la carga de acreditar que la prestación de servicios era a tiempo parcial y no a tiempo completo como se sostenía en la demanda. Y debe recordarse que el empresario demandado no es que no haya demostrado que la jornada era a tiempo parcial, sino que simplemente se ha limitado a negar la existencia de la relación laboral.

Por consiguiente, en recta aplicación del art. 12.4, c) ET, debe acogerse favorablemente este motivo tercero de recurso, puesto que la jornada a tiempo completo se infiere directamente de la presunción legal instituida por el legislador en el art.12.4, c) ET, presunción «iuris tantum» que no ha sido destruida por la empresa demandada en el acto del juicio, pues ninguna prueba ha aportado sobre la parcialidad de la prestación de servicios, limitando su defensa a la negación pura y simple del vínculo jurídico laboral. En torno a la inversión de la carga de la prueba «ex» art. 12.4, c) ET, la doctrina de este Tribunal Superior se ha establecido en los términos que se recogen en nuestra sentencia de 12 de enero de 2021, rec. 2966/2020«.

La STSJ CLM 4 de octubre 2022 (rec. 1078/2022), a partir de la literalidad del art. 12.4.c ET, afirma

«Con este propósito se establece en el precepto una presunción «iuris tantum» para el caso de incumplimiento de las obligaciones de registro, de modo que en tal supuesto el contrato se presume celebrado a jornada completa. Ciertamente se trata de una presunción que admite prueba en contrario por parte del empresario, de modo que recae sobre él la carga de acreditar que la jornada desempeñada por el trabajador coincide con la pactada en el contrato. De no ser así, la reclamación del trabajador basada en la realización de una jornada mayor deberá ser estimada.

En el caso que analizamos, la sentencia de instancia declara probado que la jornada de la actora era a tiempo parcial en base al contrato de trabajo, y a la valoración que efectúa del interrogatorio de parte y testificales propuestas. (…) por lo que la jornada de 40 horas semanales no se puede considerar realizada desde el inicio de la relación laboral, y hasta su finalización en marzo de 2021; (…) analiza la sentencia también el testimonio de los otros dos testigos aportados, indicando que ninguno de ellos afirmó haber visto a la demandante ordeñando ovejas, concluyendo tras el análisis de la prueba aportada por la empresa, que no considera acreditada la realización durante la relación laboral de una jornada completa de 40 horas semanales como se pretende.

A la vista de lo expuesto, si bien es cierto que no consta que la empresa entregara a la trabajadora, la referida copia de las horas realizadas durante la vigencia de la relación laboral, también lo es que el empleador a quien compete la carga de acreditar ese desempeño parcial, y destruir la presunción «iuris tantum» de desempeño a jornada completa que cita la norma de aplicación, en lo que se ampara la recurrente, lo ha verificado, pues del resultado de la prueba de interrogatorio de parte, y testifical practicada a su instancia, se concluye, con un criterio acertado, por la juzgadora, que el desempeño laboral no fue a jornada completa, sino ajustado a los términos de la parcialidad contratada».

La STSJ Cataluña 21 de julio 2022 (rec. 1216/2022), en aplicación del art. 12.4.c ET, entiende que el incumplimiento del registro de jornada, derivado de la falta de acreditación del mismo por parte de la empresa, no puede provocar que sea el trabajador el que tenga que acreditar la realización de la jornada a tiempo completo. En concreto afirma,

«A la vista de este conjunto de circunstancias fácticas, estimamos que debe prosperar la censura jurídica referida a la errónea interpretación del artículo 12.4.c.) ET , por cuanto se establece en el mismo una presunción «iuris tantum», que admite prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios, prueba en contra que corresponde aportar a la empresa, de modo que ante la injustificada falta de aportación del registro de jornada pese a la iniciativa probatoria de la parte actora y, con ello, la ausencia de acreditación de su existencia, claro indicio de incumplimiento de las obligaciones que en esta materia corresponde a la empresa, no puede hacerse recaer sobre el trabajador la carga de acreditar la realización de una jornada a tiempo completo, pues ello iría en contra de la vinculación que el artículo 12.4.c.) ET transcrita establece y del efecto presuntivo contemplado en el artículo 385.1º de la LEC , según el cual » las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca «. Supondría, además, desconocer los efectos propios del criterio de disponibilidad y facilidad probatoria contemplado en el artículo 217.7 de la LEC, conforme al cual correspondiendo a la empresa la llevanza de los registros de jornada acreditativos de la realizada, es la empresa quien puede y debe aportarlos, de serle requeridos, como así ocurrió en este caso. Así, a partir de la inexistencia del registro, las reglas de distribución de la carga de la prueba determinan que es a la empresa a la que corresponde acreditar una jornada a tiempo parcial y no al trabajador demostrar que su jornada es a tiempo completo, por lo que se ha producido la infracción legal denunciada y debemos tener por acreditado que, desde el mes de abril de 2019, tal como alega el recurrente, su jornada de trabajo era completa, de 40 horas semanales»

Véase al especto también en este epígrafe de esta entrada: Horas extraordinarias y prueba

Véase al respecto también en este epígrafe de esta entrada: Registro de jornada y carga de la prueba

 

 

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Registro de jornada y relación especial de alta dirección

La STSJ Madrid 30 de junio 2022 (rec. 488/2022), ratificando lo establecido en la instancia, afirma:

«La obligación de registro de jornada conforme a los arts. 34.9 y. 35.5 ET no es aplicable a la relación laboral especial de alta dirección conforme al art. 4.1ET , por lo que es al actor al que le corresponde probar la realización de las mismas, de conformidad con el 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

 

 

 

 

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Registro de jornada de conductores de larga y corta duración

STSJ Murcia 20 de septiembre 2022 (rec. 168/2022),

«por lo que se refiere al registro de jornada de los conductores de larga y corta distancia, se trata de trabajadores excluidos del sistema o régimen de registro horario propio de los trabajadores que prestan servicios en las instalaciones de la empresa. No es por lo tanto de aplicación el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores sino la normativa específica en la materia, representada por el Reglamento CE/561/2006 Y EL Real Decreto 1561/1995»

 

 

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Tiempo de trabajo y pliego de prescripciones técnicas

Nuevo! La STS 5 de marzo 2024 (rec. 168/2021), partiendo de la base de que los pliegos de prescripciones técnicas de un contrato administrativo no pueden ser fuente de derechos y obligaciones para los trabajadores, no puede concluirse que si el número de horas es inferior a las previstas en el convenio colectivo aquéllas sean exigibles. Como apunta el TS este número de horas

«tiene fuerza vinculante de cara a su cumplimiento entre las partes del propio contrato administrativo, esto es, entre Ferrovial y la Administración autonómica.

Si el PPT posee el alcance señalado por el recurso (limitación de la jornada) y si se comprueba su incumplimiento, las consecuencias podrán ser objeto de reclamación entre quienes han suscrito el contrato administrativo en cuestión.

Salvadas las distancias, es algo similar a lo que acaece cuando un convenio colectivo obliga a las empresas afectadas (por ejemplo, de hostelería) a suscribir cláusulas de equiparación de derechos con las empresas auxiliares (por ejemplo, de limpieza) que están al margen del convenio sectorial de referencia. Quienes trabajan y son ajenos al ámbito aplicativo del convenio carecen de acción para reclamar su aplicación, mientras que la empresa principal será la que pueda adoptar medidas frente a la incumplidora. En tal sentido, por ejemplo, STS 250/2020 de 12 marzo (rec. 209/2018)».

 

 

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Tiempo de trabajo, COVID-19 y medidas higiénicas

La STSPleno 19 de enero 2022 (rec. 64/2021) rechaza que deba reconocerse al personal sanitario y de centros de salud y hospitalarios del Servicio Vasco de Salud/Osakidetza, el derecho a dedicar 10 minutos para el aseo antes de la comida si la jornada es partida, y en todo caso 10 minutos antes de finalizar su jornada laboral (y también que deba disponerse de dos taquillas, una para depositar los efectos personales y otra para la ropa y elementos de trabajo). Tras ratificar que el COVID-19 debe considerarse sin duda incluida
dentro de los riesgos biológicos y reproducir el contenido del art. 7 del RD 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo (y que en su apartado 2 reconoce esos minutos), entiende que

«la correcta interpretación de lo dispuesto en el art. 7.2 del citado Real Decreto debe necesariamente acomodarse al contexto de la actividad laboral que desempeña el personal sanitario del organismo demandado, que no solo dispone de todo el tiempo que requieran para el aseo personal dentro de la jornada laboral, sino que está incluso obligado a seguir el protocolo de asearse cuantas veces sea necesario, cada vez que estén en contacto con cualquier paciente infectado de Covid-19 o sospechoso de estarlo, conforme así lo imponen las instrucciones técnicas para la prevención de los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos aplicables a todos los colectivos a los que afecta el presente conflicto, conforme a las guías de actuación emitidas a tal efecto por la empleadora en los términos que refleja el inatacado hecho probado sexto.

En esta tesitura, la adecuada aplicación de dicho precepto legal no puede reducirse a su automática e incondicionada dicción literal, sino que debe ajustarse a los razonables parámetros interpretativos que se desprenden del sentido común de las cosas.

(…) la acertada interpretación del verdadero alcance de esa previsión legal no puede ser ajena a las efectivas condiciones bajo las que los trabajadores desarrollan su actividad laboral en lo que se refiere a su higiene y aseo personal, en función de la forma y manera en la que deban atender a su aseo personal durante la jornada laboral, y de las actuaciones e instrucciones que pudiere haber impuesto la empresa a tal efecto.

No es razonable aplicar el mismo criterio cuando se trata de actividades que obligan al continuo y frecuente aseo personal del trabajador, en las que constituye una práctica habitual ínsita en la propias funciones del puesto de trabajo que se repite cada día en multitud de ocasiones a lo largo de la jornada, frente a otras en las que no existe esa continuada necesidad de recurrir al aseo personal y deben reservase esos dos únicos periodos temporales que contempla el precepto, antes de la comida y de dejar el trabajo.

Si el tipo de actividad impone al trabajador la obligación de asearse continuamente y de manera repetida a lo largo de su jornada laboral, cada vez que pudiere haber estado en contacto con pacientes infectados o sospechosos, el aseo personal se configura entonces como una tarea habitual y consustancial a las del propio puesto de trabajo, por lo que carece de sentido que se le concedan además esos dos periodos de diez minutos para reiterar unas pautas de aseo que devienen del todo innecesarias por reiterativas.»

Doctrina que se reitera en Nuevo! las SSTS 14 y 20 de marzo 2024 (rec. 107/2022; rec. 301/2021).

 

 

 

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DERECHO A LA SOLICITUD DE LA ADAPTACIÓN DE LA JORNADA 

Configuración normativa del derecho a la solicitud de la adaptación de la jornada _

1. El contexto

Esta medida queda enmarcada en los referentes que siguen:

Por un lado, en la idea expuesta en el Informe de la comisión mundial sobre el futuro del trabajo (p. 42) «Los trabajadores necesitan mayor soberanía sobre su tiempo» («Expanding time sovereignty»).

Como apunta la Profesora Casas Baamonde (2019), esto implica el «control del trabajador sobre su tiempo de trabajo que conlleva su utilización flexible»; esto es, «organización del tiempo y la elección del horario, subordinada a las necesidades empresariales de flexibilidad».

Y, por otro lado, la Cláusula 6ª del “Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental” (Directiva 2010/18) (título, “Reincorporación al trabajo”) y que no se cita en la Exposición de Motivos del RDLey 6/2019 se establece:

“1. Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Las modalidades del presente apartado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales.

2. Para facilitar el regreso al trabajo tras el permiso parental, se anima a los trabajadores y empresarios a mantenerse en contacto durante el período de permiso, y a tomar disposiciones para definir medidas adecuadas para la reintegración, que las partes afectadas habrán de decidir teniendo en cuenta la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales.”

 

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2. El contenido

Primero: motivos de conciliación

Uno de los aspectos novedosos con respecto a la regulación anterior es que «la vida personal» deja de ser un motivo de conciliación, manteniéndose la referencia a la «vida familiar y laboral» (lo que encaja con las STC 3/2007 y STC 26/2011)

 

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Segundo: una opción de conciliación más

El art. 34.8 ET prevé un supuesto de conciliación sin el perjuicio asociado a la minoración salarial (reducción de jornada) o menoscabo de ocupación efectiva e impacto en promoción profesional y formación (permisos).

De hecho, debe distinguirse, el contenido del art. 34.8 ET, de la reducción de jornada regulada en el art. 37.6 (y su concreción horaria, en el art. 37.7 ET). En estos últimos casos, se trata de derechos “incondicionados”, de ejercicio unilateral por parte del trabajador/a, sin otros límites que los legales (en especial, el referido a que la concreción horaria, que debe ser “dentro de la jornada ordinaria”) y los convencionales.

 

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Tercero: Titularidad del derecho

Se establece un derecho individual cuyo reconocimiento no está condicionado a lo previsto en el convenio colectivo o en un acuerdo con la empresa.

El papel del convenio colectivo, en lo que a la titularidad del derecho que se reconoce en este precepto, queda relegado a fijar los «términos del ejercicio» (velando para que no haya discriminación – y sin efectos constitutivos del derecho, pues, es titular cada trabajador).

Por consiguiente, se supera concepción normativa previa (y disparidad de opiniones doctrinales). La jurisprudencia en este sentido entendía lo siguiente:

– STS 13 de junio 2008 (rec. 897/2007): este derecho esta condicionado «a los términos en que se establecerán en la negociación colectiva o en el acuerdo que se llegue con el empresario, respetando lo previsto en aquel acuerdo que no existe en el caso de autos; lo contrario sería admitir un cambio de horario por decisión unilateral del trabajador”.

– STS 24 de julio 2017 (rec. 245/2016): La conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el art. 34.8 ET , y su éxito estará supeditado lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal.”

En cambio, la doctrina del TC constitucional podía dar lugar a interpretaciones no uniformes (por una lado, las SSTC 3/2007 y 26/2011; y, por otro, la STC 24/2011).

 

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Cuarto: el objeto de adaptación

El art. 34.8 ET habilita (en los términos que se expondrán posteriormente) a las “adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia» (antes: «derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada»). De hecho, la «ordenación tiempo de trabajo» ya estaba reconocida a víctimas violencia de género (art. 37.8 ET).

Esto implica que puede afectar (siguiendo la sistematización de Agustí Maragall) a

La dimensión cuantitativa (duración de la jornada). No obstante, si no hay alteración de la distribución, parece que lo más adecuado será acudir al art. 37.6 ET (en apariencia, menos condicionado).

En todo caso, si en virtud del art. 34.8 ET se procediera a una reducción de la jornada, sin perjuicio de lo que acaben pactando las partes, parece razonable que pueda exigirse una reducción salarial proporcional (de hecho, se alinearía con el contenido del art. 12.4.e ET y, obviamente, se evitaría incurrir en un enriquecimiento injusto).

La dimensión cualitativa de la jornada (distribución de la jornada y la ordenación del tiempo de trabajo): puede solicitarse el cambio de la distribución horaria y diaria de la jornada semanal, sino el propio régimen de jornada (cambio de turno, desafectación o adscripción a turnicidad, jornada flexible, jornada irregular, etc.).

La forma de prestación: lo que incluye la posibilidad de solicitar el trabajo a distancia (completo – art. 13 ET; o parcial – por ejemplo, 3 días teletrabajo de los 5 de la semana).

En este sentido, teniendo en cuenta que se refiere a la «forma», especificando a continuación un supuesto de carácter «locativo», como sugiere Pastor Martínez, ¿cabría también solicitar un cambio de centro de trabajo?

 

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Quinto: un derecho a solicitar

Es muy importante tener en cuenta que lo que el art. 34.8 ET reconoce es un «derecho a solicitar la adaptación».

Por consiguiente, no se está reconociendo un «derecho a adaptar» (por consiguiente, se reconoce una expectativa de derecho).

 

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Sexto: ejercicio del derecho

En relación al ejercicio del derecho es importante tener en cuenta que el art. 34.8 ET establece que los convenios colectivos «pactarán» los «términos de su ejercicio». Cabría pensar que se trata de un mandato imperativo y, por consiguiente, podría entenderse que debería sumarse a la lista del contenido mínimo del art. 85.3 ET. En todo caso, a la luz de los apartados c) y d) del art. 84.2 ET, podría entenderse que se trata de un contenido dispositivo para los convenios colectivos de empresa.

En todo caso, el convenio colectivo debe adoptar un papel activo buscando la ponderación entre las necesidades empresariales y las propias del trabajador.

A mi entender, sería contrario a la norma que la negociación colectiva limitara las posibles medidas de adaptación que se reconocen en el art. 34.8 ET.

Para el caso de que la negociación no prevea este tipo de medidas, el art. 34.8 ET establece una auténtica obligación de negociación a la empresa una vez solicitado el derecho de conciliación (y, en este sentido, como ya han apuntado otros autores, el plazo de 30 días, quizás, es excesivo). Y sobre las dinámicas de negociación que el art. 34.8 ET plantea puede consultarse esta entrada.

En estos casos, los trabajadores deben acreditar que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación y las adaptaciones deben ser «ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa” (repárese que las necesidades gravitan sobre el titular del derecho y no de un tercero).

Finalizado este período, la empresa debe comunicar la aceptación, formular propuesta alternativa o denegación de la petición. Es curioso que la norma sólo exija a la empresa una exposición de las razones objetivas de su decisión en caso de denegación y no, en cambio, en el caso de que se proponga una alternativa.

En esta fase, aunque la norma no lo prevé, cabría entender (siguiendo a Pastor Martínez) que puede recabarse la participación de la representación de los trabajadores.

Finalmente, es importante tener en cuenta que el art. 34.8 ET establece que «En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años» (de hecho, el art. 37.6 ET también limita la reducción de jornada a 12 años).

De entre las diversas interpretaciones posibles (y sin comprender los motivos de esta restricción), parece razonable que esta limitación del ejercicio sólo sea predicable para el caso de que la adaptación se solicite para el cuidado de hijos (no limitándose, por ejemplo, si se solicita para el cuidado de otros familiares).

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la norma no limita la posibilidad de solicitar la modificación de lo ya acordado. En este sentido, la STSJ Asturias 9 de abril 2019 (rec. 508/2019), admitiendo esta posibilidad, rechaza la pretensión de la solicitante porque

«Parece abusivo, y contrario a la buena fe, que la actora, transcurrido un tiempo, solicite la modificación del horario que había aceptado expresamente sin que haya constancia de variación alguna de las circunstancias familiares o del menor que tiene bajo su patria potestad».

 

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Séptimo: discrepancias y solución judicial

Las posibles discrepancias serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el art. 139 LRJS.

En este sentido, como ya ha sucedido en relación a los supuestos de reducción de jornada, el contenido del art. 34.8 ET puede potenciar el conflicto entre el derecho a la intimidad de la persona titular del derecho (art. 18 CE) y la necesidad de fomentar la corresponsabilidad (que proclama el art. 44 LOI):

«Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio»

Es cierto que la STC 26/2011 establece que

«resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos»

Y, a su vez, el párrafo 3º del art. 139.1.a LRJS establece que

«El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio»

No obstante, como apunta Casas Baamonde (2018), debe partirse de la base de que el titular del derecho no tiene que demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja, si existe (o un familiar) – teniendo que revelar innecesariamente datos de su vida familiar al conocimiento ajeno (manteniendo otra posición, Agustí Maragall). De hecho, comparto con ella que debemos plantearnos hasta qué punto la empresa puede adentrarse en las necesidades de conciliación alegadas por el titular del derecho de adaptación (oponiéndose, por ejemplo, porque estime que existe una alternativa en su pareja menos gravosa).

Así, por ejemplo, en virtud del ATC 1/2009:

«En relación con la distribución de la carga probatoria es de señalar que valorar las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada. Tal perspectiva de análisis es, por lo pronto, ajena a la regulación legal de la institución y, desde luego, a lo resuelto en nuestra Sentencia [STC 3/2007]»

En definitiva, como apunta Casas Baamonde «debe exigirse una ponderación de los derechos fundamentales en conflicto y encontrar criterios practicables que permitan la conciliación de las medidas de compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores y las necesidades empresariales, atendiendo a la dimensión constitucional de los derechos de conciliación y evitando su restricción injustificada y desproporcional».

Y, en el plano jurisdiccional (recogiendo el conflicto que plantea la misma autora, poniendo como ejemplo la SJS/4 Ourense 18 de septiembre 2018, núm. 404/18), también se suscita un interesante debate, pues, ¿Está facultado un juez para determinar quién debe conciliar tras un análisis «completo» de la situación de quien solicita y del otro progenitor (a partir de un «judicialismo activo de protección de la mujer»)? ¿Puede denegarse la petición de una mujer porque, en aras a fomentar la corresponsabilidad, debe ser el hombre el que concilie a pesar de no ser parte del proceso?

De hecho, entre otros, se han dado casos que se formulan en estos términos. Por ejemplo, la STSJ Madrid 15 de enero 2018 (rec. 936/2017):

«La jornada del padre de los hijos de la recurrente, Sr. Sebastián, es inferior a la mitad de la jornada ordinaria y, en buena lógica, lleva a entender que su obligación con la empresa le permite hacerse cargo dos tardes a la semana de los hijos comunes, precisamente por el principio de corresponsabilidad familiar entre hombres y mujeres que destaca la citada ley orgánica. El que el Sr. Sebastián quiera dedicarse, además, a su despacho profesional como abogado y trabajar por cuenta propia es una decisión cuya legitimidad no cabe cuestionar, pero a condición de que esa dedicación a sus propios asuntos profesionales no se emplee como argumento para eludir el citado régimen de corresponsabilidad familiar en el que precisamente basa la recurrente la crítica que dirige a su empresa»

Y la SJS/2 Pamplona 12 de septiembre 2017 (núm. 242/2017)

«En tal sentido, corresponde a la parte actora acreditar tanto las dificultades propias para conciliar sus obligaciones laborales los sábados con la debida atención de su hijo como la de su cónyuge.

En el caso presente, ocurre que la cónyuge del demandante y madre del menor objeto de guarda legal es autónoma y explota, junto a su hermana, desde el año 1995 un negocio de peluquería. Tiene, en consecuencia, libertad organizativa de sus propios horarios. En tal sentido, no ha existido en el presente supuesto una prueba suficiente de sobre sus dificultades reales para conciliar la vida laboral y familiar. En realidad, lo que el demandante solicita es que la mercantil (y sus compañeros de su trabajo) afronten reajustes en los calendarios para que el negocio de su cónyuge no sufra disfunciones los sábados. Ha de insistirse. La aplicación de la solución conciliadora del art. 37,6 ET en clave derecho de ‘concreción horaria’ exige prueba de las dificultades familiares y de las ‘laborales’ del otro progenitor».

En todo caso, parece claro que la negativa empresarial a la solicitud formulada deberá ser fundamentada. Como apuntan las SSTSJ Madrid 19 de julio 2017 (rec. 1182/2016); y 28 de noviembre 2018 (rec. 971/2017); 25 de enero 2019 (rec. 776/2018); 5 de abril 2019 (rec. 1058/2018):

«No consta en el relato fáctico hechos alegados por la empresa y acreditados relativos a la concurrencia de circunstancias organizativas que pudieran erigirse en obstáculo para el reconocimiento del derecho pretendido. Ponderando estas circunstancias y al no concretar la empresa como afectaría a la organización acceder a la pretensión solicitada»

 

 

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Octavo: el reingreso

La persona trabajadora tendrá «derecho a solicitar el regreso» a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Reparen, pues, que la norma no reconoce un «derecho al reingreso» (sino sólo un «derecho a solicitar») y tampoco se reconoce un derecho a volver a las «anteriores condiciones de trabajo». Lo que no deja de ser una omisión muy relevante (especialmente porque puede convertirse en un poderoso factor disuasivo para solicitar la adaptación). Tampoco se especifica el procedimiento a seguir en estos casos (¿debe abrirse un período de negociación similar al descrito anteriormente? ¿Qué causas pueden alegarse para negar la petición? ¿Pueden proponerse alternativas?)

A su vez (como apunta Pastor Martínez), reparen también que en la reforma de los artículos 53.4.b) y 55.5.b) del ET, no se ha incluido a las personas trabajadoras que estuviesen disfrutando de este derecho a la adaptación dentro de los colectivos protegidos por la nulidad automática del despido.

 

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3. Valoración final

En términos generales, al margen de las imprecisiones que contiene la norma, es probable que ante la ausencia de acuerdo, el papel de los órganos jurisdiccionales sea determinante y parece que habrá que estar muy pendientes de su evolución.

A la luz de lo expuesto, no creo que el art. 34.8 ET esté reconociendo un derecho a la jornada «a la carta». No obstante, me temo que esta denominación se acabará imponiendo (y no para resaltar sus virtudes, precisamente).

En todo caso, y como valoración más general vinculada a esta cuestión, no cabe duda que en el ámbito laboral la flexibilidad tiene una naturaleza bilateral o recíproca. Lo que, como he expuesto en otras ocasiones, si ambas partes contratantes están facultadas para alterar el contenido de lo pactado (en base a motivos diferenciados), queda seriamente cuestionado que la libertad de empresa ex art. 38 CE se erija en el fundamento constitucional de las facultades de «alteración» empresarial.

 

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Bibliografía

Sobre esta cuestión ya se han publicado algunos estudios muy interesantes:

  • AGUSTÍ MARAGALL, J. (2019). «El derecho de adaptación de jornada ex. 34.8 ET después del Real Decreto-Ley 6/2019. La cuestión de la corresponsabilidad en su reconocimiento». Revista de Jurisdicción Social, núm. 199
  • BALLESTER PASTOR, M. A. (2019). «El RDL 6/2019 para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación: Dios y el diablo en la tierra del sol». Femeris, núm. 2
  • BLASCO JOVER, C. (2019). «La nueva configuración del permiso por lactancia y del derecho a la adaptación de jornada tras el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la igualdad de mujeres y hombres en el empleo y la ocupación». Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, núm. 2
  • CASAS BAAMONDE, M. E. (2019). «‘Soberanía’ sobre el tiempo de trabajo e igualdad de trato y de oportunidades de mujeres y hombres». Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 3
  • CASAS BAAMONDE, M. E. (2018). «Conciliación de la vida familiar y laboral: Constitución, legislador y juez». Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 10.
  • PASTOR MARTÍNEZ, A. (2019). «Las medidas laborales del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1º de marzo de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación: Un paso hacía la efectividad de la igualdad de trato y oportunidades desde la corresponsabilidad». Iuslabor, núm. 1

 

 

 

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Derecho a la solicitud de adaptación de la jornada y bolsa de horas

La STS 25 de mayo 2019 (rec. 80/2018), en el marco del convenio colectivo de Iberia, entiende que a la luz del art. 34.2 ET la bolsa de horas prevista no deja de ser un supuesto de distribución irregular de la jornada (declarando que el preaviso previsto es contrario al citado precepto. Y no impide esta valoración el hecho de que la propia regulación prevea (en cierta medida) su carácter voluntario.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

Y, precisamente, en este contexto de la fundamentación también afirma

«Tampoco es óbice a dicha conclusión el hecho de que esté previsto que el trabajador pueda hacer uso de dichas horas por razones personales y de conciliación familiar ya que, en primer lugar, como se ha indicado con anterioridad, al regularse la distribución irregular de la jornada por convenio colectivo o acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores,resulta indiscutible que en dicho acuerdo puede establecerse la posibilidad de que el trabajador solicite hacer uso de dichas horas. En segundo lugar el artículo 34.8 ET reconoce el derecho de las personas trabajadoras a adaptar la duración y la distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral y, por ultimo, dicho derecho aparece condicionado a que las necesidades de producción lo permitan y a la previa comunicación y autorización de la jefatura.

Por último, la previsión de que el trabajador pueda ver mermada o contraída su jornada de trabajo sin merma económica alguna no es contrario a la regulación de la distribución irregular de la jornada de trabajo establecida en el artículo 34.8 ET».

 

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Reacciones judiciales al derecho de adaptación de la jornada

Sobre los «condicionantes» para solicitar la adaptación

▪️ STSJ And/Sevilla 16 de mayo 2019 (rec. 933/2019)

Detalles del caso

Aunque se trata de una sentencia que, por una cuestión temporal, no aplica el contenido del art. 34.8 ET ex RDLey 6/2019, el interés de la STSJ And/Sevilla 16 de mayo 2019 (rec. 933/2019) radica en el hecho de que, de algún modo, se «adelanta» al contenido de la propia reforma.

El conflicto se plantea a propósito del derecho a la flexibilidad horaria previsto en el convenio colectivo de la empresa que, en la instancia, se entiende que debe interpretarse en el sentido de que los trabajadores podrán hacer uso de dicha flexibilidad horaria sin necesidad de indicar a la empresa motivo concreto, familiar o personal, que lo justifica, siendo el único motivo de denegación el de tipo organizativo, si bien para que la empresa pueda valorar organizativamente la viabilidad de su aplicación sí se entiende preciso que por el trabajador en cuestión se indique, de ser posible, la duración de la medida de flexibilidad solicitada.

Fundamentación

En síntesis, en este pronunciamiento, y a partir de una interpretación integrada de los arts. 34.8 ET y 139 LRJS, entiende que el art. 34.8 ET

«Mediante la negociación colectiva o mediante acuerdo con el empresario, el trabajador puede tener derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectiva la conciliación de la vida personal familiar y laboral, esto no quiere decir que se delegue sin límites en el trabajador la configuración de la jornada de trabajo (…) sino que el empresario deberá aceptar una negociación de buena fe».

De modo que el art. 34.8 ET

«no da al trabajador o trabajadora de un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe, esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe –con ofertas y contrapropuestas reales (…) si la empresa deniega el derecho de conciliación [según lo previsto en el convenio colectivo] y art. 34.8 ET, y no esgrime una razón organizativa suficiente, el art. 34.8 ET en relación al art. 139 LRJS le da mejor posición al titular de un derecho-expectativa a la adaptación razonable del art. 38.4 ET

(…) sostenemos que el legislador ha fijado dos condicionantes para un uso mas flexible del derecho individual. Uno de legitimación procedimental: que medie un acto de voluntad empresarial, ya sea por acuerdo colectivo o contractual. Otro de legitimación sustantiva: que ese acuerdo, colectivo o singular, asegure un equilibrio concreto entre la razón de la trabajadora o del trabajador y la razón de la empresa, llamando a modulaciones mas limitadas y ciertas para la empresa. Ahora bien, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta la regulación procesal del art. 139 LRJS que responde a una orientación de política jurídica opuesta: el trabajador o la trabajadora tiene un poder negociador con el empleador, al margen del convenio».

De esta forma, la sentencia entiende que la norma configura

«un poder de iniciativa del titular de este derecho a realizar, de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de trabajo. Este poder de iniciativa desencadenará por su parte, un proceso negociador al que queda sujeto el empresario, con el fin de buscar la adaptación del tiempo de trabajo que resulte compatible con los diferentes intereses que mantienen las partes en estos casos».

Este derecho a una modificación del régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, tiene como única excepción que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa. De modo que

«lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta».

A la luz de lo expuesto, el TSJ revocará la sentencia de la instancia, de modo que los trabajadores pueden hacer uso de dicha flexibilidad horaria con la necesidad de indicar a la empresa motivo concreto, familiar o personal, que lo justifica.

Esta misma argumentación también se reproduce en las SSTSJ And/Sevilla 14 de febrero 2019 (rec. 4319/2018); y 1 de febrero 2018 (rec. 4108/2017), aunque, en ambos casos, se confirma el derecho a un cambio de turno solicitados por dos trabajadoras. Argumentación que se reproduce en la SJS/1 Guadalajara 1 de julio 2019 (rec. 313/2019)

 

▪️STSJ Galicia 6 de noviembre 2020 (rec. 2046/2020):

Tras sintetizar el contenido normativo STSJ Galicia 6 de noviembre 2020 (rec. 2046/2020) establece:

«a) No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego,

b) Que cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria.

c) Pero si se trata de una reducción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente a la trabajadora tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que de no hacerlo, y directamente negar la reducción de jornada propuesta por la trabajadora por no ser conforme a la legalidad ordinaria, sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo».

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Sobre el proceso de negociación

▪️ STSJ Galicia 3 de febrero 2022 (rec. 5108/2021), en ausencia de regulación en la negociación colectiva y en aras a buscar el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa establece los siguientes criterios:

«Dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias

– Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones…

– Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho…

– Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas».

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Sobre la prueba de la situación del otro progenitor

La STSJ Galicia 6 de noviembre 2020 (rec. 2046/2020) en una solicitud de cambio de horario, entiende que

«respecto de la consideración contenida en la sentencia de instancia relativa a que no existe prueba alguna que acredite las circunstancias del padre de la menor, salvo la referencia a su profesión de bombero, que le impidan en todo momento cumplir con su obligación de cuidado y atención de la menor, ha de señalarse que el derecho ejercitado por la actora es de carácter individual, por lo que no tiene por qué acreditar la imposibilidad de acudir a otros mecanismos para conciliar la vida familiar y laboral, sin que tampoco tenga que probar que el marido u otra persona no pueda hacerse cargo de la menor; por tanto la actora no tiene que acreditar la concurrencia de ninguna circunstancia extraordinaria, distinta de la ya acreditada, y relativa al horario actual lectivo de su hija (de 9 a 14 horas) que acude al colegio, para que la concreción horaria en turno de mañana pueda serle reconocida.

Pues se trata de un derecho personalismo de la trabajadora, así lo establece el art. 37.6 del ET, cuando señala que, es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que no ocurre en el caso de autos. Por ello nada tiene que acreditar en relación a si su marido tiene más fácil conciliar o no».

 

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Adaptación de jornada (total o parcial) solicitada

▪️ SJS/11 Barcelona 17 febrero 2020 (núm. 38/2020)

Detalles del caso

El caso que resuelve la SJS/11 Barcelona 17 febrero 2020 (núm. 38/2020), se refiere a la petición de un hombre (conductor de ambulancia) que presta servicios de 6:00 a 18:00 en días alternos de la semana, dirigida a que su jornada se lleve a cabo en el turno de mañana, acabando, como máximo, a las 14:00 para atender a su hija de 7 años con una discapacidad intelectual del 47% i acompañarla a diversas actividades de estimulación psicomotriz, logopedia y psicoterapeuta. La pareja del actor desarrolla un curso formativo en turno de tarde (lunes a viernes, de 15:30 a 22:00). Tras la solicitud, se produce un cruce de mensajes escritos dando respuesta a las peticiones de información solicitada por la empresa y una propuesta que no atiende a sus necesidades, justificada por parte de la empresa en el hecho de que no hay vacantes en el turno solicitado (quienes prestan los servicios en turno de mañana lo hacen desde hace mucho tiempo). La empresa, finalmente, le ofrece una alternativa consistente en prestar servicios de 23:30 a 8:30. Se da la circunstancia de que durante este período la empresa ha procedido a formalizar diversos contratos temporales o de interinidad y algunos de ellos para cubrir los turnos de mañana.

Fundamentación

La sentencia atenderá a la petición solicitada íntegramente por lo siguientes motivos. Tras hacer un repaso del marco normativo vigente, de su evolución y de la doctrina constitucional que lo ha abordado (en concreto, las SSTC 26/2011 y 3/2007), entiende que, en este caso, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, no se da una simple situación de cuidado de la menor, sino una situación de necesidad, sin que las necesidades de la empresa puedan ser suficientes para rechazarlo. Especialmente porque la empresa tenía posibilidades para atender la petición solicitada porque durante este tiempo ha procedido a la contratación temporal de personas que prestaban este servicio y no se se le ha ofrecido al actor esta opción, ni tampoco la de cubrir lo que se conoce como el «correturno» (atendiendo a sus necesidades en cada momento). El cambio normativo es determinante en opinión del JS porque debe darse cumplimiento efectivo a las necesidades de los menores (a los efectos de evitar que el derecho quede circunscrito a una simple declaración formal).

Finalmente, la sentencia rechaza la indemnización de daños y perjuicios solicitada (de 2.320,90 €) porque no quedan acreditados.

 

▪️ SJS/4 Valencia 11 de febrero 2020 (núm. 396/2019)

Detalles del caso

El caso que resuelve la SJS/ 4 Valencia 11 de febrero 2020 (núm. 49/2020), se refiere a la petición de cambio de turno (de tarde al de mañana) de una trabajadora madre de un menor de 10 años para poder conciliar la vida familiar con el trabajo. Hecha la petición, la empresa le contesta por escrito, manifestándole la voluntad de ayudarla a dicha compatibilización, facilitándole 3 alternativas, pero indicándole que la posibilidad de cambio está sujeto ex convenio colectivo a la antigüedad (que no recoge el ejercicio del derecho reconocido en el art. 34.8 ET). Se da la circunstancia que un Juzgado de Violencia Sobre la Mujer (VSM) ha dictado un auto imputando un delito de maltrato en fase de instrucción, atribuyendo la patria potestad y guarda del menor a la madre. Por otra parte, no consta que se haya llevado a cabo un proceso de negociación.

Fundamentación

La sentencia entiende que la petición de la trabajadora es razonable y proporcionada y la falta de negociación impide conocer las necesidades organizativas y productivas alegadas por la empresa. De hecho, el cambio de turno no afecta al normal funcionamiento de la empresa, pues, tiene suficiente personal para hacerlo (y además existen trabajadores de ETT que trabajan en los dos turnos). Además, la resolución del Juzgado de VSM refuerza la necesidad de atender a la necesidad de conciliación (debiendo primar el interés del menor).

La sentencia rechaza la solicitud de una indemnización de 3125 € siguiendo el criterio de la STSJ CanariasLas Palmas 12 de marzo 2019 (rec. 1596/2018), porque no consta ningún daño moral, ni se explicita en la demanda (constando, además, que la trabajadora varió su petición de adaptación inicialmente efectuada ante la empresa con respecto a la formulada en la demanda).

Nota: quiero aprovechar la oportunidad para agradecer al compañero Mantvydas Bucys la amabilidad de remitirme el texto de esta interesante sentencia.

 

▪️ SJS/6 Barcelona 28 de noviembre 2019 (núm. 396/2019)

Detalles del caso

El caso que resuelve la SJS/6 Barcelona 28 de noviembre 2019 (núm. 396/2019) – publicada en el Butlletí d’Actualitat Jurídica y Sindical de CCOO de enero 2020 – se refiere a la madre de mellizos que conforman una familiar monoparental que, tras reincorporarse de la baja por maternidad, solicita una reducción de jornada que va novándose en sucesivos acuerdos con la empresa. En mayo de 2019, propone una nueva reducción de la jornada y una nueva distribución, ofreciendo dos alternativas y la empresa la deniega alegando que con ello derivarían dificultades para atender el servicio, de modo que si solicita una reducción debe hacerlo dentro del turno que le corresponde.

Fundamentación

Partiendo de la base que con anterioridad a la última propuesta, la trabajadora había prestado servicios a caballo del turno 1 y el turno 2, con el acuerdo expreso de la empresa, sin que constaran dificultades de cobertura del servicio, y ni tampoco en relación a los horarios, el hecho de que la empresa no alegue los motivos que explícitamente provocan las dificultades alegadas ni que imposibiliten la cobertura es determinante para denegar la oposición de la empresa a la solicitud de la trabajadora (especialmente porque ha quedada acreditada su situación de necesidad).

Finalmente, en base a la STSJ CanariasLas Palmas 12 de marzo 2019 (rec. 1596/2018) y al amparo del art. 7.5 y 40.b) LISOS reconoce una indemnización de daños y perjuicios de 3125 €.

 

▪️ SJS/1 Mataró 12 de septiembre 2019 (núm. 642/2019)

Detalles del caso

La SJS/1 Mataró 12 de septiembre 2019 (núm. 642/2019) resuelve la petición de una trabajadora (fisioterapeuta) de adaptar la jornada de trabajo y salir a las 16:00 para poder recoger a sus dos hijos en el colegio (uno de ellos en edad preescolar) y propone cuatro alternativas (empezar antes; disponer de 30 minutos para comer; trabajar 30 minutos a distancia; realizar jornada intensiva).

La empresa le deniega la petición alegando motivos organizativos (indica que no encuentran la fórmula para aceptar la propuesta debido a la planificación de fisioterapia de la empresa), aunque permite adaptar la jornada, saliendo 3 días de la semana a las 16:30.

El marido tiene contrato temporal y con horario de 10:30 a 14:00 y de 15:00 a 19:30.

La empresa cuenta con un equipo de 2 fisioterapeutas (con reducción de jornada) A su vez, unos meses antes, la empresa permitió a la trabajadora finalizar a las 16:00 para asistir a un curso de francés.

Además de la adaptación, la trabajadora también solicita una indemnización por la ansiedad que la denegación le ha ocasionado.

 

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Fundamentación

Conforme a las pautas de la STC 3/2007, atendiendo a las circunstancias familiares concurrentes (número de hijos, edad y situación escolar, situación laboral del cónyuge y la incidencia de la negación de la adaptación), los horarios de los residentes para desayunar y comer, que la realización de un curso de francés en el pasado comportara, entonces, importantes dificultades organizativas y que la empresa no ha acreditado que parte del trabajo de fisioterapeuta (rellenar el historial de los residentes en un sistema informático) no pueda hacerse a distancia, la sentencia entiende que la empresa no ha acreditado de ningún modo las dificultades organizativas para no atender a la petición de la trabajadora.

Además entiende que la trabajadora no tiene por qué acreditar si los abuelos (y mucho menos terceros ajenos a la familia) están disponibles o no para recoger a los hijos al colegio.

El cambio que propone la trabajadora no es imposible ni notablemente gravoso, pues, existen diversas alternativas que no generan dificultades organizativas a la empresa. A su vez, desde que se envió la petición, la empresa no inició vía de negociación alguna, reuniéndose un mes más tarde y denegando la petición ese mismo día. Finalmente, se reconoce una indemnización de daño moral de 3.125 €, siguiendo la argumentación de la STSJ Canarias/Las Palmas 12 de marzo 2019 (rec. 1596/2018) y al amparo del art. 7.5 y 40.b) LISOS.

Nota: quiero aprovechar la oportunidad para agradecer al compañero Jaume J. Barcons su amabilidad al remitirme el texto de esta interesante sentencia

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▪️ SJS/1 Cáceres 15 de julio 2019 (núm. 158/2019)

Detalles del caso

La SJS/1 Cáceres 15 de julio 2019 (núm. 158/2019) rechaza la petición de una dependienta de una tienda en la que presta servicios en turnos rotatorios junto con 14 compañeros (que pueden suplirla, incrementándose en 3 más cuando la coyuntura lo exige). La trabajadora solicita trabajar solo en turno de mañana en atención a su situación personal y familiar y así poder conciliar la vida personal con la laboral.

La actora realiza su actividad sujeta a régimen de turno rotatorio de mañana y tarde, desenvolviéndose aquel de 10 a 14 horas y de 16 a 20 en semanas alternas

La mayor actividad de la tienda se desenvuelve en la tarde, en concreto entre las 19 y 21 horas y su marido es el director del conservatorio de música de la Diputación Provincial de Cáceres y desempeña su trabajo en horario de 16 a 21 horas de lunes a viernes en la localidad de Plasencia.

Fundamentación

La sentencia afirma que

«la interpretación integradora que ha de realizarse de los preceptos en liza, esencialmente de los artículos 37.5 y 6 y art. 34.8 ET, procede afirmar que la trabajadora tiene reconocido en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a una modificación de su régimen horario como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa, aún cuando, como recuerda la STSJ de Andalucía de 1 de febrero de 2018, la conclusión no sea que los trabajadores tengan ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un «derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta. Para ello el juzgador viene obligado, según la doctrina constitucional recogida en la STC 3/2007 , a ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC las «dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa». Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora»

La sentencia, tras evaluar las alegaciones de la empresa para oponerse a la petición, reconocerá parcialmente la petición de la trabajadora

«pues el impedimento que existe las tardes de lunes a viernes, no existe los sábados en los que el cónyuge de la actora no trabaja y puede ocuparse de su descendiente, día en el que, además, las ventas en la tienda son lógicamente mayores y por ende su dificultad para cuadrar horarios también será mayor. Por lo tanto, durante los sábados, rebus sic stantibus, la actora seguirá sujeta al régimen actual, turno rotatorio semanal de mañana y tarde. Recordemos que el convenio aplicable no reconoce el derecho de la actora a elegir horario, pues se reserva tal para las víctimas de violencia contra la mujer»

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▪️ SJS/26 Madrid 10 de mayo 2019 (rec. 337/2019)

Detalles del caso

La SJS/26 Madrid 10 de mayo 2019 (rec. 337/2019) se refiere a la petición de una trabajadora (cajera) con horario fijo de tarde (Martes y Miércoles 15 a 21.45 horas y Lunes, Jueves, Viernes, Sábado de 14.45 a 21.45 horas). La trabajadora tiene una hija menor de 1 año.

En la citada tienda, y al margen de la actora hay otros 15 cajeros, de los que 9-10 prestan servicios en turno de mañana y 5-4 en turno de tarde, con un correturnos.

La pareja de la trabajadora presta sus servicios laborales a tiempo completo (reponedor), en régimen de turnos relativos mañana /tarde, siendo el turno de mañana 6 a 13 horas y tarde de 17 a 0 horas, de lunes a sábados.

La actora solicitó, en enero de 2019, y con efectos 13 de marzo de 2019, reducción de jornada a 35 horas semanales, por cuidado de menor, con concreción horaria Lunes a Viernes 9.30 a 15.30 horas y Sábados 9.30 a 14.30 horas. Con fecha 21 de febrero de 2019, la empresa demandada contesta aceptando la reducción de la jornada pero rechazando la concreción horaria propuesta.

Desde el 13 de marzo 2019 hasta la fecha, la actora ha venido prestando servicios provisionalmente en reducción de jornada en horario de tarde.

Fundamentación

La sentencia entiende que, a la luz de la reforma operada por el RLey 6/2019,

«Es cierto que no se ha modificado expresamente la literalidad del art. 37.6 ET, pero hemos de concluir que, si el legislador de urgencia, ha incorporado como derecho subjetivo del trabajador la adaptación del trabajador de la jornada, en razón de los cuidados de hijos menores de 12 años, sin necesidad incluso de reducción horaria, resultaría absurda vista la Exposición de Motivos (art. 3.1 CC) la interpretación de que dicho derecho de adaptación no se extienda a aquellos casos de reducción de jornada, en que el trabajador hace un sacrificio al perder parte de su salario. Por ello, esta discordancia, más aparente que real entre el art. 34 y el art. 37.6 ET, debe resolverse en favor de considerar también se ha extendido al trabajador tal derecho de adaptación cuando se reduce la jornada, como suceden en el caso de autos.

Y esta consideración nos lleva a reinterpretar lo dispuesto en el art. 37.6 ET, en el sentido de que ya no será necesario que la reducción de jornada se circunscriba al horario diario realizado por el trabajador, debiendo en consecuencia recuperar la inicial interpretación en el sentido de determinar la prosperabilidad o no de la pretensión de la actora, confrontando los posibles derechos en colusión, esto es, el superior interés del menor (art. 39 CE como dimensión constitucional del derecho) y la necesidad de su cuidado, y los posibles prejuicios o disfunciones causados al empresario».

A la luz de lo expuesto la sentencia entiende que, a la vista del régimen de turnos rotativos del padre, y de los horarios habituales de guarderías, teniendo en cuenta el interés del menor, la solicitud resulta plenamente cabal y ajustada a la finalidad (pudiendo quedar por las tardes en situación de desamparo si no se atiende la solicitud).

Desde el punto de vista de la empresa, aunque la petición puede causar disfunciones y por tanto la negativa no es caprichosa, el hecho de que se trata de una gran empresa (con muchos centros de trabajo), no pueden entenderse agotadas las posibilidades organizativas analizando exclusivamente la tienda en que presta sus servicios la actora.

Por este motivo, dando preferencia al interés del menor (art. 39 CE) como dimensión constitucional del derecho, accede parcialmente a la solicitud de la actora, reconociendo el derecho a reducir su jornada por cuidado de hijo menor a 35 horas semanales, con concreción horaria de Lunes a Viernes de 9.30 a 15.30 horas y Sábados de 9.30 a 14.30 horas, con efectos de 1 de Junio de 2019.

Nota: agradezco al compañero Jaume J. Barcons la amabilidad de remitirme el texto de esta interesante sentencia.

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▪️ SJS/42 Madrid (núm. 268/2019)

Detalles del caso

En la SJS/42 Madrid (núm. 268/2019), la demandante (agente telefónico) y madre de 2 hijos menores de 12 años, tras una reducción de jornada de 1/8, presta servicios de 15 a 20.15 horas y solicita un cambio de turno para prestar servicios por la mañana en horario de 9 a 16 horas.

La empresa contestó a la trabajadora que para proceder al cambio de turno era preciso aplicar a las vacantes que se ofertaban en la intranet, a las que podía presentarse todo el mundo, estableciéndose las prioridades en atención al baremo existentes. Estos baremos están descritos en una política de cambios de turno de la empresa (que, según la empresa, ha sido modificada tras la negociación con la representación de los trabajadores para adaptarla a lo dispuesto en el artículo 34.8 ET).

Fundamentación

La sentencia niega que el deber de negociación no es exigible en la medida que los baremos han sido negociados con la RLT (extremo que no consta probado documentalmente). Y, además, desde el punto de vista del contenido, la citada política de la empresa no cumple con el contenido del art. 34.8 ET porque es normativa interna de la empresa (no es un pacto adoptado en negociación colectiva) y, además, no establece los términos del ejercicio de la adaptación de jornada por conciliación de vida familiar, que es lo que exige el precepto.

Y añade,

«La política de empresa sobre cambios de turnos podrá servir como instrumento complementario, en su caso, en el que fundamentar la decisión de la empresa, pero en modo alguno sustituir la regulación específica del ejercicio del derecho de adaptación de jornada de las personas trabajadoras –que habrá de ser aprobada en negociación colectiva-, o en su defecto, la negociación individual con la persona solicitante».

Y, a su vez, «la sujeción a dicha política de empresa sobre cambio de turno (por más que se valoren las condiciones de conciliación familiar) no responde a la finalidad pretendida por la actual regulación recogida en el artículo 34.8 ET», porque los baremos excluyen la «valoración individualizada de cada caso concreto» exigida por la norma.

El hecho de que la empresa haya dado respuesta a la petición sin seguir con el procedimiento de negociación establecido provoca «la imposibilidad de valorar causas que no se hayan alegado en dicho proceso». De modo que

«si el proceso de negociación tiene como finalidad valorar la razonabilidad y proporcionalidad de la solicitud atendiendo a las necesidades de conciliación de la persona trabajadora y a las necesidades organizativas y productivas de la empresa, y la empresa ha incumplido la obligación legal de negociar y dar una respuesta expresa y razonada, no podrá en el acto de la vista hacer valer causas organizativas o productivas que no hayan sido expuestas en el procedimiento previo de negociación, pues de lo contrario el incumplimiento de la empresa de negociar y valorar la petición no encontrará reprensión, vaciando de contenido dicha obligación legal. En estos supuestos, lo que deberá evaluarse en el acto de la vista para dar solución a la petición será la razonabilidad de la adaptación interesada».

Tras rechazar la propuesta de la empresa (incrementar la reducción de jornada de la trabajadora y la de su pareja), concluye que

«la petición de adaptación pretendida por la demandante se estima razonable, y debe ser considerada proporcionada al no haberse llevado a cabo el procedimiento de negociación previa que permitiese valorar las causas organizativas y productivas de la empresa».

 

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▪️ SJS/2 Valladolid 31 de julio 2019 (rec. 618/2019)

Detalles del caso

La SJS/2 Valladolid 31 de Julio 2019 (rec. 618/2019) se refiere a la petición de un trabajador que desarrolla funciones de limpieza de un hospital a no realizar el turno de noche para poder atender a su madre enferma de 91 años. En concreto, solicita realizar únicamente el horario de tarde, de 15:00 a 22:00 horas y 6 días más tarde la empresa deniega la petición alegando que su petición carece de sustento legal, y no acreditar las condiciones necesarias

Fundamentación

La sentencia aceptará la petición del trabajador porque de acuerdo con la STC 26/2011,

«la simple inexistencia de acuerdo colectivo o individual que contemple medidas que permitan adaptar la jornada y el horario de trabajo para conciliar la vida laboral y la familiar, no constituye causa suficiente para denegar el derecho pretendido por el trabajador, sino que habrá que tomar en consideración en el particularismo de cada caso las singulares circunstancias concurrentes, valorando la dimensión constitucional ex Art. 14 y 39 CE de las medidas solicitadas y realizar la correspondiente ponderación del derecho fundamental que está en juego».

Desde este punto de vista, la situación de la madre y la necesidad de cuidado que precisa evidencia la «verdadera existencia de una situación que faculta al actor para el ejercicio del derecho a conciliar su vida laboral y familiar». Y, además,

«en la comunicación dirigida al trabajador no se alegan por la empresa las existencia de dificultades en la organización del trabajo que pudieran impedir o dificultar eximirle del turno de noche, que se viene prestando cada cinco semanas, sin que tampoco, a la vista de la prueba practicada en el acto de juicio, se haya constatado que suponga un perjuicio organizativo, pues sin desconocer que la necesidad de realizar trabajos quincenales nocturnos, lo cierto es que cuenta con ocho trabajadores con categoría Peón Especialista, significando que uno de ellos, concretamente Sr. Ángel, ha solicitado realizar turnos de mañana y noche, circunstancia que, de alguna manera, facilita cubrir los turnos de noche que pudiera tener asignados el acto».

En términos similares,

la SJS/2 Zamora 26 de julio 2019 (rec. 238/2019) desestima el rechazo de la empresa porque no ha probado que la asignación de la concreción horaria de la solicitante perjudique el servicio ni al resto de trabajadores; y la SJS/1 Palencia 23 de julio 2019 (rec. 270/2019), también lo rechaza porque «la empresa no opone en su contestación razones organizativas de peso que permitan justificarla decisión adoptada, valorando que, no sólo no ofrece alternativas a la trabajadora, descartando cualquier tipo de negociación posible, sino que además, la fórmula utilizada ( «Los motivos de dicha denegación se basan en razones estrictamente organizativas ya que pondría problemas al funcionamiento normal de esta empresa») es absolutamente genérica e impide a la trabajadora conocer los motivos de referida denegación».

Por otra parte, la SJS/1 Oviedo 2 de abril 2019 (rec. 192/2019) destaca porque el fallo contiene tres posibles opciones a elección de la empresa.

 

 

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No adaptación de jornada solicitada

▪️SJS/4 Valladolid 21 de julio 2020 (rec. 180/2020)

Detalles del caso

El caso que resuelve la SJS/4 Valladolid 21 de julio 2020 (rec. 180/2020) se refiere al caso de una trabajadora que solicita que se modifique su horario de forma que sea exclusivamente por la mañana, preferentemente de 7:00 a 13:00 horas, de lunes a sábados, respetando la realización de las 40 horas semanales.

 

Fundamentación

La sentencia rechaza la petición porque entiende que «la asignación del turno fijo de mañana que pretende, con exclusión del turno de tarde, necesariamente habría de tener una importante repercusión organizativa en la asignación de los turnos sucesivos que vienen realizando sus compañeros, pues es notorio que en un centro de trabajo con un mediano o pequeño número de trabajadores, como el que nos ocupa, necesariamente afecta a los demás, con incidencia tanto en el ámbito de la propia conciliación de la vida personal y familiar de quienes tienen que cambiar el régimen o cadencia de sus turnos, sin que tampoco resulte razonable obligar a la empresa a efectuar una nueva contratación, en el contexto socioeconómico en el que nos hallamos, derivado de la pandemia originada por el COVID-19, en que la empresa ha utilizado la vía del ERTE».

 

▪️ SJS/6 Barcelona 28 de noviembre 2019 (núm. 381/2019)

Detalles del caso

El caso que resuelve la SJS/6 Barcelona 28 de noviembre 2019 (núm. 381/2019), se refiere al caso de un trabajador que tiene dos hijos en edad escolar y que disfruta de una reducción de jornada que solicita recuperar la totalidad de la jornada y la posibilidad de compaginar el trabajo presencial con el teletrabajo (proponiendo dos opciones).

 

Fundamentación

La sentencia desestima la petición del trabajador (que acostumbra a trabajar a través del mail, skype y teléfono) porque la empresa no tiene implantada la modalidad de teletrabajo (ningún trabajador presta servicios en esta modalidad ni tampoc existen protocolos al respecto), ni tampoco dispone de teléfonos móviles ni ordenadores portátiles y su tarea exige reuniones presenciales de vez en cuando.

También se destaca que la empresa ha accedido a todas las solicitudes de reducción del trabajador y que el trabajador no ha aportado la disponibilidad de su cónyuge ni tampoco que pueda llevar a cabo sus tareas de forma eficaz desde su domicilio. La empresa no se opone a la ampliación, siempre que sea presencial y, de hecho, le ofrece flexibilidad de horario y jornada.

Nota: quiero aprovechar la oportunidad para agradecer al compañero Jordi Navarro i Casas la amabilidad de remitirme el texto de esta interesante sentencia.

 

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▪️ SJS/3 Gijón 29 de agosto 2019 (rec. 380/2019)

Detalles del caso

La SJS/3 Gijón 29 de agosto 2019 (rec. 380/2019) deniega la petición de la trabajadora de concretar y modificar su jornada a la de turno exclusivamente de mañanas, de 9:15 a 16.15 horas, con un sábado de cada tres, de 10:30 a 13.30 horas.

Fundamentación

La sentencia deniega la petición de la trabajadora porque

«Habida cuenta del número de trabajadores del centro y la organización de los turnos, es evidente que la adscripción de la demandante a un turno de mañana de forma fija, conlleva necesariamente la descompensación en el sistema organizativo, y perjudica de forma evidente a la empresa. La empresa ha acreditado que el número de consultas y de ecocardiografías, es superior por las tardes que por las mañanas, así como que los servicios de los tres veterinarios que se turnan, supone un porcentaje muy significativo de sus ingresos»

Además, el cambio que propone supondría alterar la atención al público de manera significativa, y modificar también la jornada de los dos veterinarios que cubren el horario de 9 a 21 horas.

A su vez, los intereses de la empresa se encuentran justificados, habiendo formulado la entidad distintas propuestas para conseguir una jornada que pueda satisfacer a la demandante, «sin olvidar, sobre todo, la perspectiva del debido cuidado y tutela de su hijo y la obligación del padre en relación con el niño, obligación que se debe de apreciar desde la dimensión de la corresponsabilidad padre-madre en la guarda de la menor. No le consta ninguna restricción al padre para el cuidado del niño».

Por otra parte, la sentencia también cuestiona que el cambio propuesto sea efectivo para el cuidado del menor (pues, aunque se admitiera, quedaría una franja de más de una hora sin atención).

De modo que concluye

«no puede prevalecer sobre el interés de la empresa y de los compañeros de la actora, una fijación de turno en el trabajo para el cuidado de su hijo, que resulta inútil o incompleta en el cumplimiento de su objetivo (…), y que suponga una limitación y restricción de los derechos de sus compañeros».

En términos similares, SJS/3 Gijón 27 de junio 2019 (rec. 233/2019)

 

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▪️ SJS/2 Gijón 29 de julio 2019 (rec. 340/2019)

Detalles y fundamentación

En la SJS/2 Valladolid 29 de julio 2019 (rec. 340/2019) se resuelve un conflicto en el que la empresa acepta parcialmente la adaptación solicitada. La sentencia confirma la alternativa propuesta por la empresa porque la trabajadora no «ha dado motivo razonable para enervar las razones organizativas que la parte empresarial ha expuesto» (de modo que, en vez de comenzar.

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No adaptación de jornada solicitada y compensación por daños morales

▪️ STSJ Galicia 3 de febrero 2022 (rec. 5108/2021), en un supuesto de una trabajadora que ofrece a la empresa diversas opciones para combinar el trabajo presencial y el teletrabajo en aras a conciliar su vida familiar con la profesional, reconoce una indemnización de 3000 € porque las decisiones de la empresa fueron genéricas y carentes de justificación, no resultando bastantes a tal fin la eventual sustitución de su actividad de ingeniera postventa por un compañero. En concreto afirma

«[a] La trabajadora demandante aportó datos indiciarios respecto de que la decisión empresarial litigiosa dificultaba o entorpecía su derecho personalísimo a conciliar la vida familiar y laboral, tales como su teletrabajo parcial ya reconocido de adverso, la existencia de hijas menores necesitadas de adecuada atención, la ausencia de su esposo del hogar familiar por estar destinado en población distinta y distante de aquél, el contenido y reiteración de las decisiones negativas adoptadas por la empleadora rente a las repetidas sugerencia de la trabajadora a ampliar a la totalidad de su jornada laboral el trabajo a distancia que ya realizaba sin merma de su rendimiento.[b] Frente a ello, la empresa demandada invocó la necesaria presencia de la demandante en el centro de trabajo. [c] La descrita actividad procesal de cada litigante pone de manifiesto la vigencia de la inversión de las reglas de la carga de la prueba. [d] En el contexto señalado, las decisiones de la demandada han de calificarse como genéricas, por tanto carentes de cualquier objetividad y justificación, pues no concreta el eventual perjuicio que pudiera seguirse de acceder al interés de la trabajadora, pues no resulta bastante a tal fin la eventual sustitución de su actividad de ingeniera postventa por un compañero de trabajo, incluso de ser la única de dicha categoría en la empresa en cuanto que las tareas presenciales de su inmediato superior, por ello de mayor relevancia en el organigrama empresarial, fueron cubiertas por otros trabajadores (con valor fáctico, FD 2o pág.10). [e] En definitiva, la confrontación de horarios seguidos por la actora y sus 3 hijas, ausente el esposo y padre, no permite la adecuada atención de su común descendencia, en especial la de la hija nacida en 2021.»

▪️La STSJ CanariasLas Palmas 16 de marzo 2021 (rec. 789/2020) en un supuesto en el que una trabajadora solicita realizar su trabajo a distancia, para poder cuidar a su hija menor, y que la empresa rechaza alegando imposibilidad técnica y organizativa de acceder a lo pedido por la actora (alega que no es técnicamente posible la adaptación al trabajar con mujeres y niños victimas de violencia de genero cuya atención y seguimiento tiene que ser presencial) entiende que procede una indemnización por daños morales (aunque rebaja el importe al entender que no han quedado acreditados suficientemente y no pueden equipararse a los que se derivaría de la vulneración de DDFF). En la instancia (que se reconoció el derecho a teletrabajar hasta la apertura de los centros escolares) se consideró que la petición indemnizatoria por daños y perjuicios no procedía, pero sí por daños morales. En concreto, en la instancia se declara que la petición de la demandante

«era atendible, y la negativa de la empresa no estaba justificada, alega que como ante la negativa de la empresa tuvo que contratar una cuidadora e iniciar acción judicial, el incumplimiento de la empresa generó tanto unos daños económicos como un daño moral «por la situación de angustia vivida mientras se le denegó su derecho, de tener que dejar a su hija de 6 años con una cuidadora, persona desconocida, y precisamente en los meses en que más incertidumbre e incidencia se vivía por la pandemia por Covid 19»,

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Adaptación en el marco del Plan MECUIDA

La STSJ Madrid 21 de julio 2021 (rec. 529/2021) entiende que la negativa a la adaptación de la jornada solicitada por una trabajadora en virtud del Plan MECUIDA en el marco de la pandemia (art. 6 RDLey 8/2020) es injustificada (pues, no se alega ninguna circunstancia productiva u organizativa que justifique la negativa de una manera mínimamente lógica y coherente), evidenciando una discriminación por razón de género (y el deber de la empresa de abonar una indemnización).

«En ese contexto ordinario, que es el propio de una realidad social que no puede desconocerse, la epidemia de COVID-19 ha supuesto una importantísima distorsión, al afectar a un elemento básico de los cuidados familiares, como se ha visto. Si es verdad que gran parte de los trabajadores con ocupaciones de naturaleza administrativa han podido acudir a medidas de teletrabajo y trabajo a distancia durante la misma que han paliado el problema, este no es el caso de quienes han de mantener su trabajo presencial en los servicios y en el comercio, que con su mayor riesgo personal (que ha tenido un indudable coste en vidas), han permitido el mantenimiento de servicios esenciales para la sociedad como puede ser el comercio de productos alimenticios y bienes necesarios para la sociedad.

En este contexto social debe interpretarse la norma del artículo 6 del Real Decreto-ley 8/2020. La excepcional situación producida de manera inesperada, con la ruptura de la normalidad social, no puede llevar sino a un régimen excepcional de esfuerzos compartidos, puesto que las empresas no son sujetos ajenos a la sociedad en que se insertan y deben demostrar un nivel mínimo de responsabilidad social y de sensibilidad ante la emergencia social en curso. Es por ello que el artículo 6 citado, cuando concurra alguna de las circunstancias allí previstas, establece la adaptación de la jornada como un derecho de la persona trabajadora, una «prerrogativa cuya concreción inicial corresponde a la persona trabajadora, tanto en su alcance como en su contenido, siempre y cuando esté justificada, sea razonable y proporcionada, teniendo en cuenta las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, y las necesidades de organización de la empresa». La solicitud aquí analizada se enmarca dentro de las posibilidades concedidas por el artículo 6.2 («puede consistir en cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia, o en cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado»).

Analizando la solicitud en este caso, concretada además en las circunstancias excepcionales producidas por la epidemia y con el carácter temporal que la misma determina (aún dentro de la incertidumbre respecto a su duración), no parece ni irrazonable ni desproporcionado que la trabajadora pudiera dejar de acudir en la jornada de sábados por la mañana (así como en domingos o festivos de apertura), por no estar cubierta dicha parte de la jornada por el horario escolar. Frente a este punto de la solicitud no consta en la sentencia de instancia ninguna alegación ni circunstancia productiva u organizativa que justifique la negativa de una manera mínimamente lógica y coherente, puesto que no se hace un análisis de las disponibilidades de personal que pudieran impedir la suplencia, ni hay un ofrecimiento que permitiese el cuidado de las menores de forma razonable y compatible con el trabajo, ni tampoco un cambio organizativo para poder desempeñar determinadas funciones a distancia. La mera negativa previa en años anteriores, en situación ordinaria y ajena a la epidemia, no alcanza a ser un motivo justificado que pueda tomarse en consideración en las extraordinarias circunstancias actuales.

(…) En el presente caso, teniendo en cuenta que la conducta de la empresa, que denegó el derecho sin una fundamentación mínimamente razonable, situando a la trabajadora en una situación de compleja gestión de sus necesidades familiares con las tareas laborales en medio de una grave emergencia sanitaria».

 

 

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CONCRECIÓN HORARIA Y REDUCCIÓN DE JORNADA POR CUIDADO DEL MENOR DE 12 AÑOS O PERSONA CON DISCAPACIDAD (art. 37.5, 6 y 7 ET)

Sobre el concepto de «jornada ordinaria» (art. 37.7 ET) y «jornada diaria» (art. 37.6)

La STS 21 de noviembre 2023 (rec. 3576/2020) se refiere al ámbito de aplicación de la reducción de jornada por cuidado de hijo y, en concreto, dictamina que el derecho a la reducción de jornada por guarda legal de un menor no lleva aparejada la posibilidad de que dicha reducción se proyecte sobre el sistema de trabajo a turnos de una trabajadora, de modo que no permite pasar a realizar su jornada en un único turno cuando venía realizándola en turnos alternos de mañana y tarde.

Un comentario crítico en esta entrada

No obstante, como se recoje en esta misma resolución, por la vía del art. 34.8 ET podría darse cabida a esta pretensión porque la Sala IV ha admitido la conversión en jornada continuada de la que no lo es (STS 24 de julio 2016, rec. 245/2016); la modificación del horario de trabajo (STS 13 de junio 2008, rec. 897/2007); o el horario flexible a la entrada y la salida del trabajo (STS 31 de mayo 2016, rec. 121/2015).

Por otra parte, la SJS/4 Valladolid 8 de febrero 2023 (rec. 747/2022), entiende que la interpretación restrictiva que se deriva del término «diaria» del art. 37.6 ET (añadido por la reforma de 2012 en el ap. 5) describe una discriminación indirecta.

«resulta diáfano que la reforma analizada, en su interpretación restrictiva, es susceptible de dar lugar a una clara situación de discriminación indirecta, especialmente odiosa e intolerable por cuanto la habría generado el propio legislador, pues se trata de una disposición legal, el art. 37.5 ET en la redacción dada por el Real Decreto-ley 3/12, aparentemente neutra (formalmente destinada a trabajadoras y trabajadores) que, no obstante, pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, ya que es un hecho público y notorio que en la actualidad el derecho de reducción de jornada, como los restantes derechos de conciliación, son ejercidos en la inmensa mayoría de los casos por trabajadoras, especialmente en el ámbito de la relación laboral privada. Baste señalar que, según la «Nota de Prensa» de 01.07.2011 del INE relativa al «Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar», correspondiente al 2010, en función de la Encuesta de Población Activa (EPA), de un total de 685.300 personas que redujeron su horario laboral para el cuidado de hijo menor o familiar mayor dependiente, el 85,1% fueron mujeres y el 14,9% hombres (dato estadístico que, si se actualizara en el ámbito de la relación laboral privada, con exclusión de la laboral pública y la funcionarial, es altamente probable que arrojara una diferencia aún mayor entre sexos)».

La SJS/1 Valladolid 22 de noviembre 2019 (rec. 667/2019), resuelve la petición de una trabajadora que solicita modificar su jornada laboral de 8 a 16 horas de lunes a jueves y de 8 a 15 horas los viernes. La solicitud la realiza por tener dos hijos de 15 y 12 años y concurrir circunstancias familiares sobrevenidas que dificultan cumplir el horario laboral que tenía con anterioridad a solicitar la reducción de jornada que finalizó el 20 de julio de 2019.

El JS/1, amparándose en la doctrina constitucional y jurisprudencial (STC 240/1999, STC 3/2007, STC 26/2011 y STS 24 de julio 2017, rec. 245/2016), accede a dicha petición por los siguientes motivos:

«Debe entenderse que la posibilidad que se regula en el artículo 34.8 del ET es complementaria y alternativa a la del 37.6 del ET. Es decir, que cuando se tengan hijos menores de doce años no es necesario acudir a la reducción de jornada, sino que puede utilizarse el derecho a distribuir su jornada y el tiempo de trabajo en relación con las necesidades de la persona trabajadora.

Además, carecería de sentido que con la reforma se pretenda limitar el derecho de las personas trabajadoras que tenga hijos menores de doce años, cuando la regulación anterior no establecía esa limitación en el artículo 34.8 del ET.

A mayor abundamiento, resultaría contrario a la interpretación literal del precepto y de sus antecedentes legislativos y jurisprudenciales restringir el derecho sólo a las personas trabajadoras que tengan hijos menores de doce años y concederlo en los demás casos.

En consecuencia, debe entenderse que existe un derecho genérico de todas las personas trabajadoras a solicitar el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, y un derecho específico para aquellas que tengan hijos menores de doce años y que justifiquen la conciliación en esa causa, lo cual no impide que se pueda ejercitar el derecho por otras necesidades familiares distintas al cuidado de hijos menores de doce años.

Cuando se habla del derecho a la conciliación de la vida familiar debe entenderse en un sentido amplio, debiendo incluir a todas las personas que convivan con la persona trabajadora. Por tanto, no existen límites por razón de vínculo familiar o por edad.

En definitiva, nada impide que se pueda ejercitar el derecho para cuidar a hijos mayores de doce años cuando concurran causas familiares que hagan necesario ajustar la duración y distribución de la jornada de trabajo, como la ordenación del tiempo de trabajo y la forma de prestación»

Es importante tener en cuenta que la empresa se ha negado porque entiende que no cabe acceder a la petición por entender que al haber cumplido su hijo los doce años no pueden autorizar la adaptación horaria solicitada. La sentencia entiende que, al iniciarse ningún proceso de negociación ni tampoco una propuesta alternativa, la empresa (que, de hecho, no ha comparecido al acto del juicio) ha incumplido el contenido del art. 34.8 ET.

Tampoco hace referencia a la existencia de razones objetivas en las que sustente su negativa. En cambio, la trabajadora ha acreditado que su marido se desplaza por todo el territorio nacional y que tiene que pernoctar fuera de su domicilio la mayor parte de los días, o bien desplazarse a primera hora de la mañana y regresar a su domicilio de noche. En conclusión, en virtud de todo ello, queda justificado que la trabajadora tenga que ajustar su horario para poder conciliar su vida familiar y atender y cuidar de sus hijos menores de edad.

Una aproximación al respecto (en sentido contrario a esta interpretación) en este epígrafe de esta entrada

 

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Sobre la posible discriminación en caso de denegación de la concreción horaria 

La STS 25 de mayo 2023 (rec. 1602/2020), en el marco del art. 37.7 ET, entiende que la mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden, no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta.

 

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Denegación de concreción horaria e indemnización

La STS 14 de junio 2023 (rec. 2599/2020), de un modo similar a lo que resuelve la STS 25 de abril 2023 (rec. 1040/2020), entiende que la denegación indebida de la concreción horaria solicitada por el trabajador (y que se ha prolongado desde febrero 2018 a diciembre 2019) justifica el reconocimiento de una indemnización. Especialmente porque «de conformidad con el artículo 139.1 a) LRJS, la empresa se podía haber exonerado de la indemnización si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador».

 

 

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HORAS EXTRAORDINARIAS

Horas extraordinarias: delimitación

La STS 25 de octubre 2023 (rec. 1067/2021) entiende que la situación de incapacidad temporal no debe tenerse en cuent a la hora de contabilizar el exceso de jornada que pudiere haber realizado un trabajador.

En concreto, en un supuesto en el que no hay ninguna previsión en el convenio colectivo sobre la incidencia que pueda desplegar la situación de incapacidad temporal sobre un posible exceso de jornada, afirma:

«Se trata por lo tanto de decidir si el periodo de incapacidad temporal debe considerarse en su totalidad como trabajado, en los mismos términos que de haberse realizado la jornada efectiva de trabajo durante toda esa anualidad (…). O debe aplicarse la regla de proporcionalidad de referenciar el exceso de jornada al de los días de trabajo efectivos realmente desempeñados».

Y tomando como referencia los siguientes pronunciamientos despliega el cuerpo central de la argumentación

«La STS 25 de febrero de 2008, rec. 1058/2007, en un asunto en el que el exceso de jornada en litigio queda condicionado por el carácter temporal del contrato de trabajo, lo que le lleva a entender «que el trabajador demandante solamente ha prestado servicios durante una parte del año (seis meses escasos), por lo que la jornada ordinaria máxima que a él corresponde debe ser proporcional con la que le correspondería en el caso de haber trabajado durante el año completo», de lo que concluye «que realiza un exceso de jornada que de alguna forma se debe compensar, pues de otra manera habría trabajado más tiempo que sus compañeros, por igual salario».

Más reciente y cercana a las circunstancias del presente asunto, la STS 1 de diciembre 2020 (rec. 18/2019), que conoce de un asunto en el que se suscitaba idéntica cuestión, respecto a un convenio colectivo que contempla la compensación del exceso de jornada que pudieren realizar los trabajadores. En la demanda se solicita, como pretensión principal, que los periodos de suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal- así como los de maternidad o riesgo para el embarazo-, se tuvieren por tiempo de trabajo efectivo a efectos de calcular el exceso de jornada. Y subsidiariamente, que se atendiera a criterios de proporcionalidad.

La sentencia de instancia acoge esa petición subsidiaria, y declara que el exceso de jornada debe calcularse en proporción al periodo de suspensión el contrato de trabajo.

Nuestra precitada sentencia desestima el recurso de casación de la empresa y confirma ese pronunciamiento, por entender que la de instancia ha realizado una interpretación razonable del convenio colectivo al acudir a ese criterio de proporcionalidad, por cuanto de su contenido se desprende que no impide reconocer proporcionalmente el descanso compensatorio a quien no prestó servicios a lo largo de toda la anualidad.

4.- En aplicación de ese mismo criterio de proporcionalidad debemos desestimar el recurso y confirmar en sus términos la sentencia recurrida.

El art. 45 ET incluye la incapacidad temporal entre las causas de suspensión del contrato de trabajo, que «exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el salario».

En esa situación el trabajador no presta por consiguiente servicio, lo que impide asimilar ese periodo al de trabajo activo a efectos del cumplimiento de la jornada máxima de trabajo, en orden a la posible realización de un exceso de jornada que debiere compensarse con descanso o con su abono.

Lógicamente, el trabajador no ha de recuperar las jornadas de trabajo transcurridas bajo el periodo de incapacidad temporal. Pero eso no quiere decir que el periodo de incapacidad temporal pueda considerarse como de trabajo efectivo y dar lugar a un posible exceso de jornada que haya de compensarse, a salvo de la regulación más favorable al trabajador que eventualmente pudiere establecer la propia norma convencional.

Bajo esa misma premisa, lo que hace la sentencia recurrida es aplicar un criterio de proporcionalidad, que le lleva a calcular el exceso de jornada por los días de trabajo de esa misma anualidad durante los que el trabajador prestó servicios efectivos fuera del periodo de baja médica.

Esta es la razón por la que entiende que para calcular el exceso de jornada realizado en 2018, que sería de 95 horas al año por la comparación del calendario laboral anual del trabajador con la jornada máxima prevista en el convenio colectivo, debe acudirse a la regla de proporcionalidad en razón de los días de trabajo efectivamente realizados durante esa anualidad fuera del periodo de baja médica, que en este caso concreto fueron 112 días que, sobre aquel total de 95 horas, se corresponden con un exceso de 29.15 horas.

Solución ajustada a la naturaleza jurídica que legalmente corresponde a los periodos de incapacidad temporal, ya que durante los mismos no hay una prestación efectiva de servicios. Pero que a su vez neutraliza el efecto perverso que supondría para el trabajador la total exclusión de esos periodos a la hora de calcular un posible exceso de jornada, lo que supondría un perjuicio adicional por haber estado en situación de incapacidad temporal durante esa anualidad.

Doctrina más acorde a derecho que la contenida en la sentencia de contraste, que indebidamente equipara el tiempo de baja médica al de trabajo efectivo, y lo computa en la misma medida que si se tratara de horas de trabajo reales a efectos de calcular el exceso de jornada que debe ser compensado por la empresa»

 

 

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Horas extraordinarias: carácter voluntario u obligatorio

La SAN 10 de diciembre 2019 (rec. 232/2019) establece que

«No constando acreditada la existencia de pacto expreso, ya sea de carácter colectivo o incorporado en masa en los contratos de trabajo en virtud del cual el trabajador se comprometa a la realización de horas extraordinarias, la realización de las mismas, como sucede en el presente, únicamente podrá tener lugar en virtud de pacto entre empleador y empresario que modifique al respecto el contenido del contrato de trabajo, el cual para su perfeccionamiento requerirá el consentimiento de las partes al respecto (ex. art. 1258 Cc)».

 

 

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Horas extraordinarias y remuneración

La STS 22 de febrero 2006 (rec. 3665/2004) dictada en Sala General, establece que las horas que excedan de las 1826,27 horas anuales son extraordinarias y deben retribuirse con el valor mínimo establecido en el art. 35 ET , pudiendo retribuirse conforme a los valores de convenio tan sólo las comprendidas entre la jornada convencional y la máxima de 1.826,27 horas.

Las SSTS (2) 20 de marzo 2012 (rec. 2671/2011; y rec. 2416/2011), en el marco de las empresas de seguridad (e interpretando el contenido de la STS 21 de febrero 2007 (rec. 33/2006) entiende que

«una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse ‘todos’ los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que ‘todas las horas extraordinarias’, y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las ‘horas extraordinarias en general’ no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias ‘en particular’

(…) Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET, a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal».

Sigue el criterio de las SSTS 19 de octubre 2011 (rec. 33/2011); 1 de marzo 2012 (rec. 4478/2010); (3) 17 de diciembre 2012 (rec. 363/2012; rec. 836/2012; rec. 3954/2011). Y se reitera en la STS 13 de diciembre 2016 (rec. 934/2012)

En las horas extraordinarias deben incluirse los complementos de puesto de trabajo si el trabajo se realiza en las condiciones que se señalan (SSTS 30 de marzo 2015, rec. 1598/2014).

Criterio, este último, que se ha seguido en SSTS 17 de diciembre 2014 (rec. 936/2012); (5) 29 de febrero 2012 (rec. 937/2011; rec. 941/2011; rec. 2420/2011; rec. 2663/2011; y rec. 4526/2011); (3) 1, (3) 2, (3) 13, 16, 19, 20 y 26 de marzo 2012 (rec. 1881/2011; rec. 4478/2010; rec. 4481/2010; rec. 1190/2011; rec. 2420/2011; rec. 4480/2010; rec. 1517/2011; rec. 2318/2011; rec. 3182/2011; rec. 2318/2011; rec. 2414/2011; rec. 3221/2011; rec. 2395/2011); (2) 3, 18, (2) 24 y 30 de abril 2012 (rec. 942/2011; rec. 3222/2011; rec. 2418/2011; rec. 2438/2011; rec. 2418/2011; rec. 3815/2011); 3 de mayo 2012 (rec. 3502/2011); (6) 3 de julio 2012 (rec. 4015/2011; rec. 3784/2011; rec. 3514/2011; rec. 2746/2011; rec. 3484/2011; y rec. 3550/2011); 14 y 29 de septiembre 2012 (rec. 4135/2011; rec. 4295/2011); 1, 15, 16 y 17 de octubre 2012 (rec. 4526/2011; rec. 300/2012; rec. 91/2012; rec. 4526/2011).

Nuevo! Y, para el caso de que el convenio colectivo no haya específicado nada, la STS 13 de marzo 2024 (rec. 71/2022), entiende que los  complementos de puesto de trabajo regulados en el mismo han de ser tenidos en cuenta para el cómputo de las horas extraordinarias siempre que la actividad desplegada en esas horas se lleve a cabo desde uno de los puestos de trabajo compensados con los complementos fijados en el pacto.

Por otra parte, téngase en cuenta que, en el marco del principio de neutralización (compensación/absorción) se ha afirmado (SSTS 24 de Julio 2006, rec. 1570/2005; y 6 de Marzo 2007, rec. 5293/2005), que constituye un “concepto salarial independiente y autónomo que responde a la finalidad especifica de remunerar el tiempo trabajado que excede del que es propio de la jornada ordinaria de trabajo”.

Sobre el principio de neutralización véase en este epígrafe de la entrada sobre el «Salario: síntesis de criterios jurisprudenciales«

 

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Horas extraordinarias y compensación

Como expone la STS 24 de julio 2006 (rec. 1570/2005),

«De lo que ordenan los arts. 34 y 35 del ET, en especial lo que disponen los números 1 y 3 del art. 34 y los números 1 y 2 del art. 35 , debe deducirse que la retribución de las horas extraordinarias no es compensable ni absorbible con otras remuneraciones distintas del trabajador. La retribución de las horas extraordinarias constituye un concepto salarial independiente y autónomo que responde a la finalidad especifica de remunerar el tiempo trabajado que excede del que es propio de la jornada ordinaria de trabajo, y no guarda homogeneidad alguna con las restantes percepciones de los trabajadores; y por ello no es posible compensar ni absorber tan especial retribución con ningún otro concepto salarial diferente. Antes al contrario, estos otros conceptos salariales, no sólo no compensan ni absorben aquella remuneración, sino que su importe tiene que ser tenido en cuenta al objeto de determinar la cuantía a que ha de ascender el precio de cada hora extraordinaria; lo que supone que lejos de impedir el pago de este precio, dichos conceptos remuneratorios inciden sobre el mismo aumentando su cuantía.

Ahora bien, el hecho de que la retribución de las horas extras no sea compensable, no impide que sean perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el trabajador o los trabajadores, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar; siempre, claro está, que en tal pacto se respeten adecuadamente los límites, que la ley establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo (art. 34-2 del ET) como con el montante de la retribución (art. 35-1 del ET ). Y este tipo especial de remuneración de las horas extraordinarias, mediante el pago por la empresa de una cantidad igual o parecida todos los meses, podrá establecerse válidamente (siempre, repetimos, que se respeten esos límites legales) tanto en aquellos casos en que el empleado se compromete a realizar cada día un exceso de jornada determinado y concreto, siendo esa especial remuneración la compensación económica de ese exceso determinado que el mismo realiza de modo regular y diario; como en aquellos otros supuestos en los que el trabajo extraordinario no se efectúa de esa forma regular, sino de modo variable y cambiante, lo que supone que hay días en los que el empleado no supera el tiempo de trabajo de la jornada ordinaria, y otros en que sí lo supera. En estos últimos casos los pactos referidos producen el efecto de obligar al trabajador a realizar las horas extraordinarias que las condiciones del trabajo impongan, y que el precio que por ellas va a recibir dicho trabajador será la cantidad mensual fija referida, a pesar de que el número de horas extras realizadas por él en cada mes, pueda ser muy diferente; e incluso puede haber meses en que no realice ningún trabajo en tiempo extra, lo que no le privará de percibir la cantidad genérica pactada a tal objeto.

En estos últimos supuestos es posible que surjan diversos problemas en la diaria aplicación de esos específicos pactos, e incluso pueden suscitarse dudas sobre la licitud y validez de algunas cláusulas o extremos de los mismos a la hora de llevar a cabo tal aplicación; pero esta particular y varia problemática no se presenta ni aparece en el actual proceso, y por ello no procede ni siquiera efectuar un somero análisis de la misma; baste dejar constancia de la posibilidad de su existencia.

Pero para poder afirmar, en relación con un determinado contrato de trabajo o en relación con una colectividad de trabajadores, que existen esos pactos sobre retribución genérica de las horas extraordinarias que se refieren en el párrafo inmediato anterior, es de todo punto necesario que la existencia y realidad de los mismos haya quedado acreditada con total claridad y evidencia, constando sin ningún tipo de dudas que lo que el acuerdo o convenio establece es una forma especial o peculiar de remunerar las horas extraordinarias llevadas a cabo por los trabajadores».

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Horas extraordinarias y contrato a tiempo parcial

La STS 11 de junio 2014 (rec. 1039/2013) entiende que son horas extraordinarias las que, sin tener la condición de complementarias, superan la jornada pactada en el contrato, con independencia de la prohibición de realizarlas.

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Horas extraordinarias y guardias

En virtud de la STS 22 de febrero 2006 (rec. 3665/2004), recogiendo el criterio del TJUE (sentencia 3 de octubre 2000, C-303/98, SIMAP; y 9 de septiembre 2003, C-151/02, Jaeger) entiende que

«las horas de guardia son de trabajo y que se realizan incuestionablemente sobre la duración de la jornada legal máxima a que se refiere el artículo 34 ET, de ello se desprende que las horas de trabajo -y las guardias lo son- que excedan de la jornada máxima del ET, 40 horas semanales o 1.826 horas y 27 minutos anuales ( artículo 6 del Acuerdo Interconfederal de 1.983 -BOE de 1 de marzo -), han de calificarse como extraordinarias forzosamente.

En cuanto a la remuneración de las horas extraordinarias, no cabe establecer para las horas que excedan de 40 semanales una retribución inferior a de la hora ordinaria, pues el artículo 35.1 ET es una disposición de derecho mínimo o necesario del que no pueden lícitamente disponer las partes. Sí podría establecerse un valor hora de la guardia de presencia inferior a la ordinaria, por el contrario, con aquellas que estén comprendidas entre las 1.732 y las 1.826,27, tal y como se afirma en nuestra sentencia 8 de octubre 2003 (rec. 48/2003), en la que se decidió declarar la nulidad del artículo 24.1.1 párrafo primero del Convenio Colectivo del Personal Laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas en cuanto excluía como horas extraordinarias las horas de guardia de trabajo efectivo o de presencia que excediesen de la jornada máxima legal de 40 horas semanales. Las horas comprendidas entre la jornada máxima pactada en el Convenio -1655 horas para el año 2002 y en 1624 horas para 2003- como tenían en todo caso y hasta las 40 la condición de ordinarias, podían ser retribuidas en la forma que el Convenio hubiese establecido, aunque su valor fuese inferior al de la hora ordinaria.»

Ver también las SSTS (2) 21 de febrero 2006 (rec. 2831/2004; y rec. 3338/2004) – seguidas, entre otras, por las SSTS 29 de mayo 2006 (rec. 2842/2004) y 10 de julio 2006 (rec. 3938/2004).

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Horas extraordinarias y prueba

La STSJ Madrid 24 de enero 2020 (rec. 700/2019) entiende que habiendo incumplido la empresa su obligación de registrar la jornada de cada trabajador, se tiene por acreditada la realización de horas extras al coincidir los horarios efectivos de trabajo de los trabajadores con el tiempo efectivo de apertura de las piscinas al público, que era superior al que correspondería a la jornada ordinaria. En concreto afirma:

«partiendo de la base de que efectivamente se hacían horas extraordinarias, la ausencia de los elementos formales que la empresa debería haber cumplimentado permite tener por acreditado el número de horas laborales indicado por los actores, máxime cuando ello viene apoyado por la prueba testifical practicada, que ha puesto de manifiesto que el horario laboral efectivo de los demandantes coincidía con el tiempo de apertura al público de las piscinas donde realizaban su actividad, siendo que el resultado de dicha prueba testifical ha sido valorado en tales términos por el órgano judicial «a quo», a quien compete la apreciación de tal medio probatorio.

Ha de advertirse de que, si bien los hechos en que se funda la reclamación se produjeron en los meses de junio a septiembre de 2018 (en que aún no se encontraba en vigor la nueva redacción dada al artículo 34-9 del Estatuto de los Trabajadores por Real Decreto-ley 8/2019 de 8 de marzo), sin embargo la obligación de registro de horas extraordinarias establecida en el ya citado artículo 35-5 de tal norma legal sí se encontraba en vigor en la fecha a que se refieren los hechos».

La STSJ País Vasco 1 de julio 2022 (rec. 467/2022) afirma

«Esta doctrina comunitaria es directamente aplicable por los órganos judiciales a las situaciones previas a la entrada en vigor de la nueva regulación introducida por RDL 8/2019, de 8 de marzo, y a raíz de la misma, en los procedimientos en que se reclame la compensación económica de horas extraordinarias, no resulta de aplicación la jurisprudencia tradicional que hacía recaer la carga de la prueba de la realización de excesos de jornada sobre el trabajador sino que, conforme al principio de disponibilidad y facilidad probatoria conforme al art. 217.7 LEC, de carecer la empresa del correspondiente sistema de registro de jornada y haberse solicitado por el trabajador su aportación al proceso como medio de prueba, será la empresa la que tendrá el gravamen de acreditar por cualquiera de los medios admitidos en derecho la jornada de trabajo efectivamente realizada por el trabajador reclamante, correspondiendo a este último la aportación de elementos de prueba indiciarios de haber trabajado por encima de la jornada máxima legal o convencionalmente establecida.

La modificación operada por el RDL 8/2019 de 8 de marzo -que introdujo la obligación de instaurar un registro de jornada por las empresas- entró en vigor el 12 de mayo de 2019, si bien y con anterioridad a esa reforma legislativa ya existía la obligación empresarial de llevar un registro de jornada diario respecto de las personas trabajadoras a tiempo parcial, cuyo incumplimiento ex art.12.4 c) ET, trae como consecuencia la presunción de que el contrato es a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios, presunción esta que ha aplicado correctamente el Juzgador de instancia, aceptando la reclamación de salarios planteada por el actor.

Pero no solamente admite prueba en contrario tal presunción, también es posible que aun no aportando la empresa el registro horario pueda considerarse acreditado que la persona trabajadora no realizó esa jornada a tiempo completo, ni las horas extras reclamadas, pero resulta que tal prueba no se ha aportado por el empresario en este litigio, que es a quien correspondía, puesto que el trabajador solicitó la documental que debía llevar diariamente la empresa y entregarle mensualmente, sin que la empleadora la aportara.

El RDL 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, es una norma que pretende subsanar las dificultades de reclamación por parte de los trabajadores, de manera que entendemos que, en supuestos como el que nos ocupa, en el que concurren las circunstancias expuestas, no cabe cargar al trabajador con la prueba de ese exceso de jornada, debiendo ser el empresario quien demuestre que no se llevó a cabo la jornada pretendida»

Véase al respecto también en este epígrafe de esta entrada: Registro de jornada y carga de la prueba

Véase al especto también en este epígrafe de esta entrada: Registro de jornada a tiempo parcial y carga de la prueba (art. 12.4.c ET)

 

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Horas extraordinarias y ERTE

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y ERTE de reducción de jornada y suspensivo«

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Horas extraordinarias y Teletrabajo

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada sobre Trabajo a domicilio / Teletrabajo

 

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TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

Límites del contrato a tiempo parcial (contratación a tiempo completo encubierta)

Nuevo! La STS 13 de febrero 2024 (rec. 1480/2021) declara que sucesivas ampliaciones de jornada en contrato a tiempo parcial son fraudulentas si se acaban prestando servicios con la misma jornada que los trabajadores a tiempo completo. En concreto, se trata de una posibilidad prevista en convenio colectivo para los trabajadores a tiempo parcial con contrato indefinido que les permite celebrar contratos a tiempo completo de forma temporal (quedando suspendidos los primeros). El carácter sucesivo de diversas ampliaciones (en el asunto controvertido, 5 en total), sin solución de continuidad, acaba provocando que la jornada deba ser calificada a tiempo completo porque en estos casos no ha concurrido un motivo que justifique la temporalidad.

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Vulneración principio de igualdad y no discriminación

Las STC 120/2020, STC 124/2020, STC 128/2020, STC 129/2020 entienden que se produce una discriminación por razón de sexo injustificada en trabajadoras (médico de servicio de urgencias) con reducción de jornada por guarda legal en comparación con los médicos a tiempo completo, pues, aunque tras la reducción se reduce de forma proporcional el número de guardias, la duración de las mismas no se ve afectada (siendo idéntica a la de los médicos a tiempo completo). Además los datos estadísticos constatan que es una institución que afecta predominantemente al sexo femenino

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Determinación del porcentaje a tiempo parcial

La STJUE 5 de mayo 2022 (C‑265/20), Universiteit Antwerpen, a propósito de la variación de horas docentes asignadas a un profesor a tiempo parcial, afirma el Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial, celebrado el 6 de junio de 1997 y que figura en el anexo de la Directiva 97/81, en su versión modificada por la Directiva 98/23, debe interpretarse en el sentido de que no impone al empresario que contrata a un trabajador a tiempo parcial ningún requisito en cuanto al modo de cálculo del porcentaje que representa esa carga a tiempo parcial en relación con una carga a tiempo completo comparable.

 

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Horas complementarias

Horas complementarias: Definición

STS 16 de febrero 2021 (rec. 57/2019),

«Las horas complementarias de los contratos a tiempo parcial se encuentran reguladas en el artículo 12.5 ET. Se trata de horas ordinarias que pueden adicionarse a las que constituyen el objeto del contrato y que por su singularidad están sujetas a múltiples exigencias o cautelas que se incorporan en el precepto citado. De entrada, su realización solo podrá ser exigida si existe un pacto sobre las mismas. En efecto, el artículo 12. 5 ET dispone que ‘El empresario solo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito’.

Tal pacto está sujeto a múltiples exigencias; entre ellas y de forma destacada, entre otras, que solo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual; que en el mismo se deberá recoger expresamente el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario; que el número de horas complementarias pactadas no podrá exceder del treinta por ciento de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Que el trabajador deberá conocer el día y la hora de realización de las horas complementarias pactadas con un preaviso mínimo de tres días, salvo que el convenio establezca un plazo de preaviso inferior. Que la realización de horas complementarias habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos establecidos en los artículos 34.3 y 4; 36.1 y 37.1 ET. También exige el precepto que las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias y que el número y retribución de las horas complementarias realizadas se deberá recoger en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social»

 

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Horas complementarias (y preaviso) y horas extraordinarias

La STS 9 de marzo 2011 (rec. 87/2010). en el marco de la regulación que prevé el convenio colectivo de Iberia entiende que

«un preaviso inferior a siete días, inclusive de un día para otro, permite a un trabajador a tiempo parcial, en cuyo contrato se han contemplado esta clase de contingencias, poner en práctica las medidas mínimas adecuadas para combinar sus cambiantes obligaciones laborales con sus intereses personales y familiares. En cambio, una comunicación el mismo día no es reconocible como un preaviso propiamente dicho, ni siquiera como el preaviso abreviado al que se refiere el XVIII convenio colectivo (2008) del personal de tierra de la compañía Iberia, en cuanto que altera la programación del tiempo del trabajador prevista por el mismo al comienzo de su jornada de trabajo. Se trata, como dice la propia sentencia recurrida, de una comunicación «sorpresiva», cuya regularidad habrá de enjuiciarse a la vista de otros preceptos legales o convencionales, y cuyo régimen jurídico será, como dice la sentencia recurrida, el que corresponda a las horas extraordinarias y no a las horas complementarias».

 

 

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Horas complementarias: conocimiento por la RLT del pacto y su realización

La STS 16 de febrero 2021 (rec. 57/2019), reconoce el derecho de los representantes de los trabajadores a conocer el pacto de horas complementarias en los contratos a tiempo parcial, cuando tal acuerdo se formaliza una vez vigente el contrato. En concreto, entiende que las exigencias y cautelas previstas en el régimen jurídico de las horas complementarias,

«establecidas con la finalidad de protección de los derechos del trabajador contratado a tiempo parcial, pueden y deben ser vigiladas por los representantes de los trabajadores, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 64.7 a) ET que les otorga la competencia de vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de seguridad social y de empleo, así como del resto de los pactos, condiciones y usos de empresa en vigor, formulando, en su caso, las acciones legales oportunas ante el empresario y los organismos o tribunales competentes. Facultad que se complementa con lo dispuesto en el apartado e) del precepto sobre la posibilidad u obligación de informar a sus representados en todos los temas y cuestiones señalados en este artículo en cuanto directa o indirectamente tengan o puedan tener repercusión en las relaciones laborales Sin perjuicio de lo que añadiremos después, resulta obvio que, para la plena efectividad de las competencias descritas en la materia que nos ocupa, resulta vital el conocimiento del pacto sobre horas complementarias, pues tal acuerdo es el encargado por la ley de administrar la realización de dichas horas, pero sujeto a las exigencias y limitaciones que la propia ley establece.

El artículo 64.2 c) ET establece que los representantes legales de los trabajadores tendrán derecho a recibir del empresario información sobre las previsiones de celebración de nuevos contratos, con indicación del número de estos y de las modalidades y tipos que serán utilizados, incluidos los contratos a tiempo parcial, la realización de horas complementarias por los trabajadores contratados a tiempo parcial y de los supuestos de subcontratación.

La referencia a la realización de horas complementarias puede entenderse, de forma literal y estricta a la entrega de información sobre las horas complementarias realizadas, algo que, como ya se dijo, cumple la recurrente. Sin embargo, cabe una interpretación más amplia, guiada por el espíritu y finalidad de la ley. En efecto, los derechos de información de los representantes de los trabajadores no son derechos neutros que se agotan en su mero cumplimiento; la información que establece la ley está al servicio de las competencias y facultades del órgano de representación de los trabajadores; unas veces al servicio de la negociación, otras al servicio de su labor de vigilancia y control del cumplimiento de la legislación vigente. Pues bien, en este caso, la obligación de información sobre horas complementarias es obvio que está al servicio de la labor de vigilancia del cumplimiento de la normativa legal y convencional sobre las mismas, para lo que resulta imprescindible el conocimiento del pacto sobre horas complementarias. Razón por la cual la interpretación de la obligación sobre las mismas ha de ser una interpretación finalista que permita entender que la ley quiere que la información sobre las horas complementarias en los contratos a tiempo parcial sea total; esto es, que comprenda todos los aspectos de las mismas y, especialmente también, el pacto sobre su realización».

 

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Tiempo parcial y horas extraordinarias

Véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Tiempo parcial y vacaciones

Véase en este epígrafe de esta entrada

 

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ANTIGÜEDAD

Trabajadores fijos discontinuos

En virtud del ATJUE 15 de octubre 2019 (C‑439/18 y C‑472/18), AEAT, se establece que es contrario a la Directiva 97/81 que, para percibo de trienios de fijos discontinuos, solo se computen a efectos de la antigüedad los períodos efectivamente trabajados.

Un análisis crítico en esta entrada

En consonancia con este criterio, la jurisprudencia ha establecido que a efectos del devengo del complemento de antigüedad previsto en convenio colectivo, debe tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado.

Así para el personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de CLM, STS 30 de septiembre 2020 (rec. 207/2018); y CyL, STS 16 de febrero 2021 (rec. 3372/2019)

Y, para el personal de la AEAT, SSTS 19 de noviembre 2019 (rec. 2309/2017); 10 de diciembre 2019 (rec. 2932/2017); y 19 de mayo 2020 (rec. 3625/2017).

 

Adquisición de condición de funcionario y antigüedad laboral previa como fijo-discontinuo

La STSJC-A Madrid 13 de abril 2023 (rec. 182/2021) reconoce el derecho a que sea computada la antigüedad en su relación laboral como personal laboral fijo-discontinuo previa a su adquisición de la condición de funcionario público por años naturales tanto a efectos económicos (de reconocimiento y abono de trienios) como de promoción profesional, incluidos los periodos de tiempo entre llamamientos en los que no hubo prestación efectiva de servicios.

 

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Antigüedad y contrato temporal cíclico (e ilícito)

En un supuesto relativo al reconocimiento de antigüedad, según la STS 17 de noviembre 2020 (rec. 40/2019), que sigue el criterio de la STS 11 de marzo 2010 (rec. 4084/2008), si el trabajo es cíclico no puede calificarse la relación como temporal. No obstante (de modo controvertido a mi entender), esta intermitencia provoca que la relación sea fijo-discontinua y no indefinida. En concreto afirma,

«se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad; y, al establecerse el inicio de la contratación indefinida, fijo discontinuo, en la fecha del primer contrato, ésta es la fecha a partir de la cual ha de computarse la antigüedad de la demandante».

 

 

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Antigüedad y Subrogación

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales«.

 

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TRABAJO NOCTURNO, TRABAJO A TURNOS y RITMO DE TRABAJO

Trabajo nocturno

La STJUE 24 de febrero 2022 (C‑262/20), VB, entiende que

«habida cuenta la mayor penosidad del trabajo nocturno frente al trabajo diurno, la reducción del tiempo normal del trabajo nocturno con respecto al del trabajo diurno puede constituir una solución adecuada para garantizar la protección de la salud y de la seguridad de los trabajadores afectados, si bien no se trata de la única solución posible. Según la naturaleza de la actividad contemplada, la concesión de períodos de descanso adicionales o de períodos de tiempo libre, por ejemplo, podría contribuir también a la protección de la salud y de la seguridad de estos trabajadores.

A este respecto, procede recordar que del considerando 6 de la Directiva 2003/88 se desprende que conviene tener en cuenta los principios de la OIT por lo que respecta a la distribución del tiempo de trabajo, incluidos los que se refieren al trabajo nocturno, y que, según el artículo 8 del Convenio nº 171 de la OIT, la compensación a los trabajadores nocturnos en materia de duración de trabajo, remuneración o beneficios similares deberá reconocer la naturaleza del trabajo nocturno. Así pues, esta disposición confirma que las medidas que los Estados miembros están obligados a adoptar, de conformidad con el artículo 12, letra a), de dicha Directiva, no necesitan contemplar expresamente la duración del trabajo nocturno».

Por este motivo concluye que los artículos 8 y 12, letra a), de la Directiva 2003/88/CE

«no exigen la adopción de una normativa nacional que establezca que la duración normal del trabajo nocturno para trabajadores del sector público como los policías y los bomberos sea inferior a la duración normal del trabajo diurno prevista para estos. En cualquier caso, tales trabajadores deben disfrutar de otras medidas de protección en materia de duración del trabajo, de salario, de retribución específica o de beneficios similares, que permitan compensar la especial penosidad que implica el trabajo nocturno que realizan».

Y añade que los arts. 20 y 31 CDFUE no se oponen a que

«la duración normal del trabajo nocturno fijado en siete horas por la normativa de un Estado miembro para los trabajadores del sector privado no se aplique a los trabajadores del sector público, incluidos los policías y los bomberos, siempre que tal diferencia de trato se base en un criterio objetivo y razonable, es decir, que guarde relación con un fin legalmente admisible perseguido por dicha normativa y sea proporcionada a ese fin».

Siguiendo la exposición de la STS 23 de noviembre 2015 (rec. 369/2014)

«el artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el trabajo nocturno tendrá una retribución específica, señalando que la misma se fijará en Convenio Colectivo pero, al no haber fijado el Convenio Colectivo aplicable dicha retribución para el colectivo de trabajadores no incluidos en las previsiones de los artículos 53.2 y 101.3 del Convenio, no procede reconocer el valor que fija el artículo 101.3 del Convenio a las horas realizadas entre las 22 h y las 8 de la mañana del día siguiente. Cuestión diferente es si cabe impugnar la regulación contenida en el Convenio, a fin de que a todos los trabajadores, y no solo a los que realicen turnos rotatorios, se les abone 219 € por cada hora que trabajen en la franja horaria que comprende desde las 22 h a las 8 del día siguiente».

No obstante, como advierte la STS 10 de marzo 2020 (rec. 1785/2018), a partir de la literalidad del art. 36.2 ET («El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva…»), que

«esta previsión legal obliga a estar a la singular regulación que de esta materia se haga en cada convenio colectivo, lo que dificulta enormemente la posibilidad de que pueda apreciarse contradicción cuando se trata de comparar el régimen específico de retribución de la nocturnidad previsto en uno y otro convenio, salvo que su regulación resulte tan sustancialmente idéntica que admita apreciar la existencia de contradicción entre sentencias que hubieren alcanzado un resultado diferente en la interpretación de distintos convenios colectivos».

En relación al complemento salarial por trabajo nocturno, véase en este epígrafe de la entrada sobre el «Salario: síntesis de criterios jurisprudenciales«

 

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Trabajo a turnos

Nuevo! La STS 8 de enero 2024 (rec. 500/2021) establece que «La consideración del trabajo como trabajo a turnos, que puede generar el derecho al complemento de turnicidad, implica la concurrencia de una serie de condiciones: una, que un mismo puesto de trabajo se ocupe de manera sucesiva por diferentes trabajadores; y, otra, que el trabajador deba prestar el servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o de semanas». Criterios que no son aplicables al horario de una trabajadora de un museo que presta servicios, en horario de tarde de lunes a sábado desde las 15:00 h a 21:00 h, con excepción de los martes, día en que cierra el Museo, y los domingos alternos en turno de mañana de 9:00 h a 14:00 h.

La STS 25 de octubre 2002 (rec. 4005/2001), afirma: «Conjugando esas notas extraídas de la literalidad de la norma [art. 36.3 ET] con el significado del vocablo turnar, como equivalente a alternar con una o más personas en el repartimiento de una cosa o en el servicio de algún cargo, cabe concluir afirmando que el sentido de las normas citadas permite subsumir en el supuesto que contemplan, tanto el sistema de trabajo a turnos consistente en la ocupación de manera sucesiva en los mismos puestos de trabajo a distintos trabajadores, como el caso de que se adscriban de manera permanente a los trabajadores a cada uno de los turnos que se puedan haber establecido, sin la obligación de rotar».

Doctrina reiterada en la STS 6 de julio 2006 (rec. 1861/2005).

 

Preaviso del trabajo a turnos 

Nuevo! La STS 14 de marzo 2024 (rec. 96/2022), partiendo de la distinción entre la distribución irregular de la jornada (y el preaviso que prevé el art. 34.2 ET – como norma de derecho necesario relativo – ver en este epígrafe de esta entrada), entiende que no existe ningún preaviso legal mínimo en materia de distribución irregular de jornada. De modo que afirma,

«no hay base legal para, como sin embargo hace la sentencia recurrida, aplicar el preaviso sobre distribución irregular de la jornada del artículo 34.2 ET al trabajo a turnos del artículo 36.3 ET.

En un supuesto que guarda estrechas semejanzas con el actual, y en el que también se alegaba que el preaviso de los cambios de turno de trabajo (igualmente, como en el presente supuesto, de dos días) no se ajustaba a lo que exige el citado art. 34.2 ET, ya la STS 10 de abril 2019 (rec. 50/2018), declaró que «la norma convencional no incide en este extremo en lo dispuesto en el artículo 34.2 ET, relativo a la distribución irregular de la jornada, sino que, como se ha dicho, se refiere al sistema de trabajo a turnos, el cual no afecta a la duración de la jornada, sino a su distribución», por lo que concluyó, como igualmente debemos concluir ahora, que «la denuncia de infracción de aquel precepto legal carece pues de fundamento.»

Tiene razón la sentencia recurrida en que también en los cambios de turno pueden incidir las necesidades de conciliación con la vida personal y familiar, citándose concretamente el artículo 34.8 ET. Pero, sin perjuicio de que las personas trabajadoras puedan recurrir al artículo 34.8 ET, así como a otras previsiones legales, debemos reiterar que el preaviso mínimo se ha establecido legalmente para la distribución irregular de la jornada, sin que se haya impuesto legalmente preaviso alguno para el trabajo a turnos.

Quiere ello decir que, así como los convenios colectivos no pueden establecer un preaviso en materia de distribución irregular de jornada inferior al dispuesto por el artículo 34.2 ET, no ocurre lo mismo con el preaviso de cambio de turno en el trabajo a turnos, siquiera sea porque en esta materia no hay ningún preaviso legal mínimo que la negociación colectiva tenga que respetar».

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DESCANSO JORNADA CONTINUA, DESCANSO DIARIO, SEMANAL y POSTERIOR A UNA GUARDIA y FIESTAS LABORALES ANUALES

Diferencia descanso diario/semanal

La STJUE 2 de marzo 2023 (C‑477/21), MÁV-START, aborda la distinción entre el descanso diario y el semanal a la luz de la Directiva 2003/88.

En concreto, establece el derecho al descanso diario y el derecho al descanso semanal en dos disposiciones distintas, a saber, respectivamente, en el artículo 3 y en el artículo 5 de esta. Ello indica que

«se trata de dos derechos autónomos que (…), persiguen objetivos distintos, que consisten, en el caso del descanso diario, en permitir que el trabajador pueda apartarse de su entorno laboral durante un número determinado de horas que no solo deben ser consecutivas, sino que también deben suceder directamente a un período de trabajo y, en relación con el descanso semanal, en permitir que el trabajador descanse en cada período de siete días. Por consiguiente, es preciso garantizar a los trabajadores el disfrute efectivo de cada uno de estos derechos.

Y, añade que

«una interpretación según la cual el descanso diario forma parte del descanso semanal equivaldría a vaciar de contenido el derecho al descanso diario previsto en el artículo 3 de la referida Directiva, privando al trabajador del disfrute efectivo del período de descanso diario previsto en esa disposición cuando disfruta de su derecho al descanso semanal».

Por otra parte, afirma que,

«para garantizar a los trabajadores el disfrute efectivo del derecho al descanso diario consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta y en el artículo 3 de la Directiva 2003/88, este debe concederse con independencia de la duración del descanso semanal establecida por la normativa nacional aplicable».

Y, finalmente, sostiene

«tras un período de trabajo, todo trabajador debe disfrutar inmediatamente de un período de descanso diario, con independencia de si dicho período de descanso va o no seguido de un período de trabajo. Además, cuando el descanso diario y el descanso semanal se conceden de manera contigua, el período de descanso semanal solo puede empezar a correr una vez que el trabajador haya disfrutado del descanso diario»

Así pues, concluye

«1) El artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE, en relación con el artículo 31, apartado 2, de la CDFUE, debe interpretarse en el sentido de que el descanso diario previsto en el artículo 3 de esta Directiva no forma parte del período de descanso semanal contemplado en dicho artículo 5, sino que se añade a este.

2) Los artículos 3 y 5 de la Directiva 2003/88, en relación con el artículo 31, apartado 2, de la CDFUE, deben interpretarse en el sentido de que, cuando una normativa nacional establece un período de descanso semanal que excede de 35 horas consecutivas, debe concederse al trabajador, además de ese período, el descanso diario garantizado por el artículo 3 de dicha Directiva.

3) El artículo 3 de la Directiva 2003/88, en relación con el artículo 31, apartado 2, de la CDFUE, debe interpretarse en el sentido de que, cuando se concede a un trabajador un período de descanso semanal, este tiene también derecho a disfrutar de un período de descanso diario precedente a dicho período de descanso semanal».

 

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Pausa del bocadillo

La STS 16 de julio 2020 (rec. 1072/2018), que declara como accidente de trabajo una lesión cardiovascular producida en la pausa para el bocadillo, afirma

«A nuestros efectos, interesa destacar que este «periodo de descanso» debe disfrutarse necesariamente en algún momento intermedio de la jornada, como corresponde a su naturaleza de interrupción de la actividad con la finalidad de recuperarse de la fatiga y reanudarla en mejores condiciones físicas, pero no al principio ni al final de aquélla, porque en tal caso no se trataría ya de un descanso, sino de una simple reducción de jornada. Se realza así el carácter de seguridad y salud laboral asociado al mismo. Es decir, hay una implícita conexión con el esfuerzo (físico y mental) de quien presta su actividad; por otro lado, la breve duración y, sobre todo, la necesidad de reanudar inmediatamente la actividad productiva sugieren que estamos ante un tiempo vinculado al contenido del contrato de trabajo.

Esta última idea es, seguramente, la que explica la extraña fórmula legal conforme a la cual se considera tiempo de trabajo, pero solo si así se pacta (de forma colectiva o individual)».

Como expone la STS 29 de abril 2015 (rec. 62/2014), a la luz de la literalidad del convenio colectivo objeto de controversia y dando respuesta a la demanda de conflicto colectivo conteniendo la pretensión de que se declare como tiempo efectivo de trabajo el derecho al disfrute de los 30 minutos de bocadillo por cada día trabajado, incluidos aquéllos en que por aplicación de la bolsa de horas flexibles la jornada no exceda de seis horas continuadas. En concreto, el TS entiende que

«el tiempo de treinta minutos de descanso se reserva exclusivamente a quienes desarrollen una jornada continuada superior a seis horas, de modo que, según ello, no puede debatirse si hay o no derecho a que se compute esa media hora como tiempo efectivo de trabajo si antes no está reconocida como descanso, constituyéndose esto último como condición previa e ineludible de lo primero».

Y añade, que la literalidad del convenio

«no deja lugar a dudas en la interpretación que en primer lugar impone el art 3.1 del CC al referirse al «sentido propio de sus (el de las normas) palabras» – pues de esa expresión se deduce ineluctablemente que la jornada continuada debe ser superior a 6 horas para obtener el período de descanso que se establece- ni puede considerarse inferior a la norma de carácter general, al ser plenamente acorde -en lo que se refiere a la jornada diaria continuada que se contempla pero mejorada en orden a la duración del descanso- con el art 34.4 del ET , que establece que «siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo», de manera que sobre exigir que necesariamente la jornada diaria continuada exceda de seis horas para establecer el período de descanso, se remite en su párrafo final al convenio colectivo o al contrato de trabajo para determinar si dicho período se considera, o no, de trabajo efectivo, dejando, pues, tal consecuencia a la autonomía de las partes.

Y, la STS 15 de febrero 2022 (rec. 3939/2018) entiende que No es discriminatorio retribuir la pausa por bocadillo como tiempo de trabajo a quienes necesariamente desarrollan su actividad en régimen de jornada continuada y no a los que poseen cierta libertad para auto organizar su horario. En concreto afirma

«Tiene razón la empresa cuando argumenta que el diverso modo en que se presta la actividad productiva por el grupo de ascensoristas de calle hace quebrar el presupuesto aplicativo de la discriminación. Aquí no hay identidad en las situaciones comparadas, porque la distribución del tiempo de trabajo se ajusta a pautas bien diversas.

La mayor o menor onerosidad del trabajo desempeñado no está ahora en cuestión, sino tan solo la necesidad de que la pausa por bocadillo (obviamente, cuando exista) se compute como tiempo de trabajo efectivo. En este sentido, tanto la sentencia referencial cuanto la dictada por el Juzgado de lo Social en nuestro caso, acogen un diagnóstico que compartimos: estamos ante una comparación de situaciones diversas. No basta con la identidad sobre la duración de la jornada para deducir que cualquier diferencia en la ordenación de las restantes magnitudes sobre tiempo de trabajo se considere contraria a Derecho.

E) Por todo lo anterior, compartimos la conclusión a que accede la representante del Ministerio Fiscal: la recurrente es una empresa privada, la diferencia salarial entre los grupos que se comparan se debe a su exclusiva voluntad, constituyendo una condición más beneficiosa, no a ningún convenio. Los grupos comparados no tienen ni siquiera características similares en la forma de realizar sus cometidos, salvo que deben trabajar el mismo número de horas, pero computadas semanalmente, no diariamente, razones todas ellas por lo que debe estimarse el recurso».

 

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Pausas por motivos preventivos

La STS 26 de mayo 2021 (rec. 19/2020), interpreta el art. 54 del Convenio Colectivo de Contact Center sobre la pausa de cinco minutos cada hora efectiva en puestos de trabajo en pantallas de visualización de datos. Norma de prevención de riesgos laborales. Y entiende que, con independencia de la distribución de la jornada y de las pausas, al final de cada día de trabajo el número de descansos debe ser igual al de las horas trabajadas. En concreto afirma,

«la STS de 22 de mayo de 2012 (rec. 76/2011) reconoció de manera clara el derecho a la pausa por su actividad en PVD de la última hora de trabajo efectivo dentro de la jornada laboral diaria, independientemente de la duración de esta última; lo que supone un antecedente de extraordinaria importancia para la resolución del presente recurso.

La STS de 25 de abril de 2010 (rec. 52/2009), basándose especialmente en el carácter preventivo de la norma reconoció que respecto del descanso de 5 minutos en PVD por cada hora efectiva de trabajo, se debía considerar como efectivo de trabajo, el tiempo de descanso contemplado en el artículo 25 del convenio. Más cercana en el tiempo, la STS de 8 de febrero de 2018 (rec. 269/2016) consideró que existe obligación de comunicar a la representación legal de los trabajadores las pausas previstas en el artículo 54 que nos ocupa.

2.- La aplicación de cuanto se lleva dicho al supuesto que examinamos debe conducir a confirmar la tesis de la demanda que acogió la sentencia recurrida. En efecto, con independencia de que, dentro de un margen de más o menos 15 minutos respecto del comienzo o finalización de cada hora de trabajo, la empresa pueda organizar las pausas de manera lógica y racional en función de las necesidades del servicio, de lo que no cabe duda, según la interpretación que se desprende del precepto, es que al final de cada jornada la suma de pausas de PVD debe ser igual al número de horas de trabajo efectivo que se han realizado a lo largo de toda la jornada, con independencia de que la misma sea continuada o partida. Únicamente de esta forma se puede cumplir plenamente la letra y la finalidad del precepto convencional».

 

 

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Descanso diario y simultaneidad de diversos contratos con el mismo empleador

La STJUE 17 de marzo 2021 (C‑585/19), Academia de Studii Economice din Bucureşti, entiende que a los efectos del artículo 2, punto 1 y el artículo 3 de la Directiva 2003/88, si un trabajador ha celebrado varios contratos de trabajo con el mismo empleador, el período mínimo de descanso diario previsto en este artículo 3 se aplica a estos contratos tomados en su conjunto y no a cada uno de dichos contratos tomados por separado. En concreto, entiende que el empleo de la expresión ‘todos los trabajadores’ del art. 3, incluye el supuesto de que se hayan celebrado varios contratos de trabajo entre un trabajador y un mismo empleador:

«mediante el empleo del adjetivo indefinido ‘todos’, dicho artículo 3 pone el acento —para poder disfrutar de un período mínimo de descanso de once horas consecutivas en el curso de cada período de veinticuatro horas— en el trabajador, cualquiera que sea y con independencia de que haya celebrado o no varios contratos de trabajo con el empresario».

Y añade

«no es posible que se cumpla la exigencia recogida en el artículo 3 de dicha Directiva, a saber, que cada trabajador disfrute diariamente de al menos once horas de descanso consecutivas, si esos períodos de descanso se examinan por separado para cada contrato que vincule al trabajador con el empresario (…). Si las disposiciones mínimas establecidas en el artículo 3 de la Directiva 2003/88 se interpretaran en el sentido de que se aplican, de manera diferenciada, respecto a cada contrato celebrado por el trabajador con el empresario, la garantía de una mejor protección del trabajador se vería debilitada, puesto que, mediante la acumulación de los tiempos de trabajo establecidos separadamente por cada uno de los contratos celebrados con el empresario, podría resultar imposible garantizar el período de descanso de once horas consecutivas para cada período de veinticuatro horas, que el legislador de la Unión ha considerado que constituye un mínimo necesario para permitir que el trabajador se recupere del cansancio inherente al trabajo diario».

Y, en el marco de la situación de debilidad que tiene un trabajador en la relación laboral afirma

«si las disposiciones de la Directiva 2003/88 relativas al período mínimo de descanso diario se interpretaran en el sentido de que se aplican, de manera diferenciada, a cada contrato de trabajo celebrado por un trabajador con el mismo empresario, el trabajador estaría expuesto a sufrir presiones por parte del empresario para que fraccione su tiempo de trabajo en varios contratos, lo que podría privar a dichas disposiciones de su efecto útil.»

 

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Descanso semanal: momento de disfrute

La STJUE 9 de noviembre 2017 (C-306/16), Maio Marqués Da Rosa, concluye que el periodo mínimo de descanso semanal ininterrumpido de 24 horas, al que tiene derecho todo trabajador, no es necesario que sea concedido a más tardar al día siguiente a un periodo de seis días consecutivos de trabajo. El Derecho de la UE exige que el descanso semanal sea disfrutado dentro del periodo a que corresponde, aunque los Estados pueden activar periodos de referencia de dos semanas.

 

 

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Descanso semanal: método de cómputo

Siguiendo el criterio de la STS 20 de septiembre 2010 (rec. 220/2009), es contrario a la doctrina jurisprudencial sobre el cómputo del descanso semanal la pretensión de las empresas

«de omitir el descanso del medio día adicional al del día entero de descanso, mediante el artificio de hacer el cómputo por horas del día y medio día de descanso semanales, de modo que, según su criterio, descansando la noche del sábado y el domingo habría que entrar a trabajar en la mañana del lunes, pues desde el fin de la jornada del sábado hasta el inicio de la mañana del lunes habrían transcurrido 36 horas», lo que desconoce «el mandato legal que exige el cumplimiento de un día y medio día más de descanso semanal y ese medio día ha de detraerse de lo que constituye la jornada ordinaria».

Ver también la STS 5 de octubre 2010 (rec. 25/2009).

 

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Yuxtaposición o solapamiento del descanso diario y semanal (e indemnización)

Yuxtaposición o solapamiento

La problemática de los descansos semanal y diario, interpretando la norma convencional específica aplicable, en relación con los artículos 34, apartados 2 y 3 y 37 del Estatuto de los Trabajadores , y la Directiva 2003/88/CE ha sido abordada por la jurisprudencia en diversas ocasiones. Como expone la STS 23 de octubre 2013 (rec. 2/2013) [que recoge las SSTS 10 de octubre de 2005 (rec. 155/2004); 25 de septiembre 2008 (rec. 109/2007); 23 de octubre 2008 (rec. 151/2006); 27 de noviembre 2008 (rec. 99/2007); 20 de septiembre 2009 (rec. 220/2009); 5 de octubre 2010 (rec. 25/2009); 22 de septiembre 2011 (rec. 203/2010); y 17 de diciembre de 2012 (rec. 281/2011)] entiende el criterio general sobre esta cuestión es que

«no cabe solapar el tiempo de descanso diario con el semanal al que se refieren los precitados preceptos del ET, ‘es decir, que los descansos semanal y diario regulados en los mencionados preceptos estatutarios constituyen mínimos de derecho necesario, que deben disfrutarse de manera diferenciada, por su diferente finalidad, e independiente el uno del otro, de forma y manera que el disfrute del descanso semanal no constituya una merma, en ningún caso, del descanso diario’

En cuanto a la Directiva 2003/88/CE (…) es claro que no se opone a la regulación estatutaria, sino que ésta mejora a aquella, tal como expresamente ya hemos señalado en la sentencia de 5 de octubre de 2010 (rec. 25/2009), dictada en interpretación de los artículos 34 y 37 del Estatuto de los Trabajadores, y del precepto del Convenio Colectivo en el caso aplicable, razonando que: ‘El artículo 5 de la citada Directiva establece que ‘los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten, por cada periodo de siete días, de un periodo mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a los que se añadirán las 11 horas de descanso diario establecidas en el artículo 3’. En el citado artículo 3 se señala que ‘los Estados miembros adoptaran las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten de un periodo mínimo de descanso diario de 11 horas consecutivas en el curso de cada periodo de 24 horas’.

La protección dispensada por la citada Directiva ha sido mejorada por la regulación contenida en el Estatuto de los Trabajadores que establece un descanso mínimo ininterrumpido de doce horas entre la finalización de una jornada y el comienzo de la siguiente – artículo 34.3 ET – y un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido – artículo 37.1 ET -, siendo estos preceptos los directamente aplicados’. Añadimos, además, que del propio contenido de la Directiva se evidencia un criterio palmariamente diferenciador entre descanso semanal y diario, que impide la yuxtaposición que sostiene la demandada en su escrito de recurso».

Ver también al respecto, la STS 20 de septiembre 2011 (rec. 203/2010)

Y, en relación a las particularidades que se suscitan en el ámbito de los controladores del tránsito aéreo y el marco normativo específico que los regula véase las SSTS 1 de enero 2020 (rec. 150/2018); y 19 de mayo 2015 (rec. 148/2014).

 

Indemnización por daños por solapamiento de descanso semanal y entre jornadas

En el caso resuelto por las SSTS (3) 14 de abril 2014 (rec. 1667/2013; rec. 1668/2013; rec. 1665/2013)

«los actores reclaman por el daño sufrido, al verse privados durante los años 2007, 2008 y 2009 del derecho al descanso entre jornadas como independiente del descanso semanal, sin que se produzca un solapamiento entre uno y otro. Tal solapamiento se ha venido produciendo al establecer la demandada los calendarios laborales, fijando turnos de trabajo, sin tener en cuenta que en determinadas semanas se producía un solapamiento parcial o total, entre las doce horas de descanso entre jornadas y el día y medio ininterrumpido de descanso semanal. En concreto, en el supuesto examinado, se ha producido un solapamiento de horas de descanso durante los referidos años 2007 a 2009, ambos inclusive, y tal déficit de descanso, al que legítimamente tenía derecho el actor, le ha causado un daño moral, al verse obligado a trabajar sin respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el art. 37.1 ET (» Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo «) en relación con el descanso entre jornadas fijado en el art. 34.3 de dicho texto legal (» Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas «), no disponiendo de dicho tiempo, no solo para recuperarse del cansancio y esfuerzo que conlleva todo trabajo, sino también para disfrutar de dicho ocio y poder compatibilizar su vida familiar, laboral y personal. Se cumple así el primer requisito exigido por el art. 1101 CC para que proceda la indemnización de daños y perjuicios».

Además, en este caso, se evidencia que

«la conducta de la empresa ha de calificarse, como mínimo, de negligente, al desconocer el derecho de los trabajadores a disfrutar el descanso en la forma anteriormente consignada, persistiendo en el solapamiento del citado descanso, con posterioridad a que recayera sentencia de la Audiencia Nacional estableciendo la forma en la que debían disfrutarse los descansos.

Finalmente existe relación de causalidad entre el daño causado y la actuación empresarial, por lo que procede la indemnización de daños y perjuicios reclamada» (que en este caso, la parte actora lo fija atendiendo a las horas en que se ha producido un solapamiento entre el descanso diario y el semanal y el importe de dichas horas – y que no ha sido impugnado).

Aplicando esta doctrina, STSJ Galicia 22 de octubre 2019 (rec. 1829/2019) reitera que «no procede retribuirlo ni como horas extras ni tampoco como hora ordinaria, ya que no se dan ninguno de los requisitos previstos para el percibo de dichas retribuciones, siendo que lo único que procede es indemnizar el daño y perjuicio causado».

 

 

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Yuxtaposición o solapamiento del descanso semanal y fiestas

La STS 23 de septiembre 1993 (rec. 1981/1991), negó que los trabajadores que prestaban servicios de lunes a viernes tuvieran derecho a disfrutar de tres días de descanso adicionales para compensar las fiestas que coincidían en sábado o que se les retribuyeran económicamente estos tres días.

 

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Yuxtaposición descanso semanal variable (por ejemplo, por existir un trabajo a turnos) y festivos

La STS 22 de junio 2022 (rec. 73/2020), resuelve un conflicto colectivo en el que, quienes prestan servicios en régimen de turnos y que no tienen establecido el descanso mínimo semanal en días fijos de la semana, cuando, en función de los concretos días de prestación de servicios fijados por la empresa, les coincide el descanso semanal con un festivo y la empresa no les reconoce un día libre adicional a sus trabajadores. El TS resuelve el conflicto a partir de esta fundamentación:

«El régimen jurídico de las fiestas laborales está regulado en el art. 37.2 del ET , junto al descanso semanal. Las fiestas laborales, además de cumplir la finalidad de que toda la sociedad pueda celebrar de forma conjunta ciertas efemérides cívicas y religiosas, lo que refuerza los lazos de convivencia social; contribuyen al descanso de los trabajadores, al igual que el descanso diario, semanal y anual. Se cumple así la previsión del art. 40.2 de la Constitución de garantizar el descanso necesario en el trabajo.

El presente conflicto colectivo se ciñe al colectivo integrado por los trabajadores de Atento que prestan servicios en régimen de turnos y que no tienen establecido el descanso mínimo semanal en días fijos de la semana, cuando, en función de los concretos días de prestación de servicios fijados por la empresa, coincide su descanso semanal con un día festivo.

Las fiestas laborales contribuyen al descanso de los trabajadores, de conformidad con lo previsto en el art. 40.2 de la Constitución , por lo que, respecto de estos trabajadores a turnos que no tienen establecido el descanso semanal en días fijos de la semana, si la empresa fija su prestación de servicios de forma que el descanso semanal coincida con los días festivos, debemos concluir que esos trabajadores tienen derecho a disfrutar sus descansos semanales sin que puedan solaparse con los festivos laborales, compensándose, en su caso, los supuestos que se produzcan de solapamiento».

Nuevo! Siguiendo esta doctrina, aunque en un supuesto en el que el conflicto no se plantea con el trabajo a turnos, la STS 20 de marzo 2024 (rec. 11/2022), entiende que la práctica empresarial consistente en establecer sus cuadrantes mensuales haciendo coincidir
los descansos semanales variables en días festivos estatales, autonómicos y/o locales no es ajustada a Derecho. En concreto, el conflicto se da al producirse un solapamiento entre días festivos y de descanso semanal, y afecta a las personas trabajadoras de SITEL que han ingresado en la empresa a partir de un determinado momento, con contratos de prestación de servicios de lunes a domingos, incluidos festivos, y que disfrutan de un descanso semanal variable. En concreto afirma

«Debe recalcarse la importancia y relevancia del tratamiento autónomo de los festivos laborales, con el fin de velar por la defensa al descanso de los trabajadores -ex art. 40.2 CE-. Si la empresa, respecto de las personas que han ingresado a partir del 11 de septiembre de 2014, con contratos de prestación de servicios de lunes a domingos -incluidos festivos-, fija el descanso semanal variable haciéndolo coincidir con festivos laborales, está provocando un solapamiento contrario a tal relevancia»

Y también añade lo siguiente:

«No se discute ahora, y por tanto queda fuera del conflicto, si se supera o no la jornada fijada en el convenio colectivo o cómo deben realizarse los ajustes a tal efecto. Lo reclamado, y que debemos estimar, es que el descanso propio de la festividad sea respetado. Sin necesidad de entrar a analizar si altera o no la jornada anual, pues debemos dar primacía al fin perseguido por la regulación destinada a los festivos laborales»

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Yuxtaposición o solapamiento del descanso semanal y vacaciones

Siguiendo la exposición de la STS 28 de junio 2010 (rec. 26/2009) las vacaciones y el descanso semanal se refieren a dos derecho independientes y que no se solapan. Especialmente  porque

«el descanso semanal opera precisamente cuando no se está de vacaciones. Dicho gráficamente (…) [teniendo en cuenta las particularidades del caso], una vez elaborado el cuadrante de esos descansos semanales en secuencia alterna (un día, dos días coincidiendo en sábado y domingo), las vacaciones se superponen -de forma continuada o fraccionada, ello es indiferente- sobre ese cuadrante sin alterarlo en absoluto. Por consiguiente, una vez finalizadas las vacaciones – sean continuas o fraccionadas – procederá recuperar esa secuencia alterna del descanso semanal en los términos expresados».

Ver al respecto también, STS 12 de febrero 2010 (rec. 6/2009)

 

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Descanso semanal y fiestas laborales anuales y huelga

La huelga provoca la pérdida proporcional del salario que corresponde al descanso semanal (STS 24 de enero 1994, rec. 2653/1992).

Respecto a la retribución de las fiestas laborales anuales (art. 37.2 TRLET), solo son aplicables los descuentos proporcionales por huelga si coinciden en la misma semana que se haya producido el paro (STS de 18 de abril de 1994, RJ 3256). Por el contrario, queda excluida la posibilidad de reducción proporcional respecto de la retribución de los días festivos que queden fuera de la semana en la que se efectuó la huelga. Sin embargo, si la huelga coincide con el día de descanso intersemanal (que no es domingo), el trabajador no tiene derecho a su remuneración (STS de 13 de marzo del 2001, RJ 3178) En los dos casos (descanso semanal y festivos), la huelga solo afecta a la retribución, sin repercutir por lo tanto en el periodo de descanso del trabajador.

En relación a los efectos de la huelga en las vacaciones véase en este epígrafe de esta entrada

En relación a los efectos de la huelga sobre el salario, véase en este epígrafe de la entrada: «Salario: síntesis de criterios jurisprudenciales«

 

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Descanso y libertad religiosa

De todos modos, cuando se trata de la libertad religiosa, el conflicto presenta perfiles propios. Especialmente, porque se trata de un derecho desarrollado a través de la LO 7/1980.

El art. 2 LO 7/1980 establece que

«la libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a […] b) Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales».

Y según el art. 3,

«el ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática».

El reconocimiento de este derecho no significa que su ejercicio en el ámbito laboral no pueda ser objeto de limitación. En efecto, en virtud de la STC 19/1985, la petición de un trabajador (adventista del séptimo día) de disfrutar el día de descanso semanal un sábado, no debe calificarse como un atentado a la libertad religiosa por los siguientes motivos:

– porque el descanso semanal es una institución secular y laboral,

– porque la fijación de este día de la semana ha dejado de tener una connotación preeminentemente religiosa, y ha quedado consagrado por la tradición, y

– porque puede ser objeto de negociación entre las partes.

Por otra parte, la STJUE 22 de enero 2019 (C‑193/17), Cresco Investigation, ha declarado que la concesión de un día festivo remunerado el Viernes Santo en Austria solo a los trabajadores que pertenecen a determinadas iglesias constituye una discriminación por motivos de religión prohibida por el Derecho de la Unión.

Extensamente al respecto aquí

 

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Remuneración en caso de trabajo en festivos y días de descanso

El art. 47 RD 2001/1983 establece

«Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio»

Como establece la STS 18 de diciembre 2020 (rec. 62/2019) en relación a este precepto transcrito, «su texto se mantiene en vigor, en virtud de la Disposición Derogatoria única del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo».

De modo que, siguiendo con la misma resolución, que recoge la doctrina jurisprudencial al respecto (SSTS 11 de febrero 2010, rec. 33/2009; 20 de abril 2010, rec. 3296/2008; 3 y 14 de mayo 2014, rec. 181/2013 y rec. 180/2013) afirma

– El art. 47 del RD 2001/1983 se halla en vigor por mor de lo dispuesto en la Disposición derogatoria única del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre que, aunque vino a sustituir al de 1983 derogándolo, dejó expresamente en vigor los ‘artículos 45, 46 y 47 en materia de fiestas laborales’.

– El incremento que se contiene en dicho precepto no se ha establecido para compensar el trabajo en día festivo por su intrínseca mayor onerosidad. Por el contrario, dicho precepto viene establecido para retribuir las horas trabajadas en festivo cuando no se ha podido disfrutar del descanso semanal garantizado.

– Si el legislador hubiera querido establecer un complemento salarial por trabajar en domingo o en festivo (en oposición al principio autonomista que impera en el art. 34 ET) ni lo hubiera regulado en un Real Decreto sobre «jornadas especiales», ni con este criterio de «excepcionalidad» ni lo hubiera condicionado al hecho de «no haber disfrutado del día festivo o descanso semanal.

Para el caso de que se presten su actividad solo en fin de semana, habiendo sido específicamente dirigida a ello su contratación, la STS 9 diciembre 2015 (rec. 95/2015) establece:

«No carece de razonabilidad la interpretación empresarial combatida en el sentido de que a los trabajadores adscritos a la jornada de fin de semana de tres días que trabajan viernes, sábado y domingo o sábado, domingo y lunes, cuando un festivo coincida con lunes o viernes se le conceda un día de descanso compensatorio del día festivo trabajado, lo que no se efectúa cuando el festivo coincide con sábado, como tampoco se hace, ni consta que se hubiere hecho con anterioridad, ni para ellos ni para los adscritos al transitorio régimen de jornada de fin de semana de dos días (sábados y domingo) cuando el festivo coincida con un sábado; además, resulta que el colectivo afectado únicamente trabaja los fines de semana, por lo que no presta sus servicios «excepcionalmente» sino » normalmente» en días festivos, y el resto de la semana no trabaja, disfrutando de descanso compensatorio (incluyendo por el trabajo en sábado y domingo) todos los restantes días de la semana».

Por su parte la STS 22 de junio 2018 (rec. 227/2016), que a aborda la cuestión relativa a las reglas convencionales del sector de la empresas de seguridad relativas a la remuneración por trabajo en festivo, no compensados con días de libranza, y que se remiten al importe previsto para las horas extraordinarias (inferior al 75% previsto en el art. 47 RD 2001/1983) afirma,

«si bien para la determinación de la retribución de las horas extraordinarias, existe una remisión a lo establecido en el convenio colectivo, la vigencia de la norma reglamentaria impide afirmar que por ese cauce se rebaje el mínimo establecido en la misma. Cuando se trate de horas trabajadas en las circunstancias a las que el precepto del RD 2001/1983 se refiere, no cabe la modulación a la baja del mandato que en el mismo se establece, pues, de entenderse de otro modo, se estaría contraviniendo dicha regla que no ha otorgado a la negociación colectiva tal posibilidad. Por ello, no resulta admisible que el propio convenio acabe alterando ese marco mínimo, constituido por el incremento del 75%, mediante el mecanismo de remisión a la regulación del salario de las horas extraordinarias, cuando esta última no implica la fijación de unos importes que incorporen o superen dicho mínimo. Nada impide al convenio disponer que los excesos de jornada por trabajo en periodo de descanso abonen como horas extras, pero tal posibilidad está completamente fuera de su alcance cuando ese exceso se produzca porque de modo excepcional, y por razones técnicas y organizativas, no se haya podido disfrutar del descanso correspondiente»

Criterio que, para el sector de Contact Center, también mantiene la STS 18 de diciembre 2020 (rec. 62/2019).

Un comentario crítico de esta resolución aquí

La STS 10 de octubre 2011 (rec. 90/2011), en el marco de la regulación prevista en el convenio colectivo estatal de seguridad, establece las horas extraordinarias que puedan resultar del trabajo realizado en días de descanso, no deben retribuirse con el importe de éstas por partida doble (una, como tales horas extraordinarias, otra, en compensación al descanso).

Sigue el criterio de las SSTS 25 de enero 2011 (rec. 1799/2010); y 19 de julio 2011 (rec. 4080/2010); y 5 de febrero 2008 (rec. 644/2007).

 

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Descanso semanal y discriminación

La STS 3 de marzo 2020 (rec. 190/2018) entiende que en la regulación convencional del descanso semanal no concurre ningún sesgo discriminatorio, aunque la mayor parte de la plantilla sea femenina, pues,

«no es eso lo que permite hablar de discriminación si la norma convencional no provoca una distinción con relevancia sobre derechos constitucionales. Y no lo hace porque a lo que se limita es a determinar que seis descansos al año se harán en fines de semana, con independencia de la consideración o no de festivo de los sábados y, por tanto, con independencia de las circunstancias personales de los trabajadores afectados, quienes -todos ellos- tienen un régimen de jornada cuya distribución no garantiza, fuera de este derecho del art. 30, que el descanso semanal sea en sábados y domingos. En suma, la cláusula es neutra, pero también lo es el impacto».

 

 

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Descanso semanal y festivos del colectivo sometido al RD 1146/2006

La STS 30 de marzo 2022 (rec. 63/2020) obliga al Servicio Madrileño de Salud a reconocer 36 horas de descanso ininterrumpido a los MIR por las guardias de 24 horas realizadas en sábado y vísperas de festivos. En concreto afirma:

«ante la falta de regulación del descanso semanal y festivos del colectivo afectado en el RD 1146/2006, que no remite, a estos efectos, a la regulación del descanso semanal del art. 52 de la Ley 55/2003, debe aplicarse supletoriamente la regulación del descanso semanal y festivos del art. 37.1 y 2 del ET, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.4 RD 1146/2006.

Dichos preceptos garantizan, por una parte, un descanso semanal ininterrumpido de día y medio, acumulable por períodos de hasta 14 días, así como el disfrute de 14 días festivos anuales, retribuidos y no recuperables. Consiguientemente, acreditado que, el colectivo de residentes ha realizado efectivamente su jornada ordinaria y, probado que, cuando les toca guardia de 24 horas en víspera de festivo o en sábado, se les concede únicamente un descanso de 24 horas, debemos concluir que dicha actuación de la CAM vulnera directamente lo dispuesto en el art. 37.1 y 2 ET, aplicable al supuesto debatido, en relación con lo establecido en los arts. 3, 5, 16 y 17.2 de la Directiva 2003/88/CE.

Dicha conclusión no puede enervarse, porque el apartado 17.3.i de la Directiva contemple, entre las posibles excepciones a la regulación de sus arts. 3, 4 y 5, a los servicios relativos a la recepción, tratamiento y/o asistencia médica prestados por hospitales o centros similares (incluyendo las actividades de médicos en períodos de formación), instituciones residenciales y prisiones, puesto que, es requisito constitutivo, para que se active dicha excepción, que se haya acreditado que concurran circunstancias excepcionales, en los que, por razones objetivas no sea posible la concesión de dichos descansos, lo que no se ha probado de ninguna manera por la CAM, sin que sea causa de justificación que deba cumplirse el programa formativo, toda vez que, no se ha probado tampoco que el cumplimiento de los descansos legales impida el despliegue de dicho plan, que no podría implementarse, en ningún caso, mediante la reducción de los derechos legales al descanso de los trabajadores.

De hecho, el régimen de descanso, tras las guardias de veinticuatro horas en sábado por el personal sanitario de la CAM, ha sido abordado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de octubre de 2019, rec. 3180/2018, en la cual, aplicando la doctrina de la STS (3ª) de 19-10-2019, rec. 2992/2018, concluyó que, para la aplicación del régimen excepcional contemplado por el artículo 17 de la Directiva 2003/88/CE y extender el período de referencia para el descanso semanal más allá de los 14 días previstos por sus artículos 5 y 16 a), es preciso que no se pueda aplicar la regla de su artículo 5, primer párrafo, mejorada por el artículo 51.1 de la Ley 55/2003, es decir la que establece el derecho a un descanso semanal de 36 horas ininterrumpidas en un período de referencia que no exceda de 14 días y ofrecer un descanso compensatorio o un período de protección equivalente en los términos del apartado 2 del artículo 17 de la Directiva Tampoco cabe reconocer el derecho a disfrutar de un descanso ininterrumpido de 36 horas semanales o de 72 horas en un período de 14 días cuando la guardia de 24 horas se realice en sábado y negar dicho descanso, cuando las guardias de 24 horas se realicen en vísperas de festivos, como defiende el Ministerio Fiscal, toda vez que el art. 13 de la Ley 4/2012, de 4 de julio, de modificación de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012, y de medidas urgentes de racionalización del gasto público e impulso y agilización de la actividad económica, que regula medidas en materia de recursos humanos de sanidad, en el que se prevé que «…el personal que realice guardias los viernes y día anterior a festivo, descansará, en todo caso, el sábado o el festivo inmediatamente posterior, sin que pueda admitirse que dicho descanso se traslade a días posteriores al festivo», es aplicable únicamente al personal estatutario de los servicios de salud.

No es aplicable, por el contrario, al colectivo de residentes, porque la legislación laboral compete al Estado, sin perjuicio de su ejecución por las CCAA, de conformidad con lo dispuesto en el art. 149.7 CE, como hemos venido sosteniendo reiteradamente, por todas STS 9 de febrero de 2021, rec. 55/19, no correspondiendo a la CAM la regulación de la jornada y descansos del colectivo de residentes, cuya relación es laboral especial.

Así pues, el colectivo afectado tiene derecho a disfrutar de los 14 festivos anuales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 37.2 ET y, además, de las 12 horas de descanso entre jornada, previstas en el art. 5.1.b RD 1146/2006, como hemos razonado más arriba.

La conclusión expuesta, no queda afectada por nuestra doctrina previa, contenida en SSTS de 10 de marzo de 1.999, rcud. 2.155/98, 12 de julio de 1.999 rcud. 2979/98 y 22 de septiembre de 1999, rcud. 2726/1998, en las que se reconoció el derecho reclamado cuando las guardias de 24 horas se realizaban en sábado, porque dichos pronunciamientos se basaron en el acuerdo de 22 de febrero de 1992, al igual que la STS 11 de diciembre de 2002, rcud. 379/2012, en la que se admitió, del mismo modo, el derecho al disfrute de 36 horas de descanso semanal ininterrumpido, si bien manteniendo la obligación de realizar la jornada anual ordinaria».

 

 

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Yuxtaposición o solapamiento del descanso posterior a una guardia y fiestas

En el supuesto del descanso posterior a la guardia, la STS 1 de diciembre 2002 (rec. 379/2002) entiende que no tiene por qué fijarse en el primer día hábil laborable siguiente al festivo inmediato, sino que queda embebido en él. Lo que, siguiendo con la exposición de la STS 20 de marzo 2024 (rec. 11/2022) esto implica que

«los afectados deben tener en todo caso derecho a un descanso de 36 horas semanales -en cómputo de 14 días-, pero que, al mismo tiempo, ha de poder descansar las 24 horas posteriores a la guardia. Tal combinación carece de incidencia en la concurrencia de los festivos o domingos, puesto que su carácter no laboral queda plenamente preservado, en cualquier caso;

Lo anterior da claridad a la cuestión, si bien el supuesto se puede complicar cuando concurra la acumulación de la coincidencia de un descanso -como el saliente de guardia- con el otro -el mínimo semanal- acaba por arrojar, caso por caso, un saldo negativo para el trabajador que estuviera así superando su jornada laboral y, por consiguiente, prestando servicios en horas extraordinarias. Para estos casos, se habrá de estar a si ello necesariamente altera o no la jornada anual, a la cual habrá que atenerse compatibilizando, a la vez, ambos derechos al descanso. Éstos, a su vez, podrán ser o no acumulables en atención a la forma y momento en que se efectúe la distribución de dicha jornada».

 

 

 

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Yuxtaposición de trabajo y días festivos

La STS 20 de septiembre 2023 (rec. 250/2021) afronta el problema de si las personas trabajadoras de los centros operativos de la empresa demandada que realizan la actividad de extinción de incendios forestales tienen derecho, durante el periodo de la campaña de extinción, a que los días festivos se consideren días de trabajo efectivo. Con apoyo en el art. 37.2 ET, concluye que los festivos no pueden tener tal consideración de tiempo de trabajo efectivo, dado que el precepto estatutario debe ser entendido como que «las fiestas laborales han de disfrutarse y, en principio, en esos días festivos no se trabaja. Lo que caracteriza a las fiestas laborales es precisamente que, a pesar de que en esos días festivos no se trabaja, los trabajadores perciben su retribución como si hubieran trabajado, sin que ello se pueda recuperar. La ley pretende, en suma, que las fiestas laborales no sean un tiempo de trabajo efectivo, a pesar de lo cual ese tiempo se retribuye y no se recupera.

Lo que sucede es que, en determinadas actividades (prototípicamente, las que no se pueden interrumpir), puede haber trabajadores que no puedan disfrutar siempre de los días festivos, o de todos los días festivos, porque tengan que prestar servicios en algunos de esos días. Esto es lo que ocurre, precisamente, en el presente supuesto; y por eso el convenio colectivo prevé el mencionado complemento de trabajo en festivos».

 

 

 

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PERMISOS y LICENCIAS

Permisos y licencias: derecho necesario

La STSJ Navarra 25 de marzo 2019 (rec. 92/2019) entiende que, aunque un convenio colectivo no prevea el derecho a disfrutar un permiso retribuido de dos días por fallecimiento de un familiar, el contenido del art. 37.3 ET debe ser calificado como derecho necesario y, por consiguiente, no puede modificarse a peor, pero sí mejorarla por convenio.

 

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Permisos y naturaleza: no son días de descanso

Nuevo! La STS 20 de marzo 2024 (rec. 268/2021) descarta que los días de permiso previstos en convenio colectivo (en concreto, permiso para casos de fallecimiento, accidente, enfermedad grave u hospitalización de familiares y para el traslado del domicilio) no pueden ser calificados como días de descanso. En concreto, afirma:

«Se trata en ambos casos de permisos «con derecho a remuneración» ( artículo 37.3 ET) o «retribuidos» (artículo 43 del convenio colectivo). Y, manteniendo la retribución, estos permisos permiten «ausentarse del trabajo.» Por así decirlo, y sin realizar ahora mayores precisiones, se trata de días en los que se tenía que trabajar (no, en consecuencia, descansar), pero que permiten ausentarse de ese trabajo; y ello, a pesar de que se mantenga el derecho al salario. De ahí que no pueda considerarse que se trata de periodos de descanso ni puedan compensarse, con carácter general, con periodos de descanso, ni reducir tales periodos. A estos efectos, el día de permiso retribuido es como si se hubiera estado trabajando (de ahí, que se mantenga la retribución), por lo que no se puede identificar, ni compensar ni reducir, con tiempo de descanso»

 

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Permisos, trabajo efectivo y devengo (efectos de ERTE)

La STS 14 de noviembre 2023 (rec. 312/2021) entiende que los permisos que no son causales (en este caso de seis días de asuntos propios) previsto en el convenio colectivo (sin ninguna regla específica al respecto) deben disfrutarse en proporción al tiempo de prestación de servicios (de modo que debe descontarse el tiempo que han permanecido en ERTE). En concreto afirma

«Hemos explicado que el TJUE ha aplicado el principio de proporcionalidad al disfrute de las vacaciones por los trabajadores cuyos contratos de trabajo se han suspendido en un plan social acordado por la empresa y su comité de empresa ( sentencia del TJUE de 8 de noviembre de 2012, C-229/11 y C-230/11); el TS ha aplicado el principio de proporcionalidad a una bolsa de vacaciones respecto de los trabajadores cuya actividad laboral se había suspendido por un ERTE [ sentencia del TS 724/2023, de 5 octubre (rec. 5/2022)]; y el TS ha aplicado el principio de proporcionalidad al disfrute de un permiso retribuido de dos días o de una licencia retribuida por motivos particulares respecto de los trabajadores a tiempo parcial [ sentencias del TS de 15 de septiembre de 2006, recurso 103/2005 y de 1 de diciembre de 2015, recurso 27/2015].

Hay que diferenciar entre los permisos causales regulados en el art. 35 de este convenio colectivo (por matrimonio, nacimiento de hijo, traslado del domicilio habitual…), que atienden a un evento concreto que puede suceder o no; y el permiso por asuntos propios del art. 37 de la norma colectiva, que es de libre disposición por parte del trabajador.

En los permisos causales, cuando se produce el evento previsto en el convenio colectivo, el trabajador tiene derecho a disfrutar del permiso con independencia de que su contrato haya estado suspendido por un ERTE.

Por el contrario, los permisos por asuntos propios se disfrutan sin necesidad de que se produzca ningún evento. El trabajador puede solicitarlos en cualquier momento. Esos permisos permiten que el empleado pueda afrontar incidencias puntuales que le impiden o dificultan acudir al trabajo en un concreto día y que no están previstas en los permisos causales, como la necesidad de hacer un trámite administrativo o notarial en día y hora laboral. O bien, el trabajador puede solicitar el permiso por asuntos propios con la única finalidad de disfrutar de su tiempo libre.

Es decir, el convenio colectivo prevé varios eventos concretos que justifican que el trabajador no asista al trabajo y reconoce el derecho a disfrutar de los correspondientes permisos causales. Además de ese listado, puede haber otras situaciones no previstas por la norma colectiva que justifiquen la inasistencia al trabajo. También se puede disfrutar de ese permiso por asuntos propios con una finalidad exclusiva de descanso. Este permiso por asuntos propios está desvinculado de cualquier justificación o motivo. Su duración (seis días anuales) está prevista para un trabajador cuyo contrato de trabajo no se ha suspendido por razón de un ERTE. A lo largo del año natural, se pueden producir varias de esas incidencias puntuales que se afrontan con ese permiso.

Si el contrato de trabajo está suspendido por un ERTE durante parte del año, el periodo de tiempo de no suspensión, durante el cual se pueden producir esas incidencias puntuales, es menor y, en consecuencia, el número de días de asuntos propios de libre disposición por el trabajador tiene que ser proporcional a dicho lapso temporal.

Cuando el trabajador presta servicios durante todo el año, el disfrute del permiso de seis días por asuntos propios está justificado, ya sea para atender a incidencias que no están incluidas en el listado de permisos causales, o con una finalidad de descanso del trabajador. Pero si durante parte del año el trabajador ha tenido su contrato de trabajo suspendido por un ERTE, durante el cual el empleado puede descansar o dedicarse a actividades de tiempo libre y ocio, la aplicación del principio de proporcionalidad obliga a disminuir el número de días de asuntos propios.

La tesis contraria conduciría a que, si el ERTE suspensivo se prolongase durante la mayor parte del año natural, el disfrute de este permiso de seis días por asuntos propios podría coincidir con los únicos días en los que un trabajador tiene que prestar servicios laborales, lo que desvirtuaría ese permiso acausal de libre disposición por el trabajador»

 

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Permisos: dies a quo

La cuestión relativa al dies a quo de los permisos retribuidos ha tenido una evolución relativamente controvertida en los últimos años. A continuación se sigue una exposición a partir de un criterio cronológico:

Según la STS 13 de febrero 2018 (rec. 266/2016), el disfrute de los permisos retribuidos debe tener lugar en el primer día laborable cuando el permiso a iniciar y el hecho causante – matrimonio, nacimiento de hijo o fallecimiento de familia – caen en un festivo por cuanto es en el primer día laborable en el que el trabajador podrá ausentarse.

No obstante, la STS 5 de abril 2018 (rec. 122/2017), da validez al contenido de la SAN 5 de diciembre 2016 (rec. 300/2016), que entiende que es legítimo que el permiso por matrimonio comience a computar desde la fecha del hecho causante.

De modo que, constatado que no existe una línea jurisprudencial consolidada sobre la materia, las SSAN 13, 20 y 28 de junio 2018 (rec. 91/2018; rec. 94/2018; rec. 105/2018) entienden que puede resolver con libertad de criterio la sobre el régimen regulador de los permisos retribuidos y, tras distinguir entre permisos largos (matrimonio) de los cortos (el resto), entiende que los primeros están referidos a días naturales que incluyen días laborables y no laborables.

Las SSTS 11 y 17 de marzo 2020 (rec. 192/2018; y rec. 193/2018), casando respectivamente las SSAN 20 de junio y 13 junio 2018 (rec. 100/2018; rec. 91/2018), dando respuesta a un conflicto colectivo sobre la interpretación, respectivamente, del Convenio Colectivo de Ingenierías y Oficinas de Estudios Técnicos y el Convenio Colectivo estatal de empresas de trabajo temporal, entiende que el dies a quo para el cómputo de los permisos cuando el hecho causante coincide en festivo para el trabajador debe ser el primer día laborable siguiente (un comentario al respecto en esta entrada).

De hecho, sobre esta cuestión la AN planteó cuestión prejudicial ante el TJUE sobre si los días de permiso retribuido han de disfrutarse en días hábiles (Auto 3 de septiembre 2018, rec. 113/2018). Y, a fecha de cierre de esta entrada no tengo constancia de su resolución. No obstante, en sus conclusiones el AG (de 12 de diciembre 2019, C-588/18, Fetico, FESMC‑UGT y CCOO) entendió que

«las normativas nacionales y convenios colectivos que prevén la concesión de permisos retribuidos con objeto de que el trabajador pueda ausentarse en días de trabajo para atender a sus obligaciones personales o familiares no entran en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Con carácter subsidiario:

los artículos 5 y 7 de la Directiva 2003/88 no se oponen a normativas nacionales y convenios colectivos que no prevén que se concedan permisos retribuidos cuando las circunstancias que justifican su concesión acaezcan en días en los que no se trabaja».

Finalmente, la STJUE 4 de junio 2020 (C‑588/18), Fetico, FESMC‑UGT y CCOO, ha entendido que  este conflicto queda extramuros del derecho de la UE (un comentario al respecto en esta entrada)

La STS 29 de septiembre 2020 (rec. 244/2018), en relación a esta controversia (esto es, a la interpretación de preceptos del convenio colectivo en el particular extremo la fijación del día de inicio para el cómputo del periodo de disfrute de permisos y licencias en él reconocidos) establece la siguiente doctrina, que puede sintetizarse como sigue:

Primero: la Sala IV del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse interpretando el Convenio Colectivo estatal para el sector del Contact Center -BOE de 27 julio 2012- (STS 13 de febrero 2018, rec. 266/2016); el Convenio colectivo del sector de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos -BOE de 18 enero 2017- (STS 11 de marzo 2020, rec. 192/2018); el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos -BOE de 18 de enero de 2017- y Acuerdo de Homologación de condiciones para el personal de TRAGSATEC (STS 11 de marzo 2020, rec. 188/2018); el V Convenio colectivo estatal de empresas de trabajo temporal (STS 17 de marzo 2020, rec. 193/2018); y el XVII Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública -BOE de 6 marzo 2018- (STS 9 de julio 2020, rec. 198/2018).

Segundo: la regulación que llevan a cabo los convenios colectivos no puede ser sino una mejora del régimen de descansos, fiestas y permisos que establece el art. 37.3 ET. De ahí que primero ha de discernirse cuál es la interpretación que ha de hacerse de cada uno de los permisos que se reconocen en el precepto legal, a la cual ha de estarse en todo caso.

Tercero: los permisos a los que la ley no fija otra regla distinta de cómputo habrán de disfrutarse a partir del momento en que, en efecto, el trabajador haya de dejar de acudir al trabajo (día laborable) y no desde una fecha en que no tenía tal obligación. En concreto,

«el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, pues en día festivo no hace falta», ya que, si el hecho que origina el derecho al permiso acontece en un momento distinto al tiempo de trabajo (suspensión del contrato, vacaciones, disfrute de otro permiso distinto, …), «no tendría sentido la ausencia del trabajo». Así, en relación con el permiso de quince días por matrimonio del art. 37.3 a) ET («quince días naturales en caso de matrimonio») -que el art. 36 B del convenio aquí controvertido reproduce literalmente-, hemos dicho que la fecha del matrimonio está incluida en los quince días que concede la ley/convenio «salvo cuando la celebración de la ceremonia se realice en día no laborable para el trabajador, en cuyo caso el plazo comenzará a contar desde el primer día laborable» (STS de 12 mayo 2009, rec. 4/2008). Y hemos precisado que «es obvio que si el día de la ceremonia es laborable deberá computarse dentro de los quince días, puesto que en caso contrario supondría en realidad el reconocimiento de dieciséis días de permiso». Por el contrario, si la celebración del matrimonio se lleva a cabo en un día festivo o no laborable para la persona trabajadora, el día inicial del permiso por matrimonio será el siguiente laborable a aquélla (STS de 17 marzo 2020, rec. 193/2018).

Cuarto: Cuestión distinta es que el convenio establezca mejoras o ampliaciones en el catálogo legal de permisos. En tal caso, el régimen de cada uno de ellos estará determinado por lo estipulado por los negociadores colectivos (así lo declaró en la STS de 11 marzo 2020, rec. 188/2018, caso en el que se acepta una distinción relativa al día de inicio de cada permiso ya que la norma convencional de la que dimanaban había ido discerniendo claramente entre días naturales y días laborables).

Quinto: ¿Cómo se despliega en el tiempo la duración de los permisos? En relación a la forma en que han de computarse los días incluidos en los permisos, cabe poner de relieve que, dado que el permiso sólo tiene sentido si se proyecta sobre un periodo de tiempo en el que existe obligación de trabajar, «lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario» (STS/4ª de 11 marzo 2020, rec. 192/2018).

Por consiguiente, teniendo en cuenta estos criterios, debe estarse a la literalidad de cada convenio para poder determinar el método de cómputo.

Ver al respecto también, recogiendo esta doctrina (SSTS 11 y 17 de marzo 2020, rec. 192/2018; rec. 193/2018; 9 de julio 2020, rec. 223/2018; y 29 de septiembre 2020, rec. 244/2018), la STS 14 de enero 2021 (rec. 3962/2018), en relación a un permiso de 4 días por operación de familiar de primer grado previsto en convenio colectivo, establece que debe disfrutarse en días hábiles, sin que quepa su neutralización, porque coincidan con un período de descanso.

La STS 25 de enero 2023 (rec. 124/2021) aborda, de nuevo, esta cuestión y es interesante porque recoge la doctrina existente de forma sintetizada:

«Si el hecho causante se produce en día laborable, no hay duda de que ese es el día inicial del permiso. Sin embargo, cuando el hecho causante sucede en un día no laborable -festivo o día establecido como no laborable en el calendario laboral- la finalidad y la propia esencia del permiso fuerzan a que tenga que iniciarse al siguiente día laborable inmediato. Si el convenio y la propia Ley hablan de «ausentarse del trabajo con derecho a retribución» el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día no laborable, sino el primer día laborable que le siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso.

El permiso sólo es concebible si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues de lo contrario carecería de sentido que su principal efecto fuese «ausentarse del trabajo». En consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario.

Por otra parte, tanto en el convenio como en la Ley se habla de «permisos retribuidos», lo que claramente evidencia que tales permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja.

Esta solución la corrobora el art. 37.3 del ET que, al regular el descanso semanal, las fiestas y los permisos, dispone que «el trabajador… podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración…», en los supuestos que enumera y que coinciden con los que nos ocupan, en términos que evidencian que el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, porque en días festivos no es preciso solicitarlo.

3.- En lo que se refiere en concreto a la licencia por matrimonio, hemos dicho que la fecha de la ceremonia está incluida en los quince días que concede la ley/convenio «salvo cuando la celebración de la ceremonia se realice en día no laborable para el trabajador, en cuyo caso el plazo comenzará a contar desde el primer día laborable» (STS 12 de mayo 2009, rec. 4/2008). Y hemos precisado que «es obvio que si el día de la ceremonia es laborable deberá computarse dentro de los quince días, puesto que en caso contrario supondría en realidad el reconocimiento de dieciséis días de permiso». Por el contrario, si la celebración del matrimonio se lleva a cabo en un día festivo o no laborable para la persona trabajadora, el día inicial del permiso por matrimonio será el siguiente laborable a aquélla (STS 17 de marzo 2020, rec. 193/2018; antes citada).

4.- Por consiguiente, los permisos a los que la ley no fija otra regla distinta de cómputo, habrán de disfrutarse a partir del momento en que el trabajador haya de dejar de acudir al trabajo (día laborable), y no desde una fecha en que no tenía tal obligación».

Acude a esta doctrina también, las SSTS 28 de febrero 2023 (rec. 99/2021); 11 de julio 2023 (rec. 141/2021); y 3 de octubre 2023 (rec. 239/2021), recogiendo la síntesis de doctrina que lleva a cabo la STS 18 de octubre 2022 (rec. 139/2020):

«A) La STS 17 de marzo 2020 (rec. 193/2018), resolvió el recurso formulado frente a la SAN conforme a la que el día inicial para el cómputo de los permisos retribuidos regulados en los apartados b), c), d) y e) del art. 37 del V Convenio Colectivo estatal de empresas de trabajo temporal, en los casos en los que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador, deberá ser el primer día laborable siguiente. En ella se concluye que el día inicial debe coincidir con un día laborable: el primero que siga al feriado en el que se produjo el hecho causante. Los permisos no tienen por finalidad la de conceder al trabajador un descanso, sino la de liberarles de acudir al trabajo sin pérdida de retribución, ante la necesidad de atender una determinada situación conforme a los distintos objetivos para los que se contemplan y que van desde la conciliación de la vida familiar y laboral que la norma legal o convencional entiende necesaria ante determinadas circunstancias de la vida, hasta facilitar el cumplimiento de determinados deberes públicos o desarrollar actividades representativas. Por este motivo el permiso tiene sentido cuando sirve para atender a la causa que lo permite, de ahí que se exija una cierta inmediatez entre la necesidad que cubre el permiso y el efectivo disfrute de éste. Desde esa misma perspectiva, la «ausencia del trabajo» solo está justificada cuando efectivamente hay obligación de trabajar, que no en los periodos de vacaciones o suspensión del contrato en los que no existe la obligación de acudir al puesto de trabajo, por lo que tampoco pueden diferirse para un momento posterior en el que se hubiera reanudado la prestación laboral [STS 13 de febrero 2018 (rec. 266/2016)].

B) La STS 11 de marzo 2020 (Rec. 192/2018; Convenio colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, también concluye que cuando el hecho causante del permiso sucediese en día no laborable para el trabajador, el permiso debe iniciarse en día laborable : Cuando el hecho causante se produce en día laborable, ese es el día inicial del permiso; sobre esto no hay discusión entre las partes; sin embargo, cuando el hecho causante sucede en un día no laborable -festivo o día establecido como no laborable en el calendario laboral- la finalidad y la propia esencia del permiso fuerzan a que tenga que iniciarse al siguiente día laborable inmediato, pues como ya reseñamos en nuestra STS 13 de febrero 2018 (rec. 266/2016), citada, por lo que se refiere al día inicial de disfrute de los permisos que aquí nos ocupan debe entenderse que como el convenio habla de «ausentarse del trabajo con derecho a retribución» el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día feriado, sino el primer día laborable que le siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso, pues el convenio no dice otra cosa. Consecuentemente, si el día en que se produce el hecho que justifica el permiso no es laborable es claro que no se inicia el permiso previsto en las letras b) y c) del artículo 24 del convenio en cuestión hasta el primer día laborable que le siga, siempre que no estemos ante una interrupción significativa del contrato de trabajo, en los términos señalados en el punto anterior, de suerte que en cada uno de los días de permiso debe subsistir la situación de necesidad que lo justifica.

C) La STS 29 de septiembre 2020 (Rec. 244/2018) expresa que hemos partido de que la regulación que llevan a cabo los convenios colectivos «no puede ser sino una mejora del régimen de descansos, fiestas y permisos que establece el artículo 37 ET, por lo que lo primero que ha de discernirse es cuál es la interpretación que ha de hacerse de cada uno de los permisos que se reconocen en el precepto legal, a la cual ha de estarse en todo caso.

D) La doctrina de esta Sala, plasmada en las sentencias que se han citado, subraya que «el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, pues en día festivo no hace falta», ya que, si el hecho que origina el derecho al permiso acontece en un momento distinto al tiempo de trabajo (suspensión del contrato, vacaciones, disfrute de otro permiso distinto, …), «no tendría sentido la ausencia del trabajo». Así, en relación con el permiso de quince días por matrimonio del artículo 37.3 a) ET («quince días naturales en caso de matrimonio») -que el artículo 35, I, B del convenio aquí controvertido reproduce literalmente-, hemos dicho que la fecha del matrimonio está incluida en los quince días que concede la ley/convenio «salvo cuando la celebración de la ceremonia se realice en día no laborable para el trabajador, en cuyo caso el plazo comenzará a contar desde el primer día laborable » [STS 12 de mayo 2009 (Rec. 4/2008)]. Y hemos precisado, en la STS 17 de de marzo 2020 (rec. 193/2018), que «es obvio que si el día de la ceremonia es laborable deberá computarse dentro de los quince días, puesto que en caso contrario supondría en realidad el reconocimiento de dieciséis días de permiso»; pero, por el contrario, si la celebración del matrimonio se lleva a cabo en un día festivo o no laborable para la persona trabajadora, el día inicial del permiso por matrimonio será el siguiente laborable a dicha celebración. Por consiguiente, los permisos a los que la ley no fija otra regla distinta de cómputo habrán de disfrutarse a partir del momento en que, en efecto, el trabajador haya de dejar de acudir al trabajo (día laborable) y no desde una fecha en que no tenía tal obligación.

E) Esta doctrina es acorde con la que plasma la STJUE 4 de junio 2020 (C-588/18), en la que se razona que el disfrute de permisos retribuidos similares a los que ahora nos ocupan «está sujeto a dos requisitos acumulativos: el acaecimiento de alguno de los acontecimientos contemplados en dicha normativa (en referencia al convenio), por un lado, y el hecho de las necesidades y obligaciones que justifican la concesión de un permiso retribuido acaezcan durante un periodo de trabajo, por otro lado». Al hilo de la posible confrontación con la Directiva 2003/88, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, el Tribunal de la Unión entiende que «los trabajadores no pueden reclamarlos en periodo de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidos».

3.- Cuestión distinta es que el convenio establezca mejoras o ampliaciones en el catálogo legal de permisos. En tal caso, el régimen de cada uno de ellos estará determinado por lo estipulado por los negociadores colectivos. Así lo hemos declarado en las STS 11 de marzo 2020 (rec. 188/2018); la anteriormente resumida STS 18 de octubre 2022 (rec. 139/2020) y la más reciente STS 20 de diciembre 2022 (rec. 104/2021), siguiendo la consolidada jurisprudencia sobre interpretación de los convenios y pactos de carácter colectivo. Precisamente por ello, aceptamos allí una distinción relativa al día de inicio de cada permiso ya que la norma convencional de la que dimanaban había ido discerniendo claramente entre días naturales y días laborables»

 

 

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Permisos: disfrute dias naturales o de trabajo efectivo

La STS 25 de enero 2023 (rec. 124/2021), recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, establece que «El permiso sólo es concebible si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues de lo contrario carecería de sentido que su principal efecto fuese «ausentarse del trabajo». En consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario». Y añade

«Por otra parte, tanto en el convenio como en la Ley se habla de «permisos retribuidos», lo que claramente evidencia que tales permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja.

Esta solución la corrobora el art. 37.3 del ET que, al regular el descanso semanal, las fiestas y los permisos, dispone que «el trabajador… podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración…», en los supuestos que enumera y que coinciden con los que nos ocupan, en términos que evidencian que el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, porque en días festivos no es preciso solicitarlo».

Más recientemente, la STS 7 de junio 2023 (rec. 280/2021) recogiendo esta doctrina reitera que

«La regla general es que estos permisos retribuidos deben disfrutarse durante los días de trabajo efectivo, salvo que el convenio colectivo, al establecer una mejora respecto de los permisos establecidos en el ET, acuerde que se disfrutan en días naturales».

 

 

 

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Permisos tipología

Permiso por matrimonio

La STS 22 de octubre 2019 (rec. 78/2018), que cuenta con un fundamentado voto particular, ha entendido que, ante la ausencia de regulación convencional no puede extenderse el permiso de matrimonio a las parejas de hecho u otras formas de unión. En concreto porque de otro modo

«no solo porque ello obligaría a plantearse la posible inconstitucionalidad del artículo 37.3 a) ET, algo que la Sala no contempla porque no alberga ninguna duda sobre su constitucionalidad; sino, especialmente, porque de la doctrina del Tribunal Constitucional se desprende, directamente y sin dificultades interpretativas, que la diferencia de tratamiento normativo entre las personas unidas en matrimonio y quienes conviven maritalmente de hecho, en tanto que resultan realidades diferentes y no equivalentes ( STC 184/1990), es perfectamente compatible con el principio de igualdad del artículo 14 CE ( SSTC 68/1994 y 140/2005; entre otras). Al respecto el TC ha reiterado en múltiples ocasiones que no son «incompatibles con el art. 39.1 CE, ni tampoco con el principio de igualdad, las medidas de los poderes públicos que otorgan un trato distinto y más favorable a la unión familiar que a otras unidades convivenciales» (SSTC 184/1990; 31/1991 y 29/1992, entre otras) y que «siendo el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, cabe concluir que el legislador puede, en principio, establecer diferencias de tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente fáctica» (SSTC 184/1990 y 66/1994)».

Por otra parte, la STSJ Baleares 27 de junio 2019 (rec. 147/2019) ha entendido que casarse estando de baja (durante casi dos años) no genera el permiso por matrimonio tras el alta médica, pues, el concepto «primer día laborable» ex STS 13 de febrero 2018 (rec. 266/2016) citada

«no encaja en la situación del demandante puesto que lógicamente durante el periodo de incapacidad temporal ha habido días laborables en la empresa, resolviéndose en la sentencia del Tribunal Supremo un conflicto colectivo de interpretación de un Convenio en relación a cuando la fecha de inicio y del hecho causante coincida en un día festivo».

 

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Permiso por razón de muerte o enfermedad grave de parientes hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad

Debe partirse de la base de que el artículo 37.3 b) ET es una norma de derecho necesario cuyo contenido debe respetar el Convenio que puede, consiguientemente, mejorar los derechos reconocidos por ella, pero no restringirlos o limitarlos (STS 23 de abril 2009, rec. 44/2007).

A mayor abundamiento, la STS 25 de enero 2011 (rec. 216/2009), en un supuesto en el que un convenio colectivo establece un número de días de permiso inferior al legalmente establecido en el art. 37.3 ET y acudiendo a la distinción entre norma más favorable y norma mínima (que por su claridad merece ser reproducida) establece:

«la denuncia de infracción legal hecha por la empresa demandada se basa sobre un error conceptual que conduce inevitablemente al rechazo del recurso. Dicho error consiste en afirmar que, puesto que el artículo 37.3 del ET no es una norma de derecho necesario absoluto sino de derecho necesario relativo -lo cual es cierto- ello significa que los preceptos contenidos en el mismo son disponibles para la contratación colectiva, lo cual es erróneo.

En efecto, las normas de derecho necesario absoluto son aquellas que no pueden ser ni mejoradas ni empeoradas ni, en definitiva, alteradas en modo alguno ni por la negociación colectiva ni por la individual: por ejemplo, la que dice que la acción de despido caduca a los 20 días hábiles. Por el contrario, las normas de derecho necesario relativo permiten su mejora, pero no su empeoramiento -en ambos casos desde el punto de vista del trabajador- vía convenio colectivo o contrato individual de trabajo. En eso exactamente consiste el mandato contenido en el artículo 3.3 del ET de «respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario», que no es sino una manifestación más del principio de jerarquía normativa (art. 9.3 de la Constitución) y de su plasmación en la ordenación de fuentes del Derecho Laboral (arts. 3.1 y 85.1, primera línea, del ET), lo que en absoluto conculca el derecho a la negociación colectiva (art. 37.1 CE) como se ha encargado de precisar en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional (especialmente, en la STC 210/1990, de 20 de diciembre, con cita de SSTC 58/1985, 177/1988 y 171/1989). Así pues, junto a la tradicional dicotomía entre normas de ius cogens y de ius dispositivum, es muy característico del Derecho del Trabajo esta tercera categoría de normas de derecho necesario relativo: imperativas «hacia abajo» y dispositivas «hacia arriba». Esto es lo que la doctrina ha calificado como principio de norma mínima que, a diferencia del principio de norma más favorable – el otro gran principio característico del sistema de aplicación de fuentes del Derecho Laboral – no obliga a escoger entre dos normas, seleccionando una, la más favorable en su conjunto, y desechando la otra sino que, en el juego del principio de norma mínima, al aplicar la norma convencional que respeta y supera el mínimo establecido por la norma legal estamos al mismo tiempo aplicando ésta. La operación jurídica que llevamos a cabo al implementar el principio de norma mínima consiste en un proceso de depuración de la norma convencional, eliminando de ella, uno por uno, todos los aspectos que no respeten los mínimos establecidos en la norma legal de derecho necesario relativo que ha establecido dichos mínimos. Por eso, a diferencia de lo que ocurre cuando lo que aplicamos es el principio de norma más favorable (de acuerdo con el último inciso del artículo 3.3 del ET), para aplicar el principio de norma mínima no procede, en absoluto, la comparación global entre la norma legal que contiene esos mínimos -en el caso, el artículo 37.3 del ET – con la norma convencional que regula los diferentes aspectos concernidos por esos mínimos -en el caso, la Cláusula 10ª del Anexo II del Convenio Colectivo en cuestión-.

En consecuencia, resulta fuera de lugar, por irrelevante, toda la argumentación del recurso -y también de la sentencia recurrida en torno a si es o no más favorable la Cláusula Décima del Anexo II del Convenio Colectivo que el artículo 37.3 del ET.

En definitiva, en virtud del principio de norma mínima, deben ser respetados todos y cada uno de los mínimos establecidos en la norma legal de derecho necesario relativo, que en nuestro caso es el artículo 37.3 del ET. Y eso no es ningún «espigueo», como entiende el recurrente, sino, como hemos dicho, un proceso de depuración de las cláusulas convencionales que no respeten íntegramente esos mínimos, conculcando por ello el artículo 3.3 del ET . Dicho proceso de depuración puede realizarse -como se ha hecho en este caso- en el momento previo al registro del Convenio, cumpliendo diligentemente la Autoridad Laboral su deber de vigilancia y presentando la correspondiente demanda de oficio, o en un momento posterior, vía proceso colectivo de impugnación del Convenio, si es que éste se hubiera inscrito y publicado sin ser depurado; o incluso, indirectamente, a través de demandas individuales a raíz de la aplicación del Convenio».

Sigue esta doctrina STSJ Navarra 25 de marzo 2019 (rec. 92/2019), entendiendo que se tiene derecho a disfrutar de un permiso al estar previsto en el artículo 37.3 del ET, sin que la ausencia de una previsión concreta sobre este permiso en la norma convencional lo impida.

 

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Permiso por hospitalización de familiares

Nuevo! La SAN 25 de enero 2024 (núm. 9/2024), interpretando el CCOL de Contact Center a la luz del art. 37.3.b) ET ex Directiva 2019/1158 y RDLey 5/2023, entiende que el permiso de 5 días para cuidadores está referido a días laborales (y no naturales). En concreto, afirma:

«Es cierto que el artículo 37.3 b) del ET nada dice sobre la naturaleza natural o hábil de los días del permiso en él establecido, pero no debemos olvidar que la actual redacción del mismo, como ya se ha indicado ut supra, es fruto de la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2019/1158, llevada a cabo por el Real Decreto-ley 5/2023. De forma meridianamente clara se dice en la Exposición de Motivos de esta última norma que “se modifica el artículo 37.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, […] en su letra b), a efectos de transponer al ordenamiento español el permiso de cuidadores previsto en el artículo 6 de la Directiva (UE) 2019/1158”. Pues bien, en el artículo 6 de dicha Directiva se establece que “los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga derecho a disfrutar de un permiso para cuidadores de cinco días laborables al año por trabajador”. El mandato de la Directiva resulta claro e incondicionado, los Estados deben garantizar un permiso de cinco días “laborables”, no pudiendo éstos obviar esta clara obligación. Es verdad que la norma española en la trasposición solo ha procedido a establecer el parámetro cuantitativo de los días -cinco-, obviando el parámetro cualitativo – hábiles-; pero ello no impide concluir que los días de este permiso traspuesto deben ser considerados hábiles, dado que la Directiva es clara, habla de días hábiles; además, respecto al posible margen de configuración otorgado a los Estados miembros, la Directiva no da pie a éstos a que elijan si los días tienen que ser hábiles y naturales. La obligación que a estos se impone, insistimos, es clara y concreta – cinco días laborables-. Obligación que tiene que ser observada por la legislación nacional y por la autonomía colectiva de cada Estado miembro»

En relación al término «hospitalización» la STS 23 de abril 2009, rec. 44/2007), en el marco de un conflicto colectivo, debe resolver si en estos supuestos el permiso está condicionado a la concurrencia de alguna causa específica basta que se acredite la mera hospitalización. En concreto, entiende

«lo cierto es que la Ley y el Convenio sólo hablan de ‘hospitalización», sin distinguir entre las causas que la motivan, ni condicionar el disfrute de la licencia a la concurrencia de otro requisito. Consecuentemente, no podemos distinguir la hospitalización por enfermedad de la hospitalización por parto. Si hospitalizar es internar a una persona en un hospital para que reciba la asistencia medico-sanitaria que precisa, no cabe duda que ese es el fin del ingreso hospitalario de la mujer que va a dar a luz: recibir la asistencia especializada necesaria para que el parto tenga lugar sin otras complicaciones que las que, normalmente, conlleva y para que las complicaciones puedan combatirse de forma adecuada y rápida en caso de que se presenten, a fin de que en ambos supuestos, la salud de la madre y del hijo corran el mínimo peligro. Hoy día, para lograr una mejor asistencia médico-sanitaria, los partos suelen tener lugar en un centro hospitalario, donde se prestan servicios médico- sanitarios que incluyen, como norma general, la intervención de ginecólogo, de anestesista, de ayudante técnico sanitario y de pediatra que examina y atiende al recién nacido. Si ello es así, aunque es cierto que el parto no merece el calificativo de enfermedad, no lo es menos que, a efectos hospitalarios, el ingreso de la parturienta es como el de cualquier enfermo patológico y tiene por fin la prestación a la misma y al hijo que va a nacer de los servicios hospitalarios precisos en esa situación de riesgo para su vida.

Segunda: Porque de la literalidad del artículo 37-3-b) del Estatuto de los Trabajadores se deriva, al emplearse el nexo disyuntivo «u» que se utiliza ante palabras que empiezan por «o» y por «ho», que la Ley usa un nexo alternativo y de contraposición que indica que basta con que concurra una de esas circunstancias para que nazca el derecho, lo que no ocurriría si hubiese usado un nexo copulativo que exigiría la acumulación de requisitos. Por ello, basta con la hospitalización para que se genere el derecho a la licencia cuestionada, sin que sea precisa la enfermedad más o menos grave de la mujer parturienta. El vigente texto legal acentúa esa solución interpretativa acorde con su tenor literal, al conceder la licencia sin necesidad de hospitalización, cuando por intervención quirúrgica se precise reposo domiciliario, reposo que siempre necesita la mujer tras el parto, acto que frecuentemente necesita de cirugía menor.

Tercera: Porque esa solución es la más acorde con el espíritu y finalidad de los preceptos analizados. Las normas que regulan la conciliación de la vida familiar de la mujer trabajadora y aquellas otras que incentivan la igualdad de la mujer y el hombre, así como que la promoción laboral de la primera no se vea frustrada en todo o en parte por su sexo, obligan a proteger, especialmente, a la mujer con ocasión de la maternidad. Por ello, no puede hacerse una interpretación restrictiva y en contra del tenor literal de los preceptos que nos ocupan, ni, menos aún, puede estimarse que el legislador limita los permisos con ocasión del parto a los que disfrute el padre que tiene un hijo. El legislador sabe que el padre puede faltar o estar ausente y que esa falta no libera a la mujer que da a luz de necesitar la ayuda que le pueda proporcionar un familiar próximo. También conoce que no basta con la ayuda de un pariente, sino que a veces deben turnarse varios familiares para atender a la mujer durante todo el día y para cuidar de los otros hijos que pueda tener. Por ello no es de recibo una interpretación que se aparte del tenor literal de la Ley y del espíritu de la misma pretendiendo hacer unas distinciones que sólo perjudican a la madre trabajadora y no a cualquier hombre que es hospitalizado para una intervención quirúrgica de importancia menor. Es cierto que con ello se amplía el número potencial de personas con derecho a licencia retribuida, pero no lo es menos que así lo ha querido el legislador y que no se ofrecen razones para entender el desigual trato que proponen las recurrentes»

De hecho, el TS admite que este planteamiento estaría contradiciendo el criterio seguido en la STS 24 de Julio 2008 (rec. 456/2007), aunque entiende que las circunstancias concurrentes hacen que esta disparidad sea más aparente que real.

La SAN 26 de julio 2018 (rec. 150/2018), resolviendo una demanda de conflicto colectivo, ha entendido que el permiso por hospitalización de familiares exige para su concesión la pernoctación hospitalaria.

Ver al respecto en esta entrada

Criterio que ha sido confirmado por la STS 15 de julio 2020 (rec. 11/2019).

La STS 17 de noviembre 2021 (rec. 3105/2020) entiende que, en el caso de que el Convenio Colectivo haya establecido que se tiene derecho al permiso si es necesario un «desplazamiento a otra localidad», debe entenderse que «cuando la redacción se ha separado de la legal es porque se ha querido aportar algo nuevo», de modo que permite concluir que «la regulación del convenio colectivo, separándose de la incorporada por el ET, ha de comportar un significado útil: que basta el cambio de término municipal (desde el domicilio de residencia habitual al del lugar en que se encuentra el familiar) para que surja el derecho a permiso ampliado».

Esta doctrina se reitera en STS 17 de noviembre 2021 (rec. 3115/2019); y 14 de noviembre 2023 (rec. 3995/2020).

 

 

 

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Permiso por lactancia

Según la STS 19 de abril 2018 (rec. 1286/2016), cuando el convenio establezca el derecho a la acumulación en jornadas completas sin concretar la forma de articulación, la acumulación debe referirse a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de la jornada.

Y la SAN 19 de julio 2018 (rec. 144/2018) entiende que el trabajador tiene derecho a disfrutar acumuladamente el permiso de lactancia en jornadas completas desde que concluya su permiso de paternidad, hasta que el menor tenga un año de edad, calculándose en relación al período que transcurra desde el final del permiso de paternidad y hasta que el menor tenga un año de edad, aunque la madre tenga suspendido el contrato por maternidad; la incompabilidad del permiso de lactancia con la suspensión del contrato por maternidad o paternidad se refiere únicamente al ejercicio simultáneo de ambos derechos por el mismo progenitor.

Por otra parte,

«la negativa empresarial a reconocer el permiso de lactancia a los padres, aunque hayan concluido su permiso por paternidad, hasta la décimo sexta semana desde el parto, limita el ejercicio del derecho de ambos progenitores, por cuanto obstaculiza el derecho de opción de la madre a compartir con el padre su permiso de maternidad, en los términos previstos en art. 48.4 ET, puesto que le obliga, en la práctica, a disfrutar exclusivamente las dieciséis semanas de suspensión, cerrando la posibilidad de que el padre disfrute su permiso de lactancia, tras la conclusión de su permiso de paternidad, lo cual comporta que la opción legítima, amparada legalmente, de que ambos cónyuges puedan cuidar conjuntamente a sus hijos en un período muy complejo y exigente de su vida, quede limitado injustificadamente».

La STS 12 de julio 2022 (rec. 1367/2019), en un caso cuyos hechos litigiosos ocurren durante la primavera de 2018 (y por tanto, de acuerdo con la redacción del art. 37.4 ex Ley 3/2012), reconoce el derecho del padre a disfrutar del permiso por lactancia, teniendo en cuenta que la madre no desarrolla actividad productiva. En concreto, tras repasar las diversas redacciones del precepto, la doctrina comunitaria (C-104/09, Roca Álvarez; C-5/12, Marc Betriu Montull; C-222-14, Konstantinos Maïstrellis), constitucional (STC 75/2011; ATC 14/2016) y de la propia Sala IV (especialmente, la STS 10 de marzo 2020, rec. 221/2018), concluye:

«Bajo la vigencia del artículo 37.4 derivado de la Ley 3/2012, la referencia a que el permiso por lactancia «sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen» legitima para su disfrute a cualquiera de ellos (en nuestro caso, el padre) aunque el otro (aquí, la madre) no esté desarrollando actividades lucrativas, y con independencia de si puede encargarse de atender al menor».

Doctrina reiterada en la STS 11 de julio 2023 (rec. 3532/2019), en un supuesto en el que es el padre en el que no desarrolla una actividad productiva.

 

Permiso por lactancia, acumulación de jornadas y contratos a tiempo parcial

La STS 21 de noviembre 2023 (rec. 2978/2022) entiende que en los contratos a tiempo parcial, la fórmula concreta para calcular la acumulación de lactancia en jornadas completas es la de dividir el número de días que restan hasta que el menor cumpla nueve meses – o la superior edad que pudiere establecer el convenio colectivo-, por la jornada diaria del trabajador.

 

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Permiso durante los 3 primeros días por enfermedad común

La STS 28 de febrero 2019 (rec. 211/2017), en el marco del convenio colectivo de TRAGSA, que prevé un permiso retribuido durante los 3 primeros días para los supuestos de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, entiende que, atendiendo a la literalidad del precepto que lo regula, no puede exigirse que un parte idéntico al necesario para la situación de IT. En concreto porque,

«La protección de Seguridad Social surge cuando, reunidos los requisitos del art. 169.1 a) LGSS , la enfermedad pasa al cuarto día de duración, siendo éste el primero en el que el trabajador devenga derecho al subsidio – si bien éste es abonado por la empresa hasta el 15º día, inclusive-. Por consiguiente, las enfermedades que imposibilitan para trabajar de uno a tres días no se hallan en el marco de protección del sistema.

Precisamente esta exclusión es lo que justifica la regulación paccionada que ahora es objeto de interpretación y aplicación al caso, en la que los negociadores tenían presente, sin duda, ese esquema normativo y, por ello complementaron los derechos de los trabajadores para cubrir, como un permiso retribuido, esos tres días de enfermedad.

De ese modo se evitaba que la ausencia del trabajador a su puesto de trabajo pueda constituir una falta de asistencia a los efectos del art. 52 d) ET , dado que del cómputo de tales faltas se excluyen, entre otros supuestos, las licencias.

Partiendo de que el citado permiso retribuido «no participa de la misma naturaleza jurídica que la IT»,  el carácter suspensivo de la misma y la exigencia del parte de baja relacionado con tal situación, entiende que

 (…) «no tratándose de supuestos de IT, ninguna exigencia al respecto puede hacerse, dado que la necesidad de acreditar la enfermedad se rige exclusivamente por el convenio colectivo que implanta el permiso y no implica la concurrencia de los elementos definidores de aquella situación protegida.

(…) El tenor literal de la cláusula se refiere exclusivamente a las características del sujeto emisor, que debe ser ‘el sistema sanitario público’, mas, cumplida tal exigencia, bastará cualquier otro documento que justifique esa situación de enfermedad, siempre que dicha justificación provenga de la constatación médica del sistema público».

 

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Permiso por nacimiento de hijo y RDLey 6/2019

La STS 27 de enero 2021 (rec. 188/2019) entiende que la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, que reconocía el artículo 37.3 b) ET, y la equiparación de la duración de la suspensión de contrato de trabajo de ambos progenitores, hacen inaplicable el precepto del convenio colectivo de empresa que mejoraba la previsión legal sobre aquel permiso. En concreto, rechazando que esta interpretación sea contraria al contenido del ATC 85/2011 o que la empresa hubiera tenido que acudir al art. 41 o al art. 82.3 ET para inaplicar esta regla convencinoal, afirma

«Tras el Real Decreto-ley 6/2019, la redacción vigente del artículo 37.3 b) ET ha suprimido toda referencia al derecho al permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo. Ya se ha explicado la lógica que subyace a esta supresión: la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo por causa de nacimiento de ambos progenitores. El último párrafo del artículo 30 del convenio colectivo de empresa mejora, así, un permiso «legalmente establecido» -dice el convenio-, pero que tras el Real Decreto- ley 6/2019 ha dejado de existir, por lo que el convenio mejora una norma actualmente inexistente.

La previsión del convenio colectivo se vincula tanto al permiso de dos días que establecía el artículo 37.3 b) ET – «además del permiso legalmente establecido», dice el artículo 30 del convenio-, que no es sencillo que pueda tener vida autónoma propia una vez que aquel permiso legal ha desaparecido sin haber sido sustituido por ningún otro. Pero, siendo relevante el anterior argumento, la conclusión a la que llegamos en el sentido de que el último párrafo del artículo 30 del convenio colectivo de empresa es actualmente inaplicable, se debe fundamentalmente a que el párrafo establece un momento temporal de ejercicio del permiso retribuido de tres días por nacimiento de hijo («desde la fecha en que se produzca el parto») que no es compatible ni puede conciliarse con las previsiones sobre el comienzo de la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento.

Como se ha expuesto, la redacción vigente del artículo 48.4 ET dispone que, de la suspensión de dieciséis semanas, son «obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto», tanto en el caso de la madre biológica como en el del otro progenitor, por lo que no hay ya espacio temporal para que se haya podido disfrutar previamente del anterior permiso retribuido de dos días por nacimiento.

Los recursos defienden que la expresión que emplea el artículo 30 del convenio («desde la fecha en que se produzca el parto»), permite interpretar que el permiso retribuido de dos días por nacimiento puede disfrutarse con posterioridad a la suspensión del contrato por causa de nacimiento. Pero esta interpretación no puede compartirse. Las reglas de interpretación de los convenios colectivos, que son tanto las de las leyes como las de los contratos, según reiterada jurisprudencia, llevan a descartar que tenga sentido un permiso retribuido de tres días por nacimiento, tan alejado de dicho nacimiento. Como hemos visto, desde el mismo momento que se creó la causa de suspensión del contrato por paternidad, se estableció que esa suspensión comenzaba «desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente…». El permiso retribuido era primero y la suspensión del contrato venía después y no al contrario. Y nótese que la regulación legal del permiso de paternidad utilizaba la palabra «desde», al igual que lo hace el último párrafo del artículo 30 del convenio colectivo de empresa, sobre la que tanto insisten los recursos de casación.

No se pueden considerar infringidos, en consecuencia, los artículos 3, 1280 y 1281 CC, que denuncia el recurso de CC.OO»

Reitera esta doctrina, SSTS 26 de enero 2022 (rec. 100/2020); 5 de abril 2022 (rec. 46/2020); 11 de enero 2023 (rec. 41/2021); y Nuevo! 13 de febrero 2024 (rec. 174/2021)

Hasta esta resolución la doctrina era la siguiente:

La SAN 29 de noviembre 2019 (rec. 221/2019), en el marco del convenio colectivo de la empresa Renault, debe dilucidar si eliminado en el Estatuto de los Trabajadores el permiso por nacimiento de hijo, si el Convenio Colectivo lo mantiene, se debe conceder o no al trabajador dicho permiso. El RDLey 6/1019 ha implicado

1º.- La desaparición del permiso legal por nacimiento de hijo, que el artículo 30 del convenio colectivo mejoraba a cuatro días laborables ampliables a 6 naturales en caso de desplazamiento.

2º.- La ampliación de los periodos de suspensión del contrato de trabajo por paternidad del trabajador que ahora se denomina por nacimiento de hijo y la equiparación de la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores a 16 semanas con un periodo transitorio de implantación hasta el 1-1-2021 y la adaptación de la normativa de Seguridad Social a las medidas previstas en la regulación laboral, redefiniendo las prestaciones a la luz de los nuevos derechos.

La disposición derogatoria única deroga cuantas normas de igual o inferior rango se opongan o contradigan lo dispuesto en el presente real decreto-ley.

De modo que, concluye

1) En la actual redacción del Estatuto de los Trabajadores se suprime el permiso por nacimiento de hijo.

2) De acuerdo a la nueva regulación se amplía la duración de la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de hijo.

En la medida que en este caso, el convenio es anterior a la modificación del artículo 37.3.b ET, la situación de concurrencia generada por el convenio colectivo y el Estatuto de los Trabajadores en el ámbito de regulación de la relación laboral serán de aplicación las reglas de solución de concurrencia que establece el art. 3.3 ET, para la concurrencia entre ésta y los convenios colectivos: los principios de jerarquía y modernidad; la prevalencia de las normas de Derecho necesario absoluto, el principio de norma más favorable y la preferencia aplicativa de «los mínimos de Derecho necesario».

De modo que a la luz de este precepto del ET y a su interpretación ex STS 25 de enero 2011 (rec. 216/2009) concluye:

«suprimido por la Ley la regulación del permiso por nacimiento de hijo, el derecho no queda automáticamente eliminado del régimen jurídico aplicable a los trabajadores, en la medida en que continúa previsto en el convenio colectivo, que mantiene su carácter de fuente del derecho reguladora de los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral ex art. 3.1.b) ET, en tanto la nueva norma legal no genera ningún tipo de contradicción con la regulación convencional. Así pues, respecto de la vigencia del derecho al permiso por nacimiento de hijo, desaparece el respaldo de mínimos de rango legal del permiso, y pasa a regirse exclusivamente y de manera autónoma por lo dispuesto en el convenio colectivo, y en su caso, por las mejoras que puedan pactarse mediante acuerdo con el empresario».

En términos similares, SSAN 21 de febrero 2020 (rec. 275/2019, Grupo AENA); 5 de marzo 2020 (rec. 278/2019, CLH); y 30 de octubre 2020 (rec. 59/2020, Paradores).

De hecho, este criterio es similar al que mantuvo la AN (sentencias 23 de marzo 2015, rec. 16/2015; y 1 de junio 2015, rec. 97/2015), confirmadas por las SSTS 18 de mayo 2016 (rec. 198/2015); y 15 de septiembre 2016 (rec. 260/2015), a raíz de la reforma del art. 37.5 ET ex RDLey 3/2012, al introducir el término «diaria» y, pese a ello, mantenerse con posterioridad la redacción en la negociación colectiva.

La interpretación del citado art. 30 del Convenio colectivo de acuerdo con la ampliación de los periodos de suspensión del contrato de trabajo por paternidad del trabajador arroja que

«La suspensión del contrato por paternidad que los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio venían disfrutando, era compatible con el permiso por nacimiento y la adopción de hijos establecido en el convenio y, por tanto, la novedad legislativa no puede enervar este permiso con base a lo dispuesto en el artículo 30. I del convenio, además debemos precisar que estamos ante derechos de distinta naturaleza, ya que uno es a disfrutar de un permiso retribuido a cargo del empresario y otro, bien distinto, que es una suspensión del contrato de trabajo, sin obligación retributiva para el empresario y, en cambio, con cobertura prestacional por el sistema público de seguridad social si se cumplen los requisitos para ser beneficiario del mismo; por ello, ambos derechos se han de disfrutar plenamente, sin que pueda ser suprimido el contemplado en el convenio, cuya finalidad sigue estando plenamente vigente, sin que nada impida que su disfrute se lleve a cabo una vez finalizado el periodo de suspensión del contrato si se tiene en cuenta que el convenio no concreta la fecha de su disfrute y ello aunque se haya incrementado el periodo de suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica, de aplicación progresiva, en los términos previstos en las disposiciones transitorias del Estatuto de los Trabajadores, todo ello sin perjuicio de la modificación del régimen convencional a que pueden llegar las partes en la negociación colectiva que atienda a una restructuración de este permiso».

 

 

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Permiso para el cumplimiento de un deber inexcusable y personal

STS 9 de diciembre 2020 (rec. 79/2019) teniendo en cuenta la configuración no retributiva y expresa que contiene el convenio colectivo, el permiso «para el acompañamiento a los servicios de asistencia sanitaria de hijos o hijas menores de catorce años y de familiares mayores de primer grado de consanguinidad y afinidad que no puedan valerse por sí mismos», no puede subsumirse en el art. 37.3.d) ET. En concreto, entiende que

«2. El permiso regulado en la norma legal transcrita está vinculado a la existencia de un deber de la persona trabajadora que reúna todas y cada una de las siguientes características: a) que sea inexcusable; b) que sea de carácter público; y c) que sea de carácter personal.

Los deberes surgidos de las obligaciones familiares y de cuidados -fruto de las relaciones de filiación (ex art. 110 del Código Civil -CC-) o del deber de alimentos entre parientes en sentido amplio (ex art. 142 CC)-, a los que cabría ligar la actividad que genera el derecho al permiso aquí controvertido, no sólo no obligan a su prestación personalísima e insustituible de los deudores de los mismos, sino que difícilmente pueden ser configuradas como obligaciones de carácter público. Por el contrario, pertenecen al ámbito privado y familiar y, por ello, estamos ante un permiso alejado por completo de la previsión específica del art. 37.3 d) ET.

3. Ni la práctica empresarial impugnada contraviene la norma de rango legal, ni cabría tildar de ilegalidad a la cláusula del convenio.

Por ello, aunque no acabamos de compartir la formulación que hace la sentencia al considerar que el litigio se hallaba planteado de forma inadecuada, sí es cierto que la demanda estaba pretendiendo modificar una condición de trabajo que se acomoda perfectamente al marco normativo existente y, en ese sentido, la conclusión que se alcanza es que dicha demanda debe de ser desestimada. La parte actora planteó una pretensión de conflicto colectivo que ha de rechazarse por razones de fondo, sin que quepa la remisión a ninguna otra modalidad procesal, por ello, la absolución de la empresa en el fallo de instancia se corresponde con la desestimación de la demanda»

 

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Asuntos propios

La SAN 30 de junio 2021 (rec. 518/2020) reconoce el derecho de las personas trabajadoras a disfrutar de los días de asuntos propios previstos en el Convenio colectivo sectorial sin proporcionalidad al tiempo que la relación laboral estuvo suspendida por ERTE, especialmente porque el convenio no condiciona el disfrute de los días de asuntos propios a la prestación efectiva de trabajo. De hecho, entiende que en otros permisos se aplica la misma regla por lo que la tesis patronal supondría una aplicación diferente del convenio que no tiene justificación.

Esta sentencia ha sido revocada por la STS 14 de noviembre 2023 (rec. 312/2021). Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

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Permiso por necesidades fisiológicas

La SAN 10 de mayo 2021 (rec. 105/2021) entiende que los trabajadores de contact center tienen derecho al uso del lavabo para atender sus necesidades fisiológicas por el tiempo imprescindible y la correlativa obligación de la empresa de registrar estas pausas de forma separada del resto de descansos y pausas contempladas en el convenio colectivo de Contact Center (rechaza la pretensión de la empresa de que los trabajadores únicamente puedan interrumpir su actividad por las causas previstas en el Convenio colectivo del Sector del Contact Center, esto es, a consecuencia del descanso para comida del art. 24 de dicho Convenio, o de las pausas de descanso visual). En concreto, apunta

«Hemos de señalar que todo ser humano tiene unas necesidades fisiológicas básicas que elementales razones de salubridad exigen que sean realizadas en el excusado y que en determinadas ocasiones pueden resultar incontrolables y no programables de forma que no se puede posponer su ejecución a un momento determinado posterior a aquel en el que empiezan a manifestarse y que obligan a quien la padece a acudir al aseo, resultando igualmente notorio que su forzosa contención puede causar a quien la ejercita daños en la salud. A ello debemos añadir que también resulta un hecho notorio el que la capacidad de contener tales necesidades a partir de la adolescencia es inversamente proporcional a la edad de las personas.

Partiendo de lo anterior es claro que debe accederse a la pretensión de CCOO por cuanto que el sistema de registro de jornada que tiene implementado la empresa en todas sus plataformas excepto en la de Málaga implica en la práctica que los trabajadores únicamente pueden realizar sus necesidades fisiológicas en aquellos momentos en los que la empresa, bien ha programado pausa por PVD o bien en coincidiendo con la tradicionalmente denominada como «pausa del bocadillo», en esta litis referenciada como «pausa de comida», de forma que si han de interrumpir su actividad para acudir a satisfacer tal necesidad inevitable se ven obligados a registrar un descanso en un momento no programado por la empresa, bien a no registrarlo y desatender su puesto de trabajo, pudiendo ser sancionados por tales motivos.

Pues bien, en el presente caso- en el que como hemos dicho el trabajador está en todo momento conectado telefónica y digitalmente-, el no permitir registrar pausas vulnera la dignidad del trabajador, que no es otra cosa que el derecho que tiene a ser tratado como una persona en todo momento, resulta contrario a la protección de salud, y, aun cuando se no se haya alegado esta Sala a mayor abundamiento y «obiter dictae» considera que puede constituir una discriminación indirecta por razón de edad proscrita por el art. 17.1 del E.T pues resulta indiscutible que esta práctica, aparentemente neutra, implica en la práctica un trato peyorativo a los trabajadores de más edad respecto de los más jóvenes».

Este criterio ha sido confirmando por la STS 19 de septiembre 2023 (rec. 260/2021). Y afirma

«aquí no se está cuestionando el derecho del trabajador de atender sus necesidades fisiológicas durante la jornada laboral que, además, todas las normas internacionales, europeas y nacionales, vienen recogiendo mediante las condiciones e instalaciones que el empleador debe proporcionar en el lugar de trabajo a tal efecto; lo que se está cuestionando es cómo debe tratarse el tiempo que el trabajador debe acudir al aseo para atender dichas necesidades que, como bien refiere la sentencia recurrida, deben estar cubiertas por ser básicas y esenciales para el ser humano. Y en este debate es la propia empresa la que ha dado un distinto tratamiento a la misma situación, en el sentido de que en una de sus plataformas está valorando ese tiempo de una forma diferente al resto sin que se presente ninguna justificación para ello. La pausa para ir al aseo se identifica como clave Aux 2 y distinguiéndola de la clave Aux 1 que es a la que se destinan las previsiones de los arts. 24 y 54 del Convenio Colectivo. Por tanto, esta consideración nos permite entender que la propia empresa no ha alterado el régimen de aquellos preceptos del convenio sino que ha dado a esa particular y esencial situación el régimen que le corresponde, en tanto que, ciertamente, no son exigencias del servicio que la empresa puede organizar sino del propio trabajador que, en determinados momentos, se ve en la necesidad de acudir al aseo y ello no debe ser tratado bajo el régimen que la empresa pretende porque, aunque ciertamente en los tiempos de descanso o de pausa de aquellos arts. pueden los trabajadores atender esas necesidades, lo cierto es que las mismas se pueden presentar en cualquier otro momento durante la propia atención del servicio sin que podamos considerar que el tiempo imprescindible para atenderla pueda identificarse como tiempo de aquellos preceptos del convenio que responden a otras situaciones».

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Permisos y licencias: remuneración

La STS 6 de marzo 2012 (rec. 80/2011) afirma que, en materia de

«las licencias o permisos retribuidos, el art. 37 ET no establece regla alguna sobre el cálculo de su remuneración (…) a falta de expresa norma legal, serán los términos del convenio colectivo los que determinen el cálculo de la remuneración correspondiente a los días de permiso o licencia»

Y concluye que

«el convenio colectivo puede incidir en la remuneración de vacaciones y licencias y el análisis de conformidad del mismo respecto del mínimo indisponible que surge del mandato de la norma internacional exige que se incluyan los complementos salariales que constituye la contraprestación efectiva de la actividad laboral ordinaria».

A partir de esta doctrina, la STS 3 de diciembre 2019 (rec. 141/2018) puntualiza que aunque la propia negociación colectiva que es origen de un complemento salarial puede establecer las condiciones en las que se genera el derecho a su percepción, esta posibilidad no es ilimitada:

«Encuentra una excepción en aquellos supuestos en los que la exclusión del complemento, en determinadas clases de licencias y permisos, pudiera suponer una merma de la efectividad del principio de igualdad de mujeres y hombres»

De modo que entiende que la remuneración de los permisos y licencias del art. 37 ET, debe comprender la totalidad de los complementos salariales en los supuestos del art. 37.3 letras b) – excepto por fallecimiento; e) y f); así como en el del permiso de lactancia del art. 37.4 ET. Incluidos los incentivos por productividad que hubiere devengado el trabajador en el caso de haber prestado servicio (de modo que un acuerdo colectivo no puede privar de su abono).

Por otra parte, en la STS 9 de diciembre 2009 (rec. 8/2008), en un supuesto relativo a conceptos salariales variables y vinculados a objetivos se entiende que

«es preciso entender que cualquier interpretación de la ausencia de regulación concreta de la retribución del permiso de lactancia, tanto en el Estatuto como en el Convenio, que implique pérdida económica para el trabajador, es contraria al espíritu de la ley. Por ello, el disfrute de este derecho nunca puede suponer una pérdida económica».

 

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Permiso retribuido por asuntos particulares: recuperación

Siguiendo la exposición de la STS 20 de diciembre 2019 (rec. 233/2018), la cuestión relativa a si un concreto permiso retribuido por asuntos particulares es recuperable, ha sido examinada por el TS, existiendo resoluciones judiciales favorables y contrarias a dicha recuperación en función de las específicas circunstancias concurrentes en cada supuesto.

Así, en particular, ha valorado lo siguiente:

1) La regulación del permiso y de la jornada laboral establecida en el convenio colectivo o en el acuerdo aplicable.

2) La existencia de una práctica empresarial conforme a la cual el permiso retribuido no era recuperable, conforme al art. 1282 del Código Civil: «Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato».

3) La interpretación de la norma colectiva realizada por el Tribunal de instancia, cuyo criterio prevalece sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual.

A la luz de estos criterios,

– A favor de la recuperación de permisos retribuidos por asuntos particulares SSTS 29 de mayo 2007 (rec. 113/2006); 14 de marzo 2011 (rec. 125/2010); 17 de mayo 2011 (rec. 147/2010); 26 de septiembre 2011 (rec. 744/2011); y 6 de junio 2017 (rec. 171/2016).

– En contra de la recuperación de dichos permisos SSTS 26 de abril 1995 (rec. 3448/1993); 5 de noviembre 2002 (rec. 1226/2001); 16 de octubre 2012 (rec. 269/2011); 9 de abril 2014 (rec. 76/2013); y 22 de abril 2016 (rec. 168/2015).

Así, por ejemplo, se ha entendido (STS 17 de mayo 2011, rec. 147/2010) que, no es admisible una configuración convencional que prevea lo siguiente:

«si por definición los permisos -causales o no- son potestativos para el trabajador, es claro que atender a su recuperación incrementando con carácter general -y obligatorio- la jornada diaria [15 minutos todos los viernes del año y dos días -24 y 31 de Diciembre- 45 minutos], comporta necesariamente que o bien todos los trabajadores deber hacer uso de ese permiso o -si no lo hacen- vean injustificadamente aumentada su jornada anual con el equivalente horario a dos jornadas de trabajo».

 

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Crédito horario

La STS 14 de octubre 2020 (rec. 236/2018) entiende que la condición simultánea de miembro de un comité de empresa y de delegado sindical no permite acumular dos créditos horarios y disponer al efecto de la suma de las horas resultante. En concreto afirma

«el derecho al crédito horario forma parte, sin duda, del derecho a la libertad sindical en su vertiente de derecho al ejercicio de la actividad sindical sin la que aquél derecho fundamental sería irreconocible. El crédito horario es, desde esa perspectiva un derecho instrumental al servicio de la actividad del sindicato y de sus representantes que, al estar configurado por la LOLS, forma parte inescindible del derecho fundamental, en los términos expresados en la mencionada Ley Orgánica. Su artículo 10.3 concede garantías a los Delegados Sindicales y derechos específicos. Las garantías se conceden en los siguientes términos: «Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa».  El hecho de que la LOLS no conceda expresamente dichas garantías a los delegados sindicales que forman parte del comité de empresa se explica porque, en función del ejercicio del cargo de representante legal, ya disfrutan de las aludidas garantías, entre las que se encuentra el crédito horario.

Por tanto, no parece posible que un delegado sindical acumule las horas correspondientes a un miembro del comité de empresa -por ejemplo, en el caso de que este último fuera miembro del mismo sindicato, como aquí ocurre-, ni viceversa. Y ello porque se trata de dos representaciones -la unitaria y la sindical- de distinta naturaleza. pues así el art. 10.3.º de la mencionada Ley Orgánica de Libertad Sindical, concede a los delegados sindicales las mismas garantías que a los miembros del comité de empresa, pero para el supuesto de que no formen parte del mismo, de lo que debe deducirse a «sensu» contrario que cuando ya forman parte de ese comité, no tienen derecho a disponer de un doble crédito horario, que es lo que ocurre precisamente con el demandante que reúne esa doble condición. La acumulación ordinaria, a la que se refiere el último párrafo del artículo 68 ET, debe ser entendida en el sentido que se pueden acumular, mediando pacto, las horas de un miembro del comité a otro miembro del comité, pero no de un miembro del comité a un delegado sindical, tal como se desprende de su literalidad y, además, por tratarse de representación de los trabajadores que tienen una naturaleza jurídica diferente, pues en tanto los miembros del comité de empresa constituyen la representación institucional de los trabajadores, los delegados sindicales son los representantes de los Sindicatos en la empresa, y si ambos organismos actúan en defensa de todos los trabajadores, lo hacen por diferentes cauces jurídicos previstos en sus respectivas leyes (ET y LOLS).Ocurre, además que no hay previsión convencional alguna que pudiera disponer lo contrario».

La STS 18 de julio 2014 (rec. 91/2013), rectificando doctrina anterior, reconoce el derecho al crédito de horas para funciones de representación otorgado por art. 10.3 de la LOLS, de acuerdo con la escala establecida en art. 68 ET para los representantes unitarios, si bien referenciando su escala al conjunto de trabajadores de la empresa y no de cada centro de trabajo, si ese ha sido el ámbito tomado en consideración para la elección de los dos delegados sindicales por el sindicato; con lo que, consecuentemente, amplia el crédito a 40 horas mensuales y no reconoce las 20 horas que se venían aplicando.

En términos similares, STS 10 de mayo 2017 (rec. 88/2016)

La STS 23 de marzo 2015 (rec. 49/2014) aboga por defender el carácter individual del permiso al crédito horario previsto en el art. 37.3 ET, de modo que estima que «en la regulación legal el crédito horario está indefectiblemente ligado a la actividad laboral, pues en elementales términos lógicos el «permiso» [crédito horario] no es concebible sino como exención al cumplimiento de una obligación previa [actividad laboral]”.

Argumento que le permite sostener que durante el período de vacaciones no se devenga el derecho al crédito, pudiéndose disfrutar únicamente durante 11 meses. No obstante, es importante recalcar que, como se recordará, esta sentencia contaba con un fundamentado voto particular formulado por la Magistrada Lourdes Arastey (y al que se adherieron 4 magistrados).

La STS 1 de febrero 2017 (rec. 119/2016) confirma este criterio.

Un comentario crítico al respecto en esta entrada

 

Crédito horario: ajuste en función de la dimensión de la plantilla 

La STS 14 de julio 2022 (rec. 135/2020) entiende que en caso de disminución de plantilla, la empresa puede ajustar unilateralmente el crédito horario de los delegados sindicales, acomodándolo al número real de trabajadores de la empresa en los que el delegado sindical debe desarrollar su función (reitera doctrina).

 

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Subrogación y mantenimiento de pacto de crédito sindical

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Subrogación de empresa«

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Permiso y formación profesional (art. 23.3 ET)

Siguiendo la exposición de la STS 20 de noviembre 2019 (rec. 39/2018), de la literalidad del art. 23.3 ET, se desprende lo siguiente:

«a) el derecho de los trabajadores a un permiso retribuido por el tiempo de 20 horas/año, siempre que aquéllos sigan una formación relativa a la actividad de la empresa;

b) la posibilidad de que la formación se desarrolle por iniciativa empresarial o acordada colectivamente, en cuyo caso, se compensa el permiso;

c) no cabe computar al efecto la formación obligatoria que la empresa haya de impartir por mandato de otras leyes; y

d) la concreción del disfrute del permiso se hará en el convenio colectivo o, en su defecto, de mutuo acuerdo.

Se sigue de ello que, para poder disfrutar del permiso, el trabajador debe acreditar estar realizando la formación y, asimismo, que ésta guarda conexión con su actividad profesional en el seno de la de la empresa.

También cabe concluir que, en el caso de que la empresa estuviera ofreciendo dicha formación, ya no se dispondrá de un derecho a un permiso añadido, pues el derecho al permiso estaría ya compensado por la efectividad de la formación con cargo a la empresa.

Ahora bien, tal compensación no es posible si la empresa está obligada normativamente a ofrecer formación».

En todo caso, no es correcto interpretar que el art. 23.3 ET establezca la obligación de ofrecimiento de formación profesional. En efecto

«el precepto legal reconoce un derecho ‘a un permiso’. En ninguna de las frases del mismo se impone a la empresa la obligación de ofrecer/impartir la formación. A lo que la empresa está obligada es a dispensar al trabajador de su deber de trabajar y a abonarle, no obstante, el salario por el tiempo de las 20 horas anuales que aquél destine a la formación profesional a la que se refiere el precepto. De ahí que desaparezca el derecho al permiso retribuido – por haberse cubierto el interés por otro cauce-, si la empresa establece sus propios planes de formación, sea por su propia iniciativa o por el compromiso asumido en la negociación colectiva. Dicho de otro modo, la obligada contribución de la empresa a la formación profesional de sus trabajadores se plasmará, bien en el ofrecimiento mismo de la formación a sus expensas, bien en el salario correspondiente a la ausencia por el disfrute del permiso».

 

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Permiso y discriminación

La STJUE 18 de noviembre 2020 (C‑463/19), Syndicat CFTC du personnel de la Caisse primaire d’assurance maladie de la Moselle, entiende que la Directiva 2006/54 no se opone a que un convenio colectivo reserve a trabajadoras que crían a sus hijos el derecho a un permiso una vez expirado el legal de maternidad (rechazándose a los hombres), siempre que tenga por objeto su protección en relación al embarazo y a su maternidad. En concreto entiende que (ap. 54 a 56)

«una medida como un período de descanso por maternidad concedido a la mujer una vez expirado el plazo legal de protección se encuentra en el ámbito de aplicación del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2006/54, en la medida en que su objetivo es la protección de la mujer tanto en relación con las consecuencias del embarazo como en relación con su maternidad. Por ello, dicho período de descanso puede lícitamente reservarse a la madre, con exclusión de cualquier otra persona, habida cuenta de que únicamente la madre puede verse bajo la presión, no deseable, de reanudar prematuramente su trabajo.

Por lo que respecta a la condición de progenitor, el Tribunal de Justicia ha precisado que la situación de un trabajador y la de una trabajadora que tenga también esa condición son comparables en cuanto al cuidado de los hijos (…). En consecuencia, las medidas que contemplan la protección de las mujeres como progenitoras no pueden justificarse sobre la base del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2006/54 (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C‑366/99, EU:C:2001:648, apartado 44).

Así pues, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que, una vez expirado el permiso legal de maternidad, un Estado miembro puede reservar a la madre del hijo un permiso adicional cuando dicho permiso la contemple no como progenitora, sino tanto en relación con las consecuencias del embarazo como en relación con su maternidad».

De modo que la diferencia de trato prevista en el convenio colectivo (ap. 61 a 65),

«solo resulta compatible con la Directiva 2006/54 si tiene por objeto la protección de la madre tanto en relación con las consecuencias del embarazo como en relación con su maternidad, es decir, si está destinada a proteger la condición biológica de la mujer y las particulares relaciones que mantiene con su hijo durante el período posterior al parto. En el supuesto de que el artículo 46 del Convenio Colectivo se aplicase a las mujeres únicamente como progenitoras, dicho artículo establecería una discriminación directa con respecto a los trabajadores, prohibida en el artículo 14, apartado 1, de la citada Directiva.

(…) los elementos que deben tenerse en cuenta para poder reservar a las trabajadoras un permiso concedido inmediatamente después del permiso legal de maternidad se refieren, en particular, a las condiciones del derecho al permiso, a su duración y modalidades de disfrute, y a la protección legal asociada al período de permiso.

En primer lugar, las condiciones del derecho al permiso deben estar directamente relacionadas con la protección tanto de la condición biológica y psicológica de la mujer como de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período posterior al parto. Así pues, dicho permiso debe concederse a todas las mujeres a las que se aplique la normativa nacional controvertida, con independencia de su antigüedad laboral y sin que sea necesario el acuerdo del empresario.

En segundo lugar, también han de adaptarse en consecuencia la duración y las modalidades de disfrute del permiso de maternidad adicional con vistas a proteger tanto biológica y psicológicamente a la mujer como las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período posterior al parto, sin superar el tiempo que resulte necesario para tal protección.

Por último, dado que este permiso tiene el mismo objetivo que el permiso legal de maternidad, la protección legal debe adecuarse a la protección mínima que para dicho permiso legal garantizan las Directivas 92/85 y 2006/54. En particular, el régimen jurídico del permiso adicional debe proteger contra el despido y garantizar el mantenimiento de una remuneración o el beneficio de una prestación adecuada de las trabajadoras, en condiciones que se ajusten a las expuestas en los artículos 10 y 11 de la Directiva 92/85, así como garantizar el derecho, según se contempla en el artículo 15 de la Directiva 2006/54, a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en términos y condiciones que no le resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho la trabajadora durante su ausencia»

En todo caso, aunque emplaza al órgano remitente a concretar la adecuación del citado permiso convencional al contenido de la Directiva (entre otras precisiones) recuerda que «el mero hecho de que un permiso suceda sin interrupción al permiso legal de maternidad no basta para considerar que pueda reservarse a las trabajadoras que crían a sus hijos ellas mismas».

En relación a la equiparación de condiciones del personal temporal para el disfrute de una licencia para exámenes del personal fijo prevista en convenio colectivo, véase en este epígrafe de la entrada: «Discriminación y abuso en la temporalidad«

 

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COVID-19 y permiso retribuido recuperable – PRR (RDLey 10/2020)

En relación al permiso retribuido recuperable ex RDLey 10/2020 véase en este epígrafe de la entrada: «COVID-19 y medidas sociolaborales«; y en relación a la incompatibilidad del PRR con un ERTE FM véase en este epígrafe de la entrada sobre «Modificación Sustancial y ERTE«

Sector Privado

La STS 18 de febrero 2022 (rec. 275/2021) entiende que una empresa ha vulnerado el principio de no discriminación al exigir únicamente a los trabajadores eventuales/temporales la recuperación del permiso retribuido recuperable.

La STSJ CyL/Valladolid 25 de febrero 2021 (rec. 16/2021), tras entender que la empresa ha procedido a una negociación de buena fe para la recuperación del PRR, entiende que «la aprobación de un ERTE no es obstativa a la recuperación de los permisos o al menos así no lo establece la norma».

La SAN 26 de febrero 2021 (rec. 230/2020) entiende que el ET al cual remite el art. 3.3 del RD-ley 10/2020 establece la exigencia de que el trabajador sea preavisado con cinco días de antelación al momento en que debe efectuar la prestación exigida por el empresario, y al no preverlo así el Acuerdo de recuperación de las horas no prestadas durante el PRR que, únicamente, exige un preaviso de 48 horas laborables en caso de urgencia, está estableciendo una regulación contraria a la ley que, por tanto, debe ser declarado nulo. La recuperación de las horas de trabajo, es materia disponible en la negociación colectiva; por tanto, siempre que exista acuerdo entre las partes se podrá ampliar el plazo para la recuperación más allá del 31 de diciembre de 2020. Puede adoptarse en el Acuerdo de recuperación más allá del PRR un compromiso para implementar un esquema de bolsa de horas, siempre que se haya alcanzado acuerdo de los sujetos legitimados y se cumplan estrictamente los requisitos previstos por el legislador para la sustanciación de esta medida. En concreto afirma:

«dicha ampliación no podrá implicar alteración alguna de la jornada anual del año en que se complete la mencionada compensación, puesto que, según la propia norma, en cualquier caso, la recuperación de estas horas no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, el establecimiento de un plazo de preaviso inferior al recogido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación. Asimismo, deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente. Si a 31 de diciembre de 2020 no se ha recuperado el PRR, la empresa no podrá descontar del salario el tiempo del permiso. No obstante, la recuperación es materia disponible a la negociación colectiva; portanto, siempre que exista acuerdo entre las partes se podrá ampliar el plazo para compensarlo más allá del 31 de diciembre de 2020. En este caso, dicha ampliación no podrá implicar alteración alguna de la jornada anual del año en que se complete la mencionada compensación»

La SAN 28 de octubre 2020 (rec. 143/2020), en relación al permiso retribuido recuperable ex RDLey 10/2020, entiende que

«Se trata de una distribución irregular de la jornada con un régimen jurídico particular, pues si el permiso fuera verdaderamente retribuido se computaría como tiempo de trabajo y no habría necesidad de recuperarlo. En realidad, no se está exonerando al trabajador de la obligación de prestar servicios, sino que se está desplazando la obligación de trabajo a una fecha distinta.

El permiso retribuido recuperable es «una medida de flexibilidad laboral que trata de mantener y salvaguardar el empleo mientras dure la crisis sanitaria del COVID-19 y de evitar situaciones de desprotección y de garantizar el restablecimiento posterior de la actividad económica».

Y, tras sintetizar su regulación normativa en el RDLey 10/2020, afirma

«Por lo tanto, el legislador impone a las partes la obligación de negociar, pero no la obligación de acordar, previéndose expresamente la posibilidad de acudir ante procedimientos de mediación y arbitraje en caso de bloqueo en la negociación.

El establecimiento del indicado permiso incide de forma sustancial en el calendario laboral hasta el punto de que el mismo habrá de ser renegociado a fin de encajar la recuperación de las horas disfrutadas en el indicado permiso y, dentro de dicha negociación, se habrá de fijar también las nuevas fechas de disfrute de las vacaciones anuales, salvo aquellos trabajadores, claro está, que ya las hayan disfrutado. La necesidad de renegociar el período de disfrute de las vacaciones anuales de los trabajadores resulta patente en la medida en que tras la finalización del permiso retribuido recuperable se va a intentar optimizar al máximo los recursos personales y materiales de las empresas a fin de intentar alcanzar en la medida de lo posible el promedio del volumen de producción anual de ejercicios anteriores al finalizar 2020, lo que es además un objetivo del Gobierno y al que responde la previsión contenida en el art.3.1 RDL 10/2020 cuando fija el período de tiempo en el que se van a recuperar las horas del indicado permiso cuya fecha tope es el 31 de diciembre del 2020.

La referida renegociación de las fechas de disfrute de las vacaciones determinada por la necesidad de encajar la recuperación de las horas del permiso retribuido no recuperable y, por lo tanto, estrechamente relacionada con la misma, se habrá de abordar en el marco de la negociación colectiva prevista en el art.3.2 RDL 10/2020, siendo también lógico que ambas cuestiones se aborden conjuntamente para evitar futuras complicaciones e interferencias entre las mismas».

En cuanto a la posibilidad de recuperar las horas no trabajadas mediante su imputación a vacaciones, la AN entiende que no es posible, ni por decisión unilateral de la empresa (pues ello supondría una clara contravención del art. 38 ET), ni mediando acuerdo en el periodo de consultas. En concreto, porque

«la finalidad de las vacaciones no ha podido quedar cumplida ni satisfecha durante un período de confinamiento obligatorio, por cuanto si bien se trata de un período de no trabajo, su situación dista mucho de asimilarse a la existente en período vacacional; en primer lugar, porque él no ha elegido el período de disfrute del indicado permiso sino que le ha sido impuesto, a ello debemos añadir que la situación de alarma le obliga a estar confinado en su domicilio salvo para realizar aquellas actividades necesarias para su subsistencia y, por consiguiente, privado en gran medida de libertad de movimiento, resulta evidente que dicha situación está lejos de facilitarle la tranquilidad y el esparcimiento propios del período vacacional. No cabe olvidar que la finalidad de las vacaciones es asegurar al trabajador el disfrute de un tiempo de descanso, así como de ocio y entretenimiento para recuperarse del esfuerzo físico y psíquico inherente a toda actividad laboral e imprescindible para preservar su salud y dicha finalidad difícilmente se va a conseguir si se descuenta del período vacacional el tiempo correspondiente al disfrute del permiso retribuido recuperable.

Además, la imposibilidad de compensar unilateralmente por la empresa las horas de trabajo a recuperar con el disfrute de las vacaciones se desprende del propio tenor del art.3 RDL 10/2020 que solo habla de recuperar las indicadas horas, omitiendo toda referencia a una posible compensación total o parcial con el período de vacaciones, por lo que de acuerdo con el principio «inclusio unius exclusio alterius» tampoco cabría dicha compensación. que, como se ha expuesto iría en contra del carácter indisponible del derecho al disfrute de las vacaciones que no admite excepciones».

Y, en relación a la específica situación de la empresa Zordoya Otis origen de la controversia (en la que se reclama que se ha producido una modificación en el sistema de vacaciones, del calendario laboral y de la distribución de la jornada, que requieren seguir el procedimiento establecido en el art. 41 ET), tras entender que la distribución horaria propuesta queda dentro del margen que prevé el art. 34.2 ET, también rechaza que la empresa haya inaplicado el contenido del convenio colectivo en relación a las vacaciones. Especialmente, porque no ha impuesto unilateralmente el disfrute de vacaciones por el periodo correspondiente al permiso retribuido recuperable (puesto que es opción del trabajador el aceptarlo o no). Y añade que

«las actuaciones empresariales traen su causa en la publicación del Real Decreto 463/2020 (…). La Sala considera que la decisión empresarial impugnada encuentra su cobertura en la normativa que hemos transcrito. Se trata, igualmente, del ejercicio adecuado de un poder de dirección y organización, se ha contado en todo momento con la RLT a través de un proceso negociador El hecho de que no se haya logrado un acuerdo no minimiza la bondad del proceso negociador ni tacha la actuación empresarial, por esta sola circunstancia, de ilegalidad.

Además, la decisión empresarial han tratado de conjugar la obligación de adoptar las medidas impuestas por la normativa del estado de alarma con la normativa de prevención de riesgos laborales en la que se exige al empresario una diligencia máxima así como con la laboral (…).

Finalmente, y en directa relación con lo anterior, no puede desconocerse el carácter de temporalidad de las modificaciones decididas vinculadas a la propia evolución y correlativa temporalidad del estado de alarma y que en todo momento se han tratado de consensuar. Esta temporalidad de las medidas y las causas de su aplicación nos llevan a concluir que falta el rasgo esencial de la sustancialidad de la modificación y afirmar, en consecuencia, que no nos encontramos en sede del art. 41 del ET sino ante una materia concreta, novedosa, que ha merecido una respuesta específica y coyuntura».

La SAN 26 de junio 2020 (rec. 118/2020) entiende que es una «medida especial de distribución irregular».

 

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Sector Público

La STSJ CyLValladolid 19 de abril 2021 (rec. 303/2021) entiende que ni el personal funcionario ni el laboral de las Administraciones Públicas entran dentro del ámbito de aplicación del RDL 10/2010.

 

 

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VACACIONES

Vacaciones, Directiva 2003/88 y Carta de Derechos Fundamentales de la UE

Siguiendo la exposición de la STS 21 de diciembre 2017 (rec. 276/2016),

«el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10, apartado 23 y la jurisprudencia citada). Además, ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UniónEuropea, a laque el artículo 6 TUE, apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados».

No obstante, es importante que la STJUE 19 de noviembre 2019, (C-609/17 y 610/17), Fimlab/Kemi, especifica que

En las situaciones en las que los Estados miembros conceden —o permiten que los interlocutores sociales concedan— derechos a vacaciones anuales retribuidas que exceden del período mínimo de cuatro semanas establecido en el artículo 7. 1 Directiva 2003/88, tales derechos, así como también los requisitos para su eventual aplazamiento en caso de que el trabajador se ponga enfermo durante las vacaciones, forman parte del ámbito del ejercicio de la competencia que conservan los Estados miembros, sin que se rijan por dicha Directiva ni estén incluidos en el ámbito de aplicación de la misma.

Y de esta aseveración se extrae que

«cuando las disposiciones del Derecho de la Unión en el ámbito de que se trate no regulen un aspecto y no impongan a los Estados miembros ninguna obligación específica en relación con una situación determinada, la normativa nacional aprobada por un Estado miembro en lo tocante a ese aspecto se sitúa al margen del ámbito de aplicación de la Carta y no cabe considerar que la correspondiente situación deba apreciarse a la luz de las disposiciones de esta»

 

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Vacaciones y calendario

Calendario de vacaciones anuales en empresas sin representación legal de los trabajadores

La STS 6 de octubre 2019 (rec. 140/2018) ha establecido que no es nulo el calendario de vacaciones anuales propuesto por la empresa y aceptado por el 80% de la plantilla, si no hay representación legal de los trabajadores en la empresa.

Extensamente al respecto aquí

 

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Vacaciones y calendario: modificación

La STS 13 de enero 2021 (rec. 104/2019) entiende que no es ajustado a derecho el calendario de vacaciones para el año 2019 fijado por la empresa, tras finalizar el periodo de consultas sin alcanzar un acuerdo a tal efecto con la representación legal de los trabajadores, que no respeta lo previsto en el Convenio Colectivo sectorial de aplicación, pero que se ajusta sin embargo a las peticiones efectuadas a título individual por la gran mayoría de los trabajadores, así como por la totalidad de las encargadas de sus diferentes centros de trabajo. En concreto, entiende que la empresa no puede inaplicar unilateralmente el calendario de vacaciones establecido en convenio colectivo estatutario, sino que ha de seguir para ello el procedimiento de descuelgue del art. 82.3 ET.

 

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Vacaciones y devengo

Vacaciones: devengo en situaciones de permiso

La STJUE 4 de octubre 2018, C-12/17, Dicu, el TJUE (a diferencia de lo previsto para los supuestos de incapacidad temporal o maternidad) entiende que el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE no se opone a una disposición nacional que, a efectos de determinar el derecho a vacaciones anuales retribuidas que dicho artículo garantiza a un trabajador respecto de un período de referencia, no considera período de trabajo efectivo la duración de un permiso parental disfrutado por ese trabajador durante el citado período.

Extensamente al respecto en esta entrada

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Vacaciones: devengo en situaciones de reducción del tiempo de trabajo y contratos a tiempo parcial

En el caso Hein (sentencia 13 de diciembre 2018, C-385/17), el TJUE ha dictaminado lo siguiente:

– primero, en caso de reducción del tiempo de trabajo, en virtud del principio de trabajo efectivo, el período de vacaciones debe ajustarse al trabajo efectivamente desarrollado; y

– segundo, a la hora de determinar la remuneración de este período, se tiene derecho a percibir la retribución ordinaria media, a pesar de haber sufrido esta reducción.

Un análisis más detallado en esta entrada

Por otra parte, la sentencia Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (sentencia 22 de abril de 2010, C‑486/08), relativa a las consecuencias sobre el derecho a vacaciones anuales retribuidas de una modificación de las horas de trabajo de un trabajador, que pasó de una situación de trabajo a tiempo completo a una situación de trabajo a tiempo parcial, tal y como expone el Abogado General en sus Conclusiones a este caso (ap. 45), el TJUE

«sostuvo que para un período de trabajo a tiempo parcial la disminución del derecho a las vacaciones anuales en relación con el concedido por un periodo de trabajo a tiempo completo está justificado por razones objetivas. En cambio, el citado principio no puede aplicarse ex post a un derecho de vacaciones anuales adquirido por un período de trabajo a jornada completa».

De hecho, en el caso Greenfield (sentencia 11 de noviembre 2015, C-219/14), el TJUE ha establecido que

«en lo que atañe al devengo del derecho a vacaciones anuales retribuidas, se deben distinguir los períodos en los que el asalariado trabajaba a un ritmo de trabajo diferente, ya que el número de unidades de descanso anual devengadas en relación con el número de unidades laborables trabajadas deberán calcularse de forma separada para cada período«.

Por consiguiente, según el TJUE, el período de descanso por vacaciones queda afectado por una reducción temporal vertical u horizontal del tiempo de trabajo.

Este criterio se ha confirmado en la STJUE 7 de abril 2022 (C-236/20), Ministero della Giustizia e.a. (Statut des juges de paix italiens), al afirmar que (ap. 50 a 52)

«del tenor de la Directiva 2003/88 y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, si bien corresponde a los Estados miembros definir los requisitos para el ejercicio y la realización del derecho a vacaciones anuales retribuidas, están obligados a abstenerse de supeditar cualquier requisito a la propia constitución de este derecho que resulta directamente de dicha Directiva (sentencia de 25 de junio de 2020, Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria e Iccrea Banca (C-762/18 y C-37/19, apartado 56 y jurisprudencia citada).

Por otra parte, procede recordar que, con arreglo al punto 2 de la cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, se aplica, en su caso, el principio pro rata temporis.

De este modo, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en el caso del trabajo a tiempo parcial, el Derecho de la Unión no se opone ni al cálculo de una pensión de jubilación sobre la base del principio pro rata temporis (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de octubre de 2003, Schönheit y Becker, C-4/02 y C-5/02, apartados 90 y 91) ni a que las vacaciones anuales retribuidas se calculen con arreglo a dicho principio (véanse, en este sentido, las sentencias de 22 de abril de 2010, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (C-486/08), apartado 33, y de 8 de noviembre de 2012, Heimann y Toltschin (C-229/11 y C-230/11), apartado 36). En los asuntos que dieron lugar a dichas sentencias, la toma en consideración de una reducción del tiempo de trabajo en relación con la del trabajador a tiempo completo constituyó un criterio objetivo que permitía una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores afectados (sentencia de 5 de noviembre de 2014, Österreichischer Gewerkschaftsbund, C-476/12, apartados 23 y 24)».

Ver al respecto en esta entrada

En relación a las compensaciones económicas vinculadas a los contratos a tiempo parcial, véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Vacaciones: devengo en situaciones de incapacidad temporal

Como expone la STS 5 de noviembre 2014 (rec. 210/2013)

«La jurisprudencia comunitaria ha venido insistiendo en que los Estados miembros pueden establecer las condiciones de ejercicio y aplicación del derecho a vacaciones anuales retribuidas, pero no pueden supeditar a ningún tipo de requisito la constitución de este derecho ni impedir el propio nacimiento de dicho derecho concedido expresamente a todos los trabajadores (STJUE 24 de enero 2012, C-282/10, Maribel Domínguez).

Precisamente porque son un verdadero derecho, paulatinamente se abrió paso la idea de que no podían perderse como consecuencia de la imposibilidad de disfrutarlas efectivamente cuando correspondía. Acogiendo lo sustancial de la doctrina sentada por la STJUE 22 de noviembre 2011, C-214/10, caso KHS, el actual artículo 38.3 E , consagra [este] derecho».

Los Asuntos Fimlab/Kemi (sentencia 19 de noviembre 2019, C-609/17 y 610/17) se refieren a la negativa a conceder a dos trabajadores que se encontraban de baja por enfermedad durante un período de vacaciones anuales retribuidas un aplazamiento de la totalidad o de parte de los días de vacaciones durante los que estuvieron de baja por enfermedad.

Y al respecto, el TJUE establece lo siguiente:

Primero: los derechos a vacaciones anuales retribuidas concedidos por encima del mínimo que exige el art. 7.1 Directiva 2003/88 no se rigen por esta Directiva, sino por el Derecho nacional, al margen del régimen establecido por la Directiva. De modo que corresponde a los Estados decidir si asignar más días de vacaciones a los mínimos establecidos en la Directiva y las condiciones de concesión y extinción de esos días adicionales de vacaciones.

Segundo: a partir lo apuntado (y siguiendo el criterio mantenido en los casos Domínguez, C-282/10; Neidel, C-337/10; Maschek, C-341/15) entiende que es conforme a la Directiva que una normativa nacional o convencional excluya

«el derecho a aplazar, total o parcialmente, los días de vacaciones anuales retribuidas que exceden de dicho período mínimo cuando el trabajador haya estado en situación de baja laboral por enfermedad durante todo o parte de un período de vacaciones anuales retribuidas».

De modo que

«los Estados miembros conservan la facultad de reconocer o no tal derecho de aplazamiento y, en caso de que así lo hagan, de fijar las condiciones del mismo, siempre que el derecho a vacaciones anuales retribuidas del que disfruta efectivamente el trabajador cuando no se encuentra en situación de baja laboral por enfermedad sea, por su parte, al menos igual al período mínimo de cuatro semanas antes mencionado».

La STJUE 27 de abril 2023 (C‑192/22), Bayerische Motoren Werke AG, relativa a un trabajador que ha novado su relación de trabajo a tiempo parcial con carácter previo a su jubilación, entiende que el art. 7 Directiva 2003/88 y al art. 31.2 CDFUE se opone a una normativa nacional que establece que el derecho a vacaciones anuales retribuidas adquirido por un trabajador en el ejercicio de su trabajo en el marco de un régimen de trabajo a tiempo parcial previo a la jubilación se extingue, al finalizar el año de devengo de las vacaciones o en una fecha posterior, cuando el trabajador no ha podido disfrutar de esas vacaciones antes de la fase de dispensa de trabajo por motivo de enfermedad aunque no se trate de una ausencia de larga duración.

 

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Vacaciones (de Navidad): devengo en situaciones de incapacidad temporal

La STS 4 de julio 2018 (rec. 1619/2017) ha confirmado que, en aquellas situaciones en las que una incapacidad temporal coincida con el período de vacaciones de Navidad, se tiene derecho a disfrutar de las mismas tras el alta y durante el siguiente año natural.

Extensamente al respecto aquí

 

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Vacaciones: devengo en situaciones de  incapacidad laboral absoluta o de incapacidad laboral por enfermedad

La STJUE 22 de septiembre 2022 (C‑518/20 y C‑727/20), Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide; St. Vincenz‑Krankenhaus GmbH, en el marco del derecho alemán, concluye lo siguiente: 

«El Art. 7 Directiva 2003/88/CE y art. 31.2 CDFUE se oponen a una normativa nacional en virtud de la cual el derecho de un trabajador a vacaciones anuales retribuidas adquirido respecto de un período de referencia durante el cual ese trabajador ha trabajado efectivamente antes de encontrarse en una situación de incapacidad laboral absoluta o de incapacidad laboral por enfermedad y que persiste desde entonces puede extinguirse, al término de un período de aplazamiento autorizado por el Derecho nacional o en un momento posterior, aunque el empresario no haya ofrecido al trabajador, en el momento oportuno, la posibilidad de ejercer ese derecho».

Para contextualizar esta conclusión, debe tenerse en cuenta el razonamiento del AG al que alude el propio TJUE (ap. 51 y 52):

«Por otra parte, de la sentencia KHS [sentencia 22 de noviembre 2011, KHS, C‑214/10] se desprende que fue únicamente para evitar las consecuencias negativas de una acumulación ilimitada de los derechos a vacaciones anuales retribuidas adquiridos durante un período de baja prolongada en el trabajo por motivo de una enfermedad de larga duración por lo que el Tribunal de Justicia reconoció que procedía establecer una excepción al principio según el cual tales derechos no pueden extinguirse y aceptó, en este contexto, la posibilidad de limitarlos en el tiempo.

Considero que tal excepción debe interpretarse de forma estricta y, por lo tanto, circunscribirse al riesgo que se pretende evitar, a saber, la acumulación ilimitada de los derechos a vacaciones anuales retribuidas adquiridos durante un período de baja prolongada en el trabajo por motivo de una enfermedad de larga duración. Dicho de otro modo, cuando ese riesgo no existe, debe prevalecer el principio establecido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88, según el cual, cuando el trabajador no ha podido disfrutar sus vacaciones, no puede extinguirse el derecho a vacaciones anuales retribuidas adquirido al término del período de referencia o de un período de aplazamiento fijado por el Derecho nacional».

 

 

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Vacaciones: devengo y ejercicio del derecho de huelga

En cuanto a las vacaciones, rige el «principio de impermeabilidad». Es decir, este periodo de descanso anual no se ve afectado por el ejercicio del derecho de huelga, ni en la duración ni en la retribución (STS 24 de enero 1994, rec. 2653/1992).

En relación a los efectos de la huelga en el descanso semanal y fiestas laborales anuales véase en este epígrafe de esta entrada

En relación a los efectos de la huelga sobre el salario, véase en este epígrafe de la entrada: «Salario: síntesis de criterios jurisprudenciales«

 

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Vacaciones: devengo y despido improcedente/nulo y readmisión

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato«

En relación a la compensación por vacaciones no disfrutadas en supuestos extintivos ver en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato«

En los casos de muerte del trabajador y el derecho a la compensación económica por vacaciones no disfrutadas ver en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato«

 

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Vacaciones: devengo y ERTE

Durante una situación de ERTE (suspensivo o de reducción de jornada) no se devengan vacaciones. La STJUE 8 de noviembre de 2012 (C‑229/11 y C‑230/11), Heimann y Toltschin, confirmaría este criterio (y también la SSTS 14 de julio 1997,  rec. 4394/1996; y 19 de abril 2021, rec. 83/2019).

Extensamente, al respecto en esta entrada

La STS 5 de octubre 2023 (rec. 5/2022) citando esta doctrina, entiende que una bolsa de vacaciones prevista en convenio colectivo también está sujeta al principio de proporcionalidad.

 

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Vacaciones: devengo y fijos-discontinuos

La STSJ CyLValladolid 27 de marzo 2023 (rec. 1016/2022) entiende que en virtud del art. 16.6 ET ex RDLey 32/2021, los trabajadores fijos-discontinuos tienen derecho a percibir los días adicionales de vacaciones y permisos para asuntos propios con arreglo a la antigüedad reconocida desde el inicio de la relación laboral.

En relación al art. 16.6 ET, véase en este epígrafe de esta entrada: «Régimen normativo del Contrato Fijo-Discontinuo y de la Contratación Temporal (a partir del RDLey 32/2021)«

En relación a la controversia sobre el cálculo de la indemnización por despido de los contratos fijo-discontinuos, véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato«

 

 

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Vacaciones y disfrute

Vacaciones y disfrute en el año posterior e impacto en la jornada

La STS 5 de noviembre 2014 (rec. 210/2013) entiende que

«las vacaciones que pasan de su año natural al siguiente como consecuencia de incapacidad temporal (art. 38.3 ET in fine) sean objeto de una nueva fijación del momento en que han de disfrutarse. Como no puede hablarse de verdadero descanso retribuido sin repercusión sobre la actividad-tipo que se hubiera prestado caso de ser inexistente el mismo, es claro que durante la anualidad en que se proyecte la vacación trasvasada tampoco habrá una prestación material de trabajo efectivo como estaba previsto, sino que concurrirá una correlativa minoración. Debe considerarse contraria a Derecho la práctica empresarial que conduce a que en el ejercicio de efectivo disfrute se cumpla la jornada anual en los términos ordinarios previstos»

 

 

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Vacaciones devengadas y plazo máximo para su disfrute

La STJUE 22 de septiembre 2022 (C‑120/21), LB, en el marco del derecho alemán, entiende que el derecho a las vacaciones retribuidas adquirido por un trabajador con respecto a un período de devengo no puede prescribir al término de un plazo de tres años que comienza a correr al finalizar el año en el que ha nacido ese derecho, cuando el empresario no ha posibilitado al trabajador ejercer tal derecho de forma efectiva.

En concreto, el TJUE afirma

«admitir que el empresario pueda invocar la prescripción de los derechos del trabajador sin haberle dado la posibilidad de ejercerlos de manera efectiva implicaría validar un comportamiento que daría lugar a un enriquecimiento sin causa del empresario que sería contrario al objetivo mismo de preservar la salud del trabajador, perseguido por el artículo 31, apartado 2, de la Carta

Si bien es cierto que el empresario tiene un interés legítimo en no tener que afrontar reclamaciones por vacaciones o de compensación financiera por los períodos de vacaciones anuales retribuidas no disfrutados fundadas en derechos adquiridos más de tres años antes de formular la reclamación, la legitimidad de ese interés decae cuando el empresario, al no posibilitar al trabajador ejercer el derecho a vacaciones anuales retribuidas de manera efectiva, se ha colocado él mismo en la situación de enfrentarse a tales reclamaciones, de la que puede beneficiarse en perjuicio del trabajador, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente en el litigio principal.

En efecto, tal situación no es comparable a aquella en la que el Tribunal de Justicia ha reconocido un interés legítimo del empresario en no verse expuesto al riesgo de una acumulación demasiado prolongada de períodos de inactividad laboral y a las dificultades que podrían causar para la organización del trabajo cuando la ausencia prolongada del trabajador se debe a una incapacidad laboral por enfermedad (véase, en ese sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2011, KHS, C‑214/10, EU:C:2011:761, apartados 38 y 39).

En circunstancias como las del litigio principal, corresponde al empresario protegerse de reclamaciones extemporáneas por períodos de vacaciones anuales retribuidas no disfrutados cumpliendo las obligaciones de información y de incitación que le incumben frente al trabajador, lo que tendrá por efecto garantizar la seguridad jurídica, sin que por ello se limite el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta.

Habida cuenta de estas consideraciones, es preciso señalar que, cuando un empresario no ha posibilitado al trabajador ejercer efectivamente su derecho a vacaciones anuales retribuidas adquirido con respecto a un período de devengo, la aplicación de la prescripción ordinaria establecida en el artículo 195 del BGB al ejercicio de ese derecho consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta excede de lo necesario para alcanzar el objetivo de seguridad jurídica».

 

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Vacaciones no disfrutadas por motivos imputables al empresario

La STJUE 29 de noviembre 2017 (C-214/16), King, entiende que el empresario que no permite a un trabajador ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas debe asumir las consecuencias. Por consiguiente, es contrario a la Directiva aquellas disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador no puede aplazar, y en su caso acumular, hasta el momento de la conclusión de su relación laboral, derechos a vacaciones anuales retribuidas no ejercidos correspondientes a varios períodos de devengo consecutivos, por la negativa del empresario a retribuir esas vacaciones.

Extensamente al respecto en esta entrada

La STSJ And/Sevilla 17 de julio 2020 (rec. 909/2019) rechaza la aplicación de esta doctrina en un supuesto en el que un trabajador no ha disfrutado de las vacaciones durante un período de 5 años porque no se ha acreditado que la falta de disfrute de las mismas previa a la extinción de su contrato de trabajo fuera una imposición empresarial.

 

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Vacaciones, modo de disfrute y condición más beneficiosa

En virtud de la STS 7 de enero 2020 (rec. 2162/2017) el Alto Tribunal ha entendido que es condición más beneficiosa venir disfrutando de las vacaciones anuales elegidas por los trabajadores de forma constante, repetida y reiterada en el tiempo. De modo que no puede ser eliminada unilateralmente por empresa sin seguir el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

 

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Vacaciones coincidentes con período de preaviso despido objetivo

La STSJ Comunidad Valenciana 7 de julio 2022 (rec. 492/2022), en un supuesto de despido objetivo por causas de empresa, en el que la empresa de forma unilateral comunica al trabajador que debe disfrutar de las vacaciones devengadas durante el período de preaviso, afirma

«Tal imposición del disfrute de vacaciones en principio no respeta las previsiones del artículo 38 al no estar en presencia de un acuerdo entre partes ni ante una designación con dos meses previos como refiere el artículo 38 del ET; no siendo admisible que por la vía de los hechos se imponga tal disfrute y que la no aceptación de la misma requiere de una demanda de fijación de vacaciones, demanda que carece de sentido alguno cuando la relación laboral se ha extinguido. Podría entenderse que la fijación de las vacaciones en el periodo de preaviso que se pueden determinar ante ciertas extinciones contractuales es acorde con el principio por el cual el derecho a las vacaciones como derecho al descanso no tiene un contenido económico en si sino que supone la posibilidad de disfrutar del descanso manteniendo la relación laboral; con consideración que la indemnización por su falta de disfrute debe ser algo excepcional cuando no se ha podido disfrutar de la misma y ello por causa imputable al empresario. Lo que no ocurriría en el supuesto de ante preavisos extintivos otorgar tal derecho a las vacaciones como forma incluso del ejercicio de acuerdo con la buena fe, y no considerar las vacaciones como un derecho salarial más.

Pero tal consideración en modo alguno puede tomarse en consideración en el supuesto de preaviso para despidos organizativos individuales puesto que el preaviso no solo tiene el contenido del derecho a ser conocedor de la fecha extintiva con 15 días de antelación por previsión del art 53,1,c del ET sino que durante el periodo de preaviso se acumulan otros derechos según el artículo 53,2 al referir «2. Durante el periodo de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de una persona con discapacidad que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.»

Tal previsión supone en opinión de la sala que en todo caso aun en el caso de que fuera valida la fijación del periodo vacacional por la empresa al periodo de preaviso, tal actuación supondría incumplir el periodo de preaviso puesto que ello supondría superponer el derecho a la licencia semanal con el fin de buscar nuevo empleo a un periodo vacacional, y el incumplimiento del preaviso por no otorgar la licencia da lugar según el artículo 53,4 del ET no a la improcedencia del despido pero si al incumplimiento del periodo de preaviso y al abono «de los salarios correspondientes a dicho periodo». No cabe de este modo el imputar u otorgar vacaciones en el periodo de preaviso por la empresa pues tal hecho implica el incumplimiento del preaviso en las condiciones legales. No cabe de este modo que el periodo de preaviso sea computado como vacacional y con los derechos a la licencia prevista legalmente, de forma que ante la actuación de la empresa solo caben dos opciones:

.- que al otorgar vacaciones en el periodo de preaviso incumple este último con derecho a abonar salarios del mismo

.- o que cumple con el periodo de preaviso en cuyo caso es deudor de ls vacaciones no disfrutadas».

 

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Extinción del contrato y vacaciones no disfrutadas

En relación a la compensación por vacaciones no disfrutadas en supuestos extintivos ver en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato«

En los casos de muerte del trabajador y el derecho a la compensación económica por vacaciones no disfrutadas ver en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato»

En los casos de readmisión del trabajador y el derecho a la compensación económica por vacaciones no disfrutadas ver en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato«

 

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Cese de funcionario interino y vacaciones

En el asunto Viejobueno Ibáñez/Lara González (sentencia STJUE 21 de noviembre 2018, C-245/17), sobre profesores no universitarios funcionarios interinos, entre otras cuestiones, el TJUE (siguiendo un doctrina consolidada) entiende que, en la medida que la propia Directiva 2003/88 (art. 7.2) admite la posibilidad de compensar económicamente el período de vacaciones no disfrutadas en caso de extinción de la relación, el derecho interno no se opondría a la Directiva siempre que tras la extinción los referidos docentes perciban una compensación económica por este concepto.

Ver al respecto extensamente en esta entrada

 

 

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Vacaciones y principio de igualdad

La STS 30 de noviembre 2022 (rec. 87/2020) entiende que un convenio colectivo no puede mantener como derecho «ad personam» la consideración como no laborables de los días comprendidos entre el 26 y 31 de diciembre, en favor de los trabajadores de alta en la empresa a fecha 9 de julio de 2019. Entiende que una regla de esta naturaleza es contraria al principio de igualdad, porque no responde a un motivo objetivo y debe ser declarada nula.

La empresa argumenta que el diferente tratamiento encuentra justificación en el hecho de que esa solución es fruto de un pacto alcanzado en el año 2017 en el seno de la negociación de un expediente de despido colectivo, como contraprestación a la modificación de la jornada y horarios de trabajo pactados en el convenio, y a modo de compensación a los trabajadores que vieron modificada su jornada y horario para dotar de mayor flexibilidad a la empresa en la utilización de sus recursos, lo que motivó que el convenio colectivo de 2017 se calificaran como no laborables los días comprendidos entre el 26 y el 31 de diciembre (y que justifica la redacción del convenio de 2019 controvertida, porque los contratados a partir del 9 de julio de 2019 no se han visto afectados por reducción alguna).

En opinión del TS esta argumento no es suficiente, porque

«Es evidente que ningún trabajador de nuevo ingreso podría haber estado sometido a condiciones laborales anteriores a su fecha de contratación. Esa circunstancia no puede justificar por sí sola la exclusión de derechos que se mantengan vigentes para el personal anterior. Lo contrario supondría validar cualquier desigualdad de trato, con la simple y mera justificación de que el nuevo convenio o pacto colectivo modifica alguna de las condiciones laborales hasta entonces existentes.

Tiene que concurrir algún otro dato o elemento de juicio que demuestre la razonable y objetiva justificación de esa diferencia, en tanto que los nuevos trabajadores comenzaran a prestar servicio en las mismas condiciones que ya rijan para los antiguos, por lo que se trata en todo caso de un trabajo del mismo valor que en ese momento se desarrolla en condiciones de identidad, y no se les puede privar injustificadamente de alguno de los derechos que estos últimos ostenten».

Tampoco cabe alegar un genérico mayor sacrificio de los trabajadores contratados con anterioridad a julio de 2019, porque

«conduciría a neutralizar para los nuevos trabajadores cualquier avance o mejora de las condiciones laborales que se alcance
con anterioridad a su fecha de ingreso en la empresa».

Además, en opinión del TS también es importante tener en cuenta que el distinto tratamiento que se plasma en el establecimiento de un doble sistema de vacaciones en atención a la fecha de ingreso en la empresa, está configurado de forma irreversible. Esto es,

«sin contemplar ninguna clase de mecanismo o fórmula compensatoria tendente a reducir tal desigualdad con el paso del tiempo y su escalonada o graduada supresión, sin que el convenio incluya ninguna clase de compromiso empresarial que pudiere valorarse como una cierta contraprestación a los afectados, a modo de herramienta de compensación o reequilibrio que permita en cierto modo justificar esa desigualdad como algo transitorio destinado a su progresiva desaparición, teniendo en cuenta la incidencia en las retribuciones que de ello se deriva por el hecho de que unos trabajadores han de realizar una jornada anual superior a los otros para alcanzar finalmente un mismo salario, con la consiguiente diferencia en el valor de las horas de trabajo que de ello se desprende»

 

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Muerte del trabajador y vacaciones

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales«.

En relación a la compensación por vacaciones no disfrutadas en otros supuestos extintivos ver en este epígrafe de esta entrada

 

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Vacaciones y remuneración (incluidas comisiones e incentivos variables)

La STS 17 de diciembre 1996 (rec. 1321/1996) establece

«1º) como norma general ha de aceptarse que las vacaciones retribuidas, que tutela el artículo 40.2 de la Constitución Española, han de comprender todos los conceptos salariales en su promedio a fin de cumplir el objeto perseguido por la institución de proporcionar descanso pleno al trabajador, objeto que podría verse afectado si mediara una discriminación en los ingresos económicos,

2º) sólo constituyen excepción a esta regla general aquellos conceptos salariales de carácter excepcional establecidos para compensar actividades también extraordinarias, cual es el exceso de jornada, que únicamente se retribuye cuando realmente se trabaja excepcionalmente, pues para que un concepto resulte excluido de la retribución de vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario (sentencias de 14 de febrero de 1994, 19 de octubre de 1994, 21 de octubre de 1994),

3º) todo ello sin perjuicio de lo que el convenio colectivo aplicable pueda establecer de conformidad con lo previsto en el propio artículo 7 del Convenio 132 de la OIT (sentencias 20 de enero de 1992, 1 de febrero de 1993 y 22 de septiembre de 1995)».

Siguiendo la exposición de la STS 21 de diciembre 2017 (rec. 276/2016), «Organismo Autónomo Madrid 112«.

«aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión ‘vacaciones anuales retribuidas’ que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las ‘vacaciones anuales’ en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso.

(…) la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo…’ Sobre el método de cálculo de la retribución, [el TJUE] añade: ‘en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador…'».

«cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico.

En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales.

El Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales.

Según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales.

aunque la fijación de esa retribución [«normal o media»] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, no se puede distorsionar hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:

a).- Lo que se ha denominado «núcleo» -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta «positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas…] y a circunstancias de la «actividad empresarial» [toxicidad; penosidad; peligrosidad…], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta «negativa», por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias…].

b).- El llamado «halo» -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración …], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinariadependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

La obligada consideración de la necesidad de hacer una interpretación de toda regulación pactada que, sin desconocer ese protagonismo de la «negociación colectiva» a la que se remite directamente el ET e indirectamente consiente el Convenio 138, de todas formas se presente lo más ajustada posible tanto a la doctrina comunitaria que glosa la Directiva 2003/88 cuanto a la referencia expresa que el art. 7.1 del citado Convenio 138 hace a la «remuneración normal o media… por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas».

En el arco o en la denominada «zona de duda» la calificación como «ordinaria o extraordinaria» a los efectos de su posible cómputo en la retribución de vacaciones, va a depender de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva». De esta forma, si la de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos «ocasionales», es claro que aquellos que aún estando en la «zona de duda», sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en la misma, como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones. A continuación, se ha precisado que no por ello puede atribuirse a todos los trabajadores el derecho a su cómputo, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su «promedio» en vacaciones cuando lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución «ordinaria» -término contrapuesto a «ocasional» o «esporádica»-. Y es aquí precisamente donde -como señalamos constantemente- juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate».

Ver también al respecto, SSTS 8 de junio 2016 (rec. 207/2015), «Telefónica Móviles España, SAU«; 8 de junio 2016 (rec 112/2015), «Contact Center«; 9 de junio 2016 (rec. 235/2015), «Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones«; 15 de septiembre 2016 (rec. 258/2015), «FES«; 29 de septiembre 2016 (rec. 233/2015), «Alstom Transporte«; 21 de marzo 2017 (rec. 80/2016), «ADIF«; 20 de julio  2017 (rec. 261/2016), «FGC«; 20 de diciembre 2017 (rec. 238/2016), «Altadis«; 15 de febrero 2018 (rec. 47/2017), «Contact Center«; 28 de febrero 2018 (rec. 16/2017), «Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals«; y 23 de abril 2019 (rec. 62/2018), «ACEA«; 4 de julio 2019 (rec. 89/2018); 17 de diciembre 2019 (rec. 127/2018), «Iberia«; 25 de febrero 2020 (rec. 177/2018), «Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia, Consulta y Laboratorios de Análisis Clínicos«; 18 de junio 2020 (rec. 33/2019), «SEMSA«.

Un análisis crítico a la STS 8 de junio 2016 (rec. 112/2015), «Contact Center» en esta entrada; y de la STS 8 de junio 2016 (rec. 207/2015), «Telefónica», en esta entrada

A partir de esta doctrina (y, en particular, de la delimitación entre la zona certeza y la zona de duda), la STS 20 de diciembre 2022 (rec. 27/2021) recoge esta doctrina, aportando una síntesis del criterio de la Sala IV muy interesante por su carácter ilustrativo:

«tratándose de complementos ubicables en la «zona de duda», su calificación como retribución «ordinaria o extraordinaria» a los efectos de su posible cómputo en la vacacional, «dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva».

De la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos «ocasionales». Aquellos que estén en la «zona de duda», si se corresponden con una actividad ordinaria, han de figurar como pluses computables en la paga de vacaciones; a su vez, el derecho a su cómputo no puede por ello atribuirse a todos los trabajadores, sino que para cada integrante de su plantilla solo se devengará si lo ha percibido con cierta habitualidad (no cuando ha sido meramente ocasional su devengo), porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución «ordinaria» (término contrapuesto a «ocasional» o «esporádica»).

Es aquí precisamente donde -como señalamos constantemente- juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad. Pero nuestra doctrina ha aquilatado ya cuándo una remuneración debe considerarse habitual a efectos vacacionales (si se percibe durante seis o más meses de los once precedentes a la vacación), así como indicado la forma de averiguar su cuantía si la misma ha sido variable (promediando la percibida durante el número de meses en
que se ha cobrado).

Reiteremos lo que venimos exponiendo en ocasiones precedentes: si un complemento se percibe por actividad que se realiza de modo habitual, constituye una retribución ordinaria y, en consecuencia, ha de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones; únicamente si estamos ante complemento devengado por actividad que se realiza de manera puntual, se califica como retribución extraordinaria y no ha de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones»

En el caso resuelto por la STS 20 de diciembre 2022 (rec. 27/2021) a pesar de la exclusión absoluta e incondicionada que prevé el convenio colectivo («de modo que no cabe interpretar la norma de modo que permita el devengo de los complementos por ella aludidos ni siquiera en los casos en que se devengan percibiendo de modo regular, ordinario»), el TS entiende que «lo decisivo ha de seguir siendo lo que cada persona haya percibido durante el periodo previo a la vacación», lo que significa que «la exclusión absoluta (…), no es compatible con esa conclusión».

La STS 19 de diciembre 2023 (rec. 2568/2021), a partir de esta doctrina (y, en particular, las SSTS 20 diciembre 2022, rec. 27/2021; y 8 de junio 2016, rec. 112/2015) afirma que, dadas las circunstancias concurrentes, la retribución a modo de comisiones deben ser tomadas en cuenta a la hora de calcular las vacaciones en la medida que se trata de una partida devengada durante la mayoría de los meses en que se ha desarrollado la prestación de servicios que genera la vacación de referencia.

Por otra parte, en relación a la repercusión del plus de operatividad y actividad en la retribución de las vacaciones que los afectados hubieran generado en situación de incapacidad temporal y el derecho a su percibo en la empresa Trasmediterrania véase, STS 3 de marzo 2020 (rec. 115/2018).

La STS 17 de marzo 2020 (rec. 171/2018) entiende que en la retribución de vacaciones, no deben incluirse las dietas desayuno, comida, cena, del XX CC Iberia, por tener naturaleza extrasalarial. Y la STS 21 de noviembre 2018 (rec. 219/2017) también excluye el plus de quebranto de moneda.

Finalmente, debe tenerse en cuenta la STJUE 9 de diciembre 2021 (C‑217/20), Staatssecretaris van Financiën. En este caso, relativo al derecho holandés, se refiere a un trabajador que se halla de baja parcial de larga duración por enfermedad y disfruta de una medida de reinserción profesional; de modo que por el tiempo que trabaja percibe el 100 % del salario y durante el tiempo que está de baja el 70% (a partir del segundo año). Y al percibir las vacaciones también se mantiene estos porcentajes.

Pues bien, el TJUE entiende que que es contrario al art. 7.1 Directiva 2003/88/CE que, cuando un trabajador en situación de incapacidad laboral por enfermedad ejerce su derecho a vacaciones anuales retribuidas, para determinar el importe de la retribución que le será abonada en concepto de vacaciones anuales retribuidas se tenga en cuenta la reducción —resultante de la incapacidad laboral— del importe de la retribución que percibió durante el período de trabajo anterior a aquel en que se solicitan las vacaciones anuales.

En concreto afirma (ap. 39 y 40)

«dado que el que se produzca una incapacidad laboral por enfermedad resulta, en principio, imprevisible y ajeno a la voluntad del trabajador afectado, se ha de considerar, por lo que respecta al derecho a vacaciones anuales retribuidas, que los trabajadores que se hallan de baja por enfermedad en el período de referencia se asimilan a los que durante dicho período han trabajado efectivamente. Por tanto, en tal supuesto, el derecho a vacaciones anuales retribuidas debe determinarse, en principio, en función de los períodos efectivamente trabajados con arreglo al contrato de trabajo, sin que se tenga en cuenta el hecho de que el importe de esa retribución se haya reducido como consecuencia de una situación de incapacidad laboral por enfermedad.

Además, atendiendo a la finalidad de las vacaciones anuales retribuidas, tal como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, el hecho de que la causa de la incapacidad laboral perdure durante el período de las vacaciones anuales retribuidas del trabajador citadas no puede repercutir en su derecho a percibir una retribución íntegra durante esas vacaciones».

 

 

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Vacaciones y contrato a tiempo parcial

Contrato a tiempo parcial y días complementarios de vacaciones

Sin perjuicio de lo apuntado anteriormente sobre el devengo de las vacaciones en el contrato a tiempo parcial (véase en este epígrafe de esta entrada), la STS 22 de octubre 2020 (rec. 50/2019), a partir de la imperatividad del art. 12.4.d ET y de los principios de equiparación plena y proporcionalidad (véase al respecto en este epígrafe de la entrada sobre el salario), entiende que los trabajadores a tiempo parcial tienen derecho a los días complementarios de vacaciones que se reconocen para el caso de que las vacaciones no coincidan con el verano.

En cuanto a la compensación económica asociada a estos días complementarios véase en este epígrafe de la entrada: «Salario: síntesis de criterios jurisprudenciales«

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Vacaciones y remuneración de trabajadores a tiempo parcial

La STS 22 de mayo 2020 (rec. 172/2018), entiende que la retribución del tiempo de vacaciones de los trabajadores a tiempo parcial debe incluir el promedio del salario obtenido por ampliación de jornada a lo largo de los once meses anteriores (de modo que la retribución de las vacaciones debe integrar la parte proporcional correspondiente a dichas ampliaciones).

 

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Vacaciones y concurrencia de convenios colectivos (prioridad aplicativa convenio de empresa)

La STS 1 de abril 2016 (rec. 147/2015) establece que la prioridad aplicativa del art. 84.2 ET se extiende al establecimiento de la planificación anual de las vacaciones pero no alcanza a la duración de las mismas.

Doctrina que se reitera en la STS 2 de diciembre 2020 (rec. 86/2019)

 

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COVID-19 y Vacaciones

La SJS/3 Santander 16 de septiembre 2020 (rec. 404/2020) reconoce el derecho a disfrutar sus vacaciones en un periodo distinto (del 28 de setiembre al 2 de octubre) porque le coincidió con el confinamiento (13 al 17 de abril). En concreto, entiende que

«La presente epidemia ha de ser incluida en esta definición, básicamente equivalente a una peste de corte medieval, esto es, una enfermedad vírica que se transmite entre seres humanos con apenas control y que afecta a la práctica totalidad de los ciudadanos. Este es el caso del COVID 19. Sentado lo anterior, ha de analizarse cómo puede influir en el derecho a vacaciones de un trabajador que tendría autorizadas sus vacaciones en pleno periodo de confinamiento.

Es conocido y sabido que cuando un trabajador cae en situación de incapacidad temporal (antes o durante su disfrute de vacaciones), conserva el derecho a disfrutar sus vacaciones en un periodo ulterior. Nuestro T. Supremo fue reticente a este derecho porque consideraba la incapacidad temporal un supuesto de caso fortuito que debía correr a cuenta del trabajador. No obstante, la doctrina europea rectificó este erróneo proceder y consideró que el trabajador conservaba su derecho a disfrutar sus vacaciones pese a permanecer en situación de incapacidad temporal, lo que provocó la redacción del art. 38-3 del E.T.

Pues bien, si el trabajador no se ve perjudicado por incurrir en un supuesto que podría ser calificado como caso fortuito, parece lógico y razonable que si se ve afectado por una causa de fuerza mayor que condicione de modo directo sus vacaciones, conserve su derecho a disfrutar estas, precisamente porque este acontecimiento imprevisto y aunque previsible inevitable, habría impedido su legítimo derecho a disfrutar sus vacaciones debidamente autorizadas por la empleadora. Esto es, si el trabajador se lesiona (caída con fractura de tibia, por ejemplo) y coge la baja, conservará su derecho a vacaciones; si un terremoto le impide disfrutar las mismas, parece razonable y aconsejable concluir que deberá mantener y conservar su derecho a disfrutar posteriormente sus vacaciones.

No tendría excesivo sentido penalizar al trabajador que no pueda salir de su casa por un terremoto, incendio o maremoto y, por tanto, no sin poder disfrutar sus vacaciones (aislamiento forzado) y no hacerlo con un trabajador que sufra un esguince, infarto o cualquier otra patología que le obligue a coger la baja. Esto es, si un trabajador cae de baja durante sus vacaciones (por ejemplo, víctima del COVID 19) conserva su derecho a disfrutar vacaciones posteriormente; si es víctima de un confinamiento por una pandemia mundial de ese mismo virus, se estima más que razonable que mantenga ese derecho a disfrutar más tarde esas vacaciones. Lo mismo ha de predicarse del COVID 19. La pandemia que esta enfermedad vírica está provocando en el mundo entero obligó en abril de 2020 a la población española a permanecer confinados en sus domicilios, sin poder salir más que por causas tasadas. Se estima ajustado que en el supuesto en el que el trabajador tuviera reconocidas sus vacaciones durante este periodo de confinamiento – como es el caso -, mantenga intacto su derecho a disfrutar ulteriormente sus vacaciones.

Obviamente, todo disfrute de vacaciones conlleva la posibilidad de que el trabajador pueda descansar de la prestación anual de servicios para un tercero, esto es, que el trabajador pueda desplazarse, salir de su domicilio, tener su ocio particular, visitar familiares, acudir a un bar, hacer deporte, etc…. Si no puede salir de su casa por confinamiento forzado, no serán vacaciones, no se corresponderá ese periodo con un legítimo y constitucional derecho al descanso anual que todo trabajador ha de tener. No es caprichoso que el mismo TJUE haya contemplado este derecho a las vacaciones como un principio del Derecho social comunitario ( 26-62001).

En principio, por tanto, si las vacaciones coinciden con un periodo de confinamiento, el trabajador afectado debe conservar su derecho a disfrutar vacaciones en un tiempo posterior. Este sería el caso de la demandante»

SJS/1 Melilla 3 de noviembre 2020 (núm. 149/2020), reconoce el derecho al disfrute en un periodo posterior (9 a 15 de Diciembre de 2020) al inicial (30 de Marzo a 5 de Abril) por coincidencia con el confinamiento. En concreto afirma

«por primera vez en los últimos 100 años se ha generado una pandemia provocada por el virus Covid 2019 origen del estado de alarma decretado por el gobierno de la nación (…). Dentro del estado de alarma tuvo lugar un confinamiento generalizado en la población que afectó directamente a la demandante, ya que el periodo de vacaciones solicitado – del 30 de Marzo al 5 de Abril-, se vio inmersa en un confinamiento estricto con salidas únicamente para emergencias como comprar comida, farmacias y trabajo.

Ello en aplicación del artículo 1575.2 del Código Civil, y la definición de caso fortuido extraordinario o fuerza mayo que contempla el mismo, y de aplicación al supuesto de autos en la equiparación al mismo a la pandemia del Covid 19 en su condición de enfermedad vírica transmisible entre seres humanos con apenas control y que afecta a la práctica totalidad de los ciudadanos.

Indicado lo anterior, tal situación tiene su incidencia en el derecho a las vacaciones de la actora que tenía autorizada sus vacaciones en pleno periodo de confinamiento, en aplicación analógica del supuesto contemplado en el artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto al trabajador que inicia situación de IT ( antes o después de su disfrute de periodo vacacional) conserva su derecho a disfrutar sus vacaciones. Resultando que al verse afectada la trabajadora por una causa de fuerza mayor que condiciona de modo directo sus vacaciones, se considera por lo expuesto, ha de conservar su derecho a disfrutar las mismas».

 

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PERMISOS y VACACIONES y SUSTITUCIÓN DE TRABAJADORES

Sustitución de trabajadores en vacaciones (¿interino, eventual o fijo-discontinuo?)

La STS 10 de noviembre 2020 (rec. 2323/2018), tras repasar la evolución jurisprudencial sobre esta cuestión (recogiendo entre otras, el contenido de la STS 30 de octubre 2019 (rec. 1070/2017 – ver a continuación – afirma: 

«no cabe sin embargo dar por válida a tal efecto, la mera y genérica invocación de la necesidad de cubrir las situaciones de vacaciones, licencias y permisos del personal de plantilla, sin mayor especificación. Como explicamos en la precitada STS de 7 de diciembre de 2011 (rcud. 935/2011), la doctrina de esta Sala que acoge la posibilidad de utilizar la contratación eventual como mecanismo coyuntural para suplir la insuficiencia de personal en los organismos públicos, limita su alcance a las situaciones en las que se produce un manifiesto desequilibrio entre el personal disponible y la actividad que debe desarrollar el organismo, por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido ya que deben respetarse los mecanismos legales que rigen en materia de empleo público.

Por eso decimos que en estos casos concurre la situación de que «el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse bastante tiempo; aparece, por tanto, nítidamente el supuesto propio de la acumulación de tareas. De ahí que sea lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación».

Lo que no se acredita con la abstracta y genérica invocación de los periodos de vacaciones, licencias y permisos de los que disfruta el personal que configura la plantilla ordinaria del organismo público, sino que exige una prueba más precisa y exhaustiva de las concretas y específicas circunstancias concurrentes en esa plantilla, el número de puestos de trabajo y vacantes existentes en la misma, de lo que pueda deducirse la concurrencia de las circunstancias extraordinarias que justifiquen el recurso a esta modalidad de contratación temporal, pues como decimos en la mencionada STS 30/10/2019, rcud. 1070/2017, » Nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de descanso y vacaciones, a los que tienen derecho todos los trabajadores de la empresa» [la negrita es mía].

La STS 30 de octubre 2019 (rec. 1070/2017) entiende que la extinción de la relación laboral de una trabajadora (limpiadora), tras haber formalizado 242 contratos de interinidad (por diversos motivos) con el Hospital Clínic, debe ser calificado como un despido improcedente. 

La sentencia casa la resolución STSJ Cataluña 30 de diciembre 2016 (rec. 3593/2016) que, confirmado el criterio de la instancia, desestimaba la demanda de despido.

En esta resolución, si bien reitera el criterio jurisprudencial que rechaza que pueda acudirse a la interinidad para sustituir a trabajadores que están disfrutando de permisos, descansos o de las vacaciones (porque estas situaciones no propician una reserva de puesto de trabajo), como novedad, también exige que, para utilizar el contrato eventual, por ejemplo, para sustituir a un trabajador en vacaciones, debe concurrir una circunstancia no prevista (lo que es difícil que suceda en estos casos). Lo que parece que estaría reduciendo las opciones al contrato indefinido (fijo-discontinuo o a tiempo parcial).

Extensamente al respecto en esta entrada

Esta doctrina ha sido confirmada por la STS 19 de enero 2022 (rec. 3873/2018), declarando que la interinidad para sustituir a un trabajador durante el periodo de sus vacaciones, supone una contratación fraudulenta y la extinción de su contrato constituye un despido improcedente. En términos similares, STS 8 de febrero de 2023 (rec. 4396/2021).

La STS 2 de octubre 2023 (rec. 1286/2021), declara la naturaleza de indefinido no fijo a la relación de prestación de servicios del actor, por utilizarse contrato de interinidad por sustitución por vacaciones (en el seno de una concatenación de contratos temporales de un ayuntamiento) para afrontar necesidades estructurales de la empresa y el déficit de plantilla.

En relación a otros supuestos que precipitan la calificación de personal indefinido no fijo, véase en este epígrafe de la entrada: «¿Qué es un indefinido no fijo?«

En relación a los supuestos en los que es posible formalizar un contrato de interinidad, véase en este epígrafe de la entrada: «La contratación temporal estructural anterior al RDLey 32/2021«

 

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DERECHO A LA DESCONEXIÓN

Derecho a la desconexión: configuración normativa

Extensamente al respecto en esta entrada

 

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Reacciones judiciales al derecho a la desconexión

La STSJ Madrid 21 de febrero 2022 (rec. 20/2022) entiende que el incumplimiento de una orden empresarial enviada a través de un correo electrónico urante las vacaciones del trabajador no puede justificar un despido disciplinario porque supone una vulneración del derecho a la desconexión digital.

La STSJ Madrid 4 de noviembre 2020 (rec. 430/2020), tras repasar la regulación normativa sobre el derecho de la desconexión digital establece:

«el derecho a la desconexión digital debe ser ineludiblemente preservado cuando se imponga la realización de algún tipo de trabajo a distancia o cuando se trate de que el trabajador se vea obligado a utilizar en su domicilio herramientas tecnológicas. Se trata de un mínimo legal insoslayable por la negociación colectiva y aplicable ex lege y que debe ser garantizado, en virtud del desarrollo que en este punto realiza la Ley Orgánica 3/2018 del artículo 18.4 de la Constitución, aunque estemos fuera del marco del teletrabajo hoy regulado por el Real Decreto-ley 28/2020.

Por tanto no se puede imponer a los trabajadores la obligación de conectarse remotamente con finalidad laboral desde fuera del centro de trabajo en sus tiempos de descanso y dicho derecho es un mínimo garantizado por Ley Orgánica como desarrollo, al amparo del artículo 18.4 de la Constitución, del derecho fundamental a la intimidad personal y familia. Ahora bien, como sostiene correctamente la recurrente, el derecho del trabajador no es incompatible con que la empresa pueda imponer la realización de actividades laborales fuera del horario ordinario, que pueden tener carácter obligatorio, salvo cuando se trate de realizar horas extraordinarias, que solamente tienen carácter obligatorio cuando así se haya pactado individual o colectivamente (artículo 35.4 del Estatuto de los Trabajadores). Esas actividades laborales, que computan como tiempo de trabajo, pueden ser presenciales o a distancia, pero ello no altera su naturaleza. En conclusión:

a) En tiempo de descanso el trabajador tiene derecho a la desconexión digital, esto es, a mantener inactivos sus dispositivos o medios de comunicación, de manera que no reciba mensajes de la empresa o de sus compañeros de trabajo por razones laborales;

b) No afecta al derecho a la desconexión digital (y, por tanto, a la intimidad personal y familiar) el que la empresa ordene la realización de trabajo efectivo y retribuido fuera del horario normal, porque entonces ya no hablamos de tiempo de descanso, sino de tiempo de trabajo. Obviamente ello implica que el tiempo de conexión del trabajador para realizar actividades laborales, también cuando se realiza a distancia y por medios electrónicos, tiene la consideración de tiempo de trabajo, con las consecuencias legales que de ello se derivan;

c) Si dicho trabajo se realiza más allá de la jornada se tratará de horas extraordinarias que con carácter general son voluntarias, salvo pacto en contrario;

d) En otro caso, si la realización de trabajo efectivo (presencial o a distancia) fuera del horario normal implica un cambio del mismo o de la jornada ordinaria, estaremos ante una modificación unilateral de las condiciones de trabajo, que según los casos puede ser sustancial (regulada por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores) o no.

Esto es lo que ocurre en este último caso: La empresa ordena al trabajador la realización de un curso de formación on line de dos horas de duración de manera obligatoria. Con carácter general un curso de formación empresarial es una actividad laboral que debe ser considerada como tiempo de trabajo efectivo (artículo 23.1.d del Estatuto de los Trabajadores) (…).

De modo que teniendo en cuenta que el propio convenio colectivo califica la formación online como tiempo de trabajo, afirma:

«Siendo tiempo de trabajo efectivo no le es aplicable el derecho de desconexión digital. Es más, podemos anotar que incluso si fuese de aplicación el Real Decreto-ley 28/2020, que no lo es ratione temporis, no llegaría a los umbrales del artículo 1 del mismo para ser considerado como trabajo a distancia y por tanto voluntario».

En términos similares, STSJ Madrid 7 de noviembre 2020 (rec. 313/2020)

La SJS/23 de Madrid 31 de octubre 2019 (núm. 880/2019) deja sin efecto la sanción impuesta a un trabajador –controlador aéreo- por “desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior”, al haberse negado a realizar cursos on line de formación obligatoria para el mantenimiento de la habilitación en periodos programados como descanso.

La sentencia, aunque analiza un supuesto acaecido con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 3/2018, entiende que se ha producido una vulneración del derecho a la desconexión por parte de la empresa. Especialmente porque entiende que el derecho a la «desconexión informática» forma parte del derecho fundamental reconocido en el art. 18.4 CE. Entiende que este derecho no ha nacido con la LO 3/2018, pues, se ha limitado a desarrollarlo y concretarlo. En concreto afirma que

«teniendo en consideración que se trata de un derecho fundamental y por tanto, de un derecho inherente a la condición de persona o ciudadano, adscrito universalmente a todos en cuanto personas o en cuanto personas y ciudadanos (Ferrajoli), de carácter indisponible e inalienable y además, positivado en nuestra Constitución, puede predicarse que se trata de un derecho que no ha nacido con esa Ley Orgánica.

(…) Consecuentemente, estamos en presencia de una decisión de la demandada inválida jurídicamente y consiguientemente, las órdenes apremiando al trabajador demandante a realizar los cursos de formación exigidos por la normativa comunitaria, concretados anualmente en el Plan de Capacitación General, Plan Anual de Formación ATC y en los Planes de Capacitación Específicos, informáticamente en su domicilio, durante el tiempo de descanso, han de considerarse ilegítimas por cuanto desconocen el derecho fundamental, tantas veces referido».

 

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Derecho a la desconexión y teletrabajo: reacciones judiciales

La SAN 22 de marzo 2022 (rec. 44/2022) entiende que la cláusula que exige la conexión durante el tiempo de trabajo no es contrario al derecho a la desconexión.

«Dado que el derecho a la desconexión se vincula al tiempo fuera del horario de trabajo, la pretensión empresarial de que durante el tiempo de trabajo el trabajador esté conectado constituye una exigencia conforme a la legalidad»

Un análisis crítico a esta sentencia en esta entrada

Sobre el derecho a la desconexión en el teletrabajo véase en este epígrafe de la entrada: «Teletrabajo y trabajo a distancia«

 

 

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EXCEDENCIA VOLUNTARIA

Excedencia voluntaria: efectos prototípicos

La STS 24 de mayo 2023 (rec. 2355/2020), recoge la doctrina jurisprudencial sobre los efectos prototípicos de la excedencia voluntaria:

«La excedencia voluntaria es una manifestación atípica de la suspensión del contrato de trabajo. Una vez concedida produce el efecto típico de toda suspensión: mantenimiento del vínculo contractual y suspensión de las obligaciones mutuas de trabajar y remunerar el trabajo. El trabajador causa baja en la empresa, se le da de baja en Seguridad Social, pero mantiene su vínculo contractual con la empresa. Sin embargo, no existe derecho a reserva del puesto de trabajo cuando finalice la situación de excedencia. El artículo 46.5 ET es claro al respecto: «El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa». Ello explica que la jurisprudencia no admita que para sustituir al excedente voluntario quepa utilizar el contrato de interinidad puesto que éste está previsto para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo; derecho que no tiene el excedente voluntario. Igualmente, la aplicación del mencionado precepto del ET explica que la empresa pueda disponer del puesto de trabajo que el trabajador excedente queda libre: bien amortizándolo mediante la reordenación de los cometidos laborales que lo integran, bien contratando a un trabajador con carácter indefinido (STS 21 de enero 2010, rec. 1500/2009)»

En cuanto a los escenarios derivados al reingreso, véase en el epígrafe que sigue.

 

 

Excedencia voluntaria y reingreso

En relación al reingreso en los supuestos de excedencia voluntaria véase en estos epígrafes de la entrada sobre: «Despido y extinción del contrato«

 

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Excedencia voluntaria y rechazo injustificado de reingreso por falta de cumplimiento del procedimiento convencional

La STS 15 de marzo 2022 (rec. 583/2018), a partir del régimen relativo a la excedencia voluntaria y el derecho al reingreso previstos en el convenio colectivo de RTVE, afirma (siguiendo el criterio de la STS 20 de enero 2021, rec. 2542/2018)

«cuando el excedente reclama su reingreso a plazas vacantes, que se ajusten a su perfil profesional, la empresa solo podrá oponerse al derecho preferente al reingreso, cuando acredite adecuadamente que ha convocado los procesos correspondientes para su cobertura y que estos no han concluido, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 29 y 12 del convenio, ya que, si las plazas están vacantes y la empresa no ha promovido los procesos pactados convencionalmente para su cobertura, habría incumplido su obligación de hacer, cuyo cumplimiento no puede quedar a su arbitrio, a tenor con lo dispuesto en el art. 1256 CC y vaciaría de contenido el derecho al reingreso preferente de los trabajadores excedentes»

Doctrina reiterada en la STS 7 de septiembre 2022 (rec. 3313/2019)

 

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Exedencia voluntaria, reingreso y vacante temporal 

La STS 25 de enero 2023 (rec. 4756/2019), siguiendo el criterio de la STS 28 de noviembre 2017 (rec. 3844/2015), entiende que los puestos de trabajo temporales no son adecuados para el reingreso de los excedentes voluntarios cuya relación laboral es de carácter fijo o indefinido.

Doctrina que reitera la STS 24 de mayo 2023 (rec. 2355/2020), afirmando

«Por lo que se refiere al tipo de contrato que sustenta una posible vacante, la doctrina científica y la judicial es unánime al respecto: si el trabajador tenía la condición de indefinido con anterioridad a la excedencia, la vacante que debe ofrecérsele es aquélla que conlleve la misma situación contractual. Ello significa que si la empresa no tiene vacantes de puestos de trabajo fijo, puede ofrecerle una vacante temporal, que el trabajador puede aceptar o rechazar. Si la acepta ocupa el puesto temporal y, a su finalización el contrato anterior no se extingue sino que se mantiene suspendido con un derecho preferente al reingreso en la primera vacante que se produzca. Igualmente, el trabajador podría no aceptar la vacante temporal y continuar excedente manteniendo su derecho al reingreso en la primera vacante que se produzca».

 

 

Exedencia voluntaria, reingreso y vacante a tiempo parcial  

La STS 24 de mayo 2023 (rec. 2355/2020) entiende que la reincorporación de una trabajadora, excedente voluntaria, a través de un contrato a tiempo parcial no constituye una novación de su anterior contrato a tiempo completo, sino que implica el mantenimiento del derecho a la reincorporación a jornada completa cuando exista vacante. En concreto afirma

«cuando la empresa que no tiene vacantes a tiempo completo ofrece al excedente una vacante a tiempo parcial; el trabajador será libre de aceptarla o no; en ambos casos mantiene su derecho a que se le reincorpore en una vacante a tiempo completo. Así lo pusimos de relieve en nuestra STS de 12 de febrero de 2014, Rcud. 322/2014, en la que establecimos que el trabajador excedente tiene preferencia al reingreso frente a otros trabajadores de su misma categoría que hayan visto convertido su contrato de trabajo temporal y/o a tiempo parcial en otro indefinido y/o a jornada completa tras producirse la solicitud de reingreso. Es cierto que la transformación de los contratos no supone el acceso de personal externo a la empresa, pero también lo es que evidencia la existencia de necesidad de mano de obra permanente y de las características del actor. Por consiguiente, se pone de relieve la existencia de puestos de trabajo que se acomodan a esa preferencia de reingreso. Frente a ello, no cabe aceptar que los trabajadores temporales y/o a tiempo parcial tengan un derecho preferente al del propio actor, en tanto la obligación de la empresa de reincorporarle había nacido ya en el momento en que, solicitado el reingreso, aparecen necesidades que han de cubrirse con otros trabajadores».

Además, prosigue, el contenido del art. 12.4.e ET impide que pueda imponerse la conversión del contrato de tiempo completo a parcial. Y, en el caso concreto que se resuelve, se dan las siguientes circunstancias,

«la trabajadora al aceptar su reincorporación mediante un contrato a tiempo parcial expresamente manifestó, y así lo recogen los hechos probados, que tal aceptación no implicaba renuncia a su reingreso a una jornada a tiempo completo. Evidenciaba claramente de este modo, su negativa a producir una novación de su contrato de trabajo que fuera definitiva. Antes bien al contrario, con esa manifestación la actora expresaba que no consentía la novación de su contrato indefinido en un contrato a tiempo parcial y que, si aceptaba la reincorporación mediante un contrato a tiempo parcial, ello no significaba en modo alguno que renunciase a ser reincorporada en las mismas condiciones que regían antes de la excedencia. El hecho de que la empresa le advirtiera que la aceptación de la oferta supondría el agotamiento del derecho al reingreso derivado de la excedencia resulta absolutamente inocuo pues tal manifestación de parte no fue en ningún caso aceptada por la trabajadora y, por si sola no podía producir una modificación contractual, una novación del inicial contrato a tiempo completo por un contrato a tiempo parcial por impedirlo expresamente el artículo 12.4.e) ET»

 

 

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Excedencia cuidado familiares y excedencia cuidado de hijo

Excedencia por cuidado de hijo: Ámbito de aplicación subjetivo

La STS 5 de febrero 2021 (rec. 2102/2018), entiende que la excedencia por cuidado de familiares (artículo 46.3, párrafo segundo, ET) no incluye el supuesto de hijo de nueve años que necesita ayuda escolar para superar el curso. Esta es diferente de la excedencia por cuidado de hijos ( artículo 46.3, párrafo primero, ET).

En concreto, a partir del repaso del marco normativo y de su evolución histórica, argumenta:

«La exposición hasta aquí realizada sobre la excedencia por cuidado de hijos (párrafo primero del artículo 46.3 ET) y la excedencia por cuidado de familiares (párrafo segundo del artículo 46.3 ET) revela que se trata de dos supuestos diferenciados (el primero para los hijos y el segundo para familiares) cada uno de ellos con su propio régimen jurídico.

En efecto, la primera excedencia, contemplada desde siempre en el ET, es un derecho que se tiene durante un máximo de tres años para atender al cuidado de cada hijo, a contar desde la fecha de su nacimiento, por centrarnos en este supuesto, sin que se exija requisito adicional alguno.

Por el contrario, la excedencia por cuidado de familiares, de más reciente incorporación al ET, además de tener una duración distinta (un máximo de dos años, salvo que por negociación se establezca una duración mayor), requiere que el familiar (i) por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y (ii) no desempeñe actividad retribuida.

Se exige así que el familiar (hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad) cumpla con dos requisitos acumulativos: que por las razones mencionadas no pueda valerse por sí mismo y que no realice actividad retribuida.

Estos dos requisitos expresan la dificultad que tiene que la excedencia por cuidado de familiares se pueda aplicar en un supuesto, como el que se presenta en el actual recurso de casación para la unificación de doctrina, de un hijo de nueve años que necesita ayuda escolar con vistas a no repetir curso.

En primer lugar, no es fácil encajar esta necesidad de ayuda escolar para superar el curso académico en la expresión de que el familiar no pueda valerse por sí mismo, salvo que se desvirtué y ensanche indebidamente esta última expresión. Tampoco parece razonable interpretar la razón de «edad» de la excedencia por cuidado de familiares del párrafo segundo del artículo 46.3 ET, en el sentido de que todos los hijos, y concretamente los mayores de tres años (a los menores de esa edad, sin realizar ahora mayores precisiones, le es plenamente aplicable la excedencia por cuidado de hijos del párrafo primero del artículo 46.3 ET), sin excepción, no pueden valerse por sí mismos. Es claro que todos los menores de una determinada edad no pueden valerse por sí mismos en el sentido de que necesitan cuidados y la ley obliga a sus progenitores a atenderlos. Pero no parece que sea este el sentido que se quiere dar a la edad, como razón de la imposibilidad de valerse por sí mismo, en la excedencia por cuidado de familiares del párrafo segundo del artículo 46.3 ET. Si se hiciera esta interpretación, sería tanto como decir que todos, o casi todos, los hijos mayores de tres años podrían causar derecho a una segunda excedencia, adicional a la potencialmente ya causada hasta los tres años ( párrafo primero del artículo 46.3 ET), porque por razones de edad no pueden valerse por sí mismos. No cabe entender que sea esta la voluntad de la ley cuando ha limitado hasta los tres años la excedencia por cuidado de hijo. La edad, respecto de los hijos, se contempla en el párrafo primero del artículo 46.3 ET, fijando, en caso de nacimiento, una determinada edad máxima, por lo que no parece razonable interpretar que el párrafo segundo del artículo 46.3 ET exime de ese tope de edad para el caso de hijos. No es razonable interpretar que el párrafo segundo permite cualquier edad para el cuidado de hijo, estableciendo una regulación contraria al límite de tres años del párrafo primero. Otra cosa es que la razón para atender el cuidado de un hijo mayor de tres años sea, no meramente la edad, sino las restantes causas enunciadas en el párrafo segundo del artículo 46.3 ET (accidente, enfermedad o discapacidad), en cuyo caso, el cuidado de hijo podría insertarse en el concepto de excedencia por cuidado de familiares de aquel párrafo segundo.

De conformidad con lo razonado, la razón de edad del párrafo segundo del artículo 46.3 ET está pensando en algo distinto a lo que se ha venido exponiendo.

Ya se ha recordado que la excedencia por cuidado de familiares se introdujo en el ET por la Ley 39/1999. Y se ha transcrito un pasaje de la exposición de motivos de esta ley que conviene reiterar. Es el siguiente:

«se amplía el derecho a la reducción de jornada y excedencia a los trabajadores que tengan que ocuparse de personas mayores y enfermas, en línea con los cambios demográficos y el envejecimiento de la población.»

El cuidado de personas «mayores», en línea con «los cambios demográficos y el envejecimiento de la publicación», fue, así, la voluntad del legislador a la hora de relacionar la edad con la imposibilidad de valerse por sí mismo. Y no se aprecia la existencia de razones para interpretar ahora la ley en un sentido distinto.

En todo caso, el segundo requisito que exige la excedencia por cuidado de familiares («y no desempeñe actividad retribuida») confirma la interpretación realizada que conduce a excluir que, en un caso como el que concurre en el presente recurso de casación unificadora, se tenga derecho a la excedencia por cuidado de familiares del párrafo segundo del artículo 46.3 ET.

En nuestro ordenamiento está prohibido el trabajo de los menores de dieciséis años (artículo 6.1 ET), por lo que cabe entender que, en efecto, los menores de esa edad no pueden desempeñar actividad retribuida. Pero no parece que sea este el sentido de la incorporación como requisito del no desempeño de actividad retribuida en el precepto legal. El precepto parte de la existencia de la opción legal de realizar, o no realizar, actividad retribuida. Y los menores de dieciséis años no tienen legalmente, entre nosotros, esa opción, sino que siempre estarían en la opción de no realizar actividad retribuida. De alguna manera pasaría lo que ya hemos visto con una determinada interpretación de la palabra edad del párrafo segundo del artículo 46.3 ET. Anteriormente se ha descartado esa interpretación que conduciría a que todos los hijos mayores de tres años podrían dar derecho a la excedencia por cuidado de familiares. También ahora debe descartarse una interpretación de la exigencia de no realizar actividad retribuida que potencialmente se aplicaría a todos los menores de dieciséis años.

En definitiva, el razonamiento hasta aquí seguido conduce a rechazar una interpretación del término «edad» del párrafo segundo del artículo 46.3 ET aislada de la finalidad y del contexto y antecedentes en que se introdujo. De conformidad con el artículo 3.1 del Código Civil, ha de prevalecer una interpretación finalista y sistemática, toda vez que no se puede interpretar debidamente el término «edad» del párrafo segundo del artículo 46.3 ET sin tener en cuenta el párrafo primero del precepto».

 

 

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Excedencia por cuidado de hijo: efectos

La STS 26 de abril 2023 (rec. 292/2020), recogiendo el criterio de las SSTS 21 de febrero 2013 (rec. 740/2012) y 23 de septiembre 2013 (rec. 2043/2012), establece que el derecho al reingreso es incondicional y no está determinado por la existencia de vacantes. Durante el primer año la empresa está obligada a reincorporar al trabajador a su mismo puesto de trabajo durante el primer año, y a uno de su mismo grupo profesional o categoría equivalente durante el periodo siguiente. En concreto, recogiendo los citados criterios afirma:

«Del precepto trascrito [art. 46.3] se desprende que teniendo el trabajador derecho a una excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, en cuanto a las condiciones de reingreso en la empresa, se diferencian nítidamente, dos casos, pero partiendo de una premisa común, la reserva, en ambos casos, del puesto de trabajo. Así, durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de «su puesto de trabajo». Pero si el período de excedencia se prolonga, la reserva queda referida «a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente». A juicio de la Sala, existe pues siempre reserva del puesto de trabajo, y en su consecuencia, por imperativo legal, la empresa está obligado a reservarlo, si bien durante el primer año la reserva es del mismo puesto de trabajo que el trabajador venía desempeñando, y una vez superado el primer año, la reserva queda referida un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, lo que, evidentemente, implica, que siendo incondicionado el reingreso en los dos casos, es decir, de manera automática, sin supeditación a la existencia de vacante, en el primer caso, durante el primer año de excedencia, el empresario deberá reservar el puesto de trabajo que ocupaba el trabajador en el momento de acceder a la excedencia y, en el segundo caso, si la excedencia se prolongase, al propio tiempo que el beneficio del trabajador es indudablemente menor, pues la reserva ya no es del puesto de trabajo que ocupaba, sino que la reserva es de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o equivalente, el empresario tiene una mayor capacidad de respuesta, ya que si bien está obligado al reingreso del trabajador cuando éste lo solicita, puede ofrecer al trabajador, no necesariamente su puesto de trabajo, sino uno de los puestos de trabajo que conforman el grupo profesional al que estaba adscrito el trabajador en excedencia o de categoría equivalente».

A continuación explicita que esta modalidad de excedencia no tiene el mismo tratamiento jurídico que la ordinaria excedencia voluntaria, por lo que no puede condicionarse el derecho de reingreso durante los dos últimos años de su duración a la existencia de plazas vacantes en la empresa, hasta el punto de que los efectos jurídicos de la excedencia por cuidado de hijos son en realidad los propios de la excedencia forzosa, por más que el art. 46 ET no la incluya específicamente dentro de esa modalidad.

Respecto a la que finalmente razona, que este resultado viene impuesto por la doctrina constitucional «pues como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia 26/2011, de 14 de marzo, dictada en caso similar, «la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar».

3. Por su parte, la STS 23/9/2013, rcud. 2043/2102, matiza y complementa la sentencia anterior, para aclarar que no puede calificarse necesariamente como despido cualquier negativa de la empresa a reincorporar al trabajador en excedencia por cuidado de hijos que solicita el reingreso, y ratificar que sigue plenamente vigente el criterio tradicional de la Sala IV, de «que el trabajador excedente puede ejercitar la acción de despido (si el empresario se niega rotunda e incondicionadamente al reingreso) y en su caso la de reconocimiento del derecho a la ocupación efectiva (si el empresario pospone la reincorporación demorándola injustificadamente».

Como expresamente señala sobre este particular, existe un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, de tal forma, que, «cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido».

A lo que seguidamente añade, «que tales vías son alternativas y no optativas, pues «la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso».

Tras lo que definitivamente concluye en ese concreto supuesto, que no es de apreciar voluntad extintiva en la respuesta empresarial a la solicitud de reincorporación del trabajador, cuando esa respuesta es «no es posible dicha reincorporación puesto que a la fecha no existe vacante de su categoría o grupo profesional», antes al contrario, del texto de esta negativa empresarial a la reincorporación del excedente es deducible que no se niega la reincorporación en sí misma, sino su posibilidad actual; lo que no es extinguir el contrato de trabajo».

Por consiguiente, siguiendo con la STS 26 de abril 2023 (rec. 292/2020), si la solicitud de reingreso se presenta antes de que transcurra el plazo de tres años de duración de la excedencia por cuidado de hijos, debe reconocerse en consecuencia el derecho al reingreso incondicionado en un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. De modo que

«Es contraria a derecho la actuación de la empresa que rechaza esa solicitud por no existir ninguna vacante adecuada para el reingreso, cuando estaba legalmente obligada a reincorporar necesariamente al trabajador en un puesto de trabajo en esos términos.

Bien es verdad que esa respuesta no comporta en modo alguno dar por extinguida definitivamente la relación laboral y no supone por ende un despido, pero esto no es motivo para desestimar la demanda si la acción correctamente articulada en la misma es la de ejercitar el derecho al reingreso, que no la de despido»

 

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Excedencia voluntaria y sustitución

La STS 5 de julio 2016 (rec. 84/2015) ha declarado que “sin trabajador cuyo contrato se suspenda y conserve la reserva del puesto de trabajo tampoco es posible la celebración de un contrato de interinidad clásico”. De hecho, “no cabe una contratación de interinidad para sustituir a persona en situación de excedencia voluntaria”.

 

 

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Excedencia voluntaria y extinción

En relación a la extinción del contrato en los supuestos de excedencia voluntaria véase en este epígrafe de la entrada sobre: «Despido y extinción del contrato«

 

 

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MODIFICACIÓN DE LA JORNADA

Límites a la modificación unilateral de la jornada

La matriz normativa que resulta de los arts. 12.4.e), 41 y 47.2 del ET y la posibilidad o no de convertir unilateralmente un contrato a tiempo completo en uno a parcial y viceversa es una cuestión particularmente compleja; o, cuanto menos, discutible atendiendo a la interpretación que ha sostenido el Tribunal Supremo (especialmente, STS 14 de mayo de 2007, rec. 85/2006 – doctrina que, dicho sea de paso, ha sido calificada de «esotérica»).

Ver al respecto en esta entrada y en esta entrada

De hecho, esta doctrina jurisprudencial, a priori, parece que debería ser forzosamente objeto de reconsideración (al menos parcialmente) teniendo en cuenta el contenido de la STJUE 15 de octubre 2014 (C-221/13), Mascellani, pues, explícitamente no admite la posibilidad de convertir unilateralmente un contrato de trabajo de tiempo completo a parcial; aunque (siguiendo un criterio muy discutible) si lo admite a la inversa.

Un comentario crítico al respecto en esta entrada

La cuestión es que a nivel interno, si bien sin seguir – por el momento – esta doctrina del TJUE apuntada, también se están produciendo algunos pronunciamientos que explícitamente están limitando este tipo de conversión. Lo que, quizás, sea sintomático de un cambio de tendencia (y, el esperado cumplimiento de la literalidad del marco normativo).

– El primer pronunciamiento es la STS 12 de mayo 2015 (rec. 153/2014) y que parece contradecir frontalmente el sentido de la controvertida STS 14 de mayo de 2007 (rec. 85/2006).

– El segundo es la STSJ Extremadura 10 de diciembre 2015 (rec. 531/2015).

Un comentario crítico a estos pronunciamientos en esta entrada

Por otra parte, la STSJ Madrid 16 de noviembre 2015 (rec. 601/2015) entiende que un trabajador puede percibir el mismo salario pese a una reducción de jornada si lo ha consentido la empresa durante un largo período de tiempo.

Un comentario al respecto en esta entrada

 

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Reducción de contrata y consiguiente disminución de jornada y despido parcial

Las SSTS 7 de abril 2000 (rec. 1746/1999); y 20 de noviembre de 2000 (rec. 1417/2000) entienden que una reducción de jornada, consecuencia de la pérdida de un contrato de arrendamiento de servicios de la empleadora, no constituye despido parcial.

En términos similares, SSTS 14 de mayo 2006 (rec. 85/2006); 7 de octubre 2011 (rec. 144/2011) y 15 de octubre 2013 (rec. 3098/2012)

Sigue esta doctrina, STSJ País Vasco 11 de junio 2019 (rec. 989/2019):

«la jurisprudencia no admite el denominado despido parcial (TS 15-10-2013, recurso 3098/12 y 20-11- 2000, recurso 1417/2000). Se viene indicando que el despido constituye una extinción de la relación laboral en su totalidad, y que si permanece el vínculo del contrato de trabajo, aunque se haya reducido la jornada, la actividad o cualquier otro elemento del mismo, entonces no estamos ante un despido o extinción del contrato, sino ante una modificación del mismo,que, en su caso, implicará la oposición a la medida adoptada, bien sea por la vía de los hechos o formalmente. El criterio holístico prevalece en nuestra jurisprudencia (el todo es más importante que las partes)»

Siguiendo esta doctrina también, STSJ AndSevilla 23 de enero 2020 (rec. 3370/2018).

Más recientemente, la STS 19 de diciembre 2023 (rec. 1155/2022), recogiendo estos precedentes, reitera esta doctrina afirmando que, si una empresa, como consecuencia de la pérdida de una contrata, reduce la jornada (y el salario) de manera importante, ni el contrato cambia su modalidad (de tiempo completo a tiempo parcial), ni se produce un despido parcial (tácito). La pretensión encauzada a través de la modalidad de despido debe ser desestimada, sin perjuicio de que se cuestione la decisión patronal a través de otras vías.

En relación a la extinción por causas objetivas a raíz de una reducción del servicio en el marco de una sucesión de contrata, véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales».

En cuanto a las disposiciones convencionales que exigen la asunción de la plantilla pese a la reducción del servicio fijada por la principal, véase en este epígrafe de esta entrada: «Sucesión de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

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TIEMPO DE TRABAJO Y SUBROGACIÓN DE EMPRESA

Subrogación y superación de jornada máxima

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales«

 

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Subrogación y reducción de tiempo de trabajo

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales«

 

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Subrogación y tiempo de trabajo indistinto

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales«

 

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Subrogación que implique cesión a varios cesionarios sin afectar a la jornada

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales«

 

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TIEMPO DE TRABAJO y ACCIDENTES LABORALES

Reproduciendo la síntesis de la STS 16 de julio 2020 (rec. 1072/2018), que declara como accidente de trabajo una lesión cardiovascular producida en la pausa para el bocadillo, afirma

«A) La STS 5 de febrero 2007 (rec. 3521/2005) ha recordado y resumido la doctrina unificada de esta Sala recogida, entre otras, en sus sentencias 20 de diciembre 2005 (rec. 1945/2004, Pleno); 14 de julio, 20 y 22 de noviembre de 2006 (rec. 787/2005, rec. 3387/2005; y rec. 2706/2005):

No basta para que actúe la presunción de laboralidad prevista en aquél precepto, con que el trabajador se halle en los vestuarios de la empresa cuando ocurre el episodio vascular o la enfermedad que origina la contingencia, que es lugar de trabajo a estos efectos, o en la obra (en la sentencia de contraste), sino que el término legal «tiempo de trabajo» contiene una significación más concreta, equivalente a la del artículo 34.5 ET referida a la necesidad de que el operario se encuentre en su puesto de trabajo, en el que se presume que se ha comenzado a realizar algún tipo de actividad o esfuerzo -físico o intelectual- que determina una más fácil vinculación del acaecimiento con el trabajo y por ello opera la presunción analizada. Esta interpretación no constituye un rigorismo excesivo, desde el momento en que se trata de delimitar el alcance de una presunción legal, que, dadas las consecuencias que tiene a la hora de calificar una enfermedad, debe tener unos límites lo más definidos posibles en aras a la seguridad jurídica de quienes participan en las relaciones de trabajo en que tales eventos ocurren. De hecho, no se cierra la posibilidad de que la denominada enfermedad de trabajo tenga la consideración legal de accidente de trabajo del número 1º del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social , sino que cuando esa enfermedad se manifiesta fuera del puesto, del tiempo de trabajo, es preciso que, con arreglo a lo previsto en el número 2 e) del referido precepto tenga que acreditarse por quien la padeció en esas condiciones que esa dolencia tuvo por causa exclusiva la ejecución del trabajo. Conviene matizar que la doctrina expuesta queda limitada a los supuestos de calificar una enfermedad como accidente de trabajo y, que no es extensiva al supuesto de lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo, así como al ir o volver del lugar de trabajo.

B) La STS 22 de diciembre 2010 (rec. 719/2010), con invocación de numerosos precedentes, resume así lo dicho por esta Sala:

Para que la citada presunción pueda tener efecto se exige el elemento temporal: que el accidente acontezca durante el tiempo de trabajo. […] De ahí que se haya rechazado la concurrencia de tal elemento en aquellos supuestos en que:

a) el trabajador «se encontraba en los vestuarios de la empresa cambiándose de ropa, sobre las 7,45 horas, antes de incorporarse al puesto de trabajo y dirigiéndose al mismo» (STS 20 de diciembre 2005, rec. 1945/2004 [Sala General]);

b) «se había cambiado de ropa en los vestuarios de la empresa y se disponía a comenzar su trabajo» (STS 14 de julio 2006, rec. 787/2005);

c) en caso de un infarto de miocardio sobrevenido «cuando finalizada su jornada laboral a las 19:00 horas se encontraba en los vestuarios del centro de trabajo habitual cambiándose de ropa» (STS 20 de noviembre 2006, rec. 3387/2005);

d) el trabajador «se encontraba en los vestuarios de la empresa sobre las 15,45 horas para cambiarse e iniciar su jornada de trabajo tras haber fichado» STS 22 de noviembre 2006, rec. 2706/2005);

e) «el trabajador se estaba cambiando de ropa en la propia obra para empezar a trabajar» (STS 25 de enero 2007, rec. 3641/2005); y

f) «cuando se encontraba en los vestuarios de la acería sobre las 6,15 horas, sin haber comenzado su actividad laboral» (STS 14 de marzo 2007, rec. 4617/2005).

C) Sobre tales parámetros, la citada STS 22 de diciembre 2010 (rec. 719/2010) considera cubierto por la presunción el accidente que sobreviene en los vestuarios de la empresa, pero durante un tiempo en que debería estar desarrollando su actividad laboral, interrumpida al encontrarse mal: […] la presencia del trabajador en el vestuario no obedecía al momento de cambiarse de ropa al inicio o al final de la jornada. Por ello, si se pone en relación la tesis de que los vestuarios no dejan de tener la consideración de lugar de trabajo con el hecho de que el trabajador pueda haberse presentado en los mismos durante la jornada laboral, sin constar que estuviera en un momento de descanso, habrá de concluirse que la presunción de laboralidad es aquí completa.

D) La noción de lo que se considera tiempo de trabajo no es tan rígida como para impedir que la presunción opere para el caso de que la dolencia sobrevenga en los vestuarios de la empresa, después de haber fichado y mientras el trabajador se proveía obligatoriamente del equipo de protección individual. En tal sentido, la STS 4 de octubre 2012 (rec. 3402/2011) advierte que la doctrina ha de dulcificarse y permitir el juego de la presunción de laboralidad del accidente:

El propio TS ha considerado «tiempo de trabajo» determinados lapsos temporales en que el trabajador no se halla estrictamente en su puesto de trabajo pero sí realizando operaciones indispensables para incorporarse al mismo.

Así, la STS 18 de septiembre 2000 (rec. 1696/1999), en un caso muy próximo al nuestro, ha considerado tiempo de trabajo el empleado por los vigilantes de seguridad para ir a recoger el arma antes del comienzo de su servicio y para devolverla al terminar el mismo. Dice así el FD Tercero de esa sentencia: «Dicha premisa inicial es que el tiempo invertido en los desplazamientos entre el depósito de armas y el centro donde presta sus servicios el vigilante de seguridad es tiempo de trabajo. Ello es así porque tales desplazamientos no son los propios de ida y vuelta al trabajo desde el domicilio o residencia del trabajador, sino que están determinados por un deber impuesto por la empresa en atención a necesidades o conveniencias del servicio.

Como ha señalado nuestra sentencia de 24 de junio de 1992, cuando «el horario se anticipa para el trabajador a fin de realizar una actividad concreta en un determinado lugar» que no es el de trabajo el » tiempo dedicado a desplazarse desde el centro de trabajo a distinto lugar» debe considerarse o computarse como «jornada de trabajo».

Nótese que, en ambos casos -recoger el arma o proveerse de los equipos de protección individual- se trata del empleo de un cierto tiempo en el cumplimiento de una obligación que es ineludible para el trabajador, siendo ésta la razón por la que debe considerarse tiempo de trabajo a los efectos de su remuneración (que en el caso de autos se plasma en la obtención de un plus de puntualidad) y, por ende, a los efectos de permitir el juego de la presunción establecida en el artículo 115.3 de la LGSS.

Con esta solución, no se trata de alterar la doctrina genéricamente establecida por esta Sala Cuarta en relación con los infartos de miocardio sufridos por un trabajador en el vestuario antes de comenzar su jornada sino de matizarla en atención a ciertas circunstancias relevantes como las que concurrieron en el caso de la sentencia de contraste y, con mayor intensidad aún, las que se han dado en el caso de autos».

Recogiendo este criterio, la STS 13 de octubre 2020 (rec. 2648/2018), entiende que es accidente de trabajo el ocurrido

«cuando el actor se dirigía a su vehículo situado en el aparcamiento de la empresa durante su tiempo de descanso de 40 minutos, y se resbaló cayendo al suelo, consecuencia de lo cual sufrió una contusión en su hombro derecho y una pequeña herida en el codo. Tales hechos evidencian la existencia de un enlace directo y necesario entre la situación en la que se encontraba el trabajador cuando se produjo la caída y el tiempo y el lugar de trabajo, y si bien permite aplicar la presunción del art. 156.3 LGSS., acreditada su producción con «ocasión» de su desplazamiento al aparcamiento de la empresa, la cualidad profesional se impone por el art. 156.1 LGSS»

Fallo que se construye a partir de la doctrina jurisprudencial existente (entre otras, la STS 13 de diciembre 2018, rec. 398/2017) y, entre otros argumentos, a partir de lo siguiente,

«es indudablemente aplicable la teoría de la ‘ocasionalidad relevante’, caracterizada – como se ha dicho-, por una circunstancia negativa y otra positiva. La primera es que los elementos generadores del accidente no son específicos o inherentes al trabajo y la positiva es que o bien el trabajo o bien las actividades normales de la vida del trabajo hayan sido condición sin la que no se hubiese producido el evento. La trabajadora se accidentó cuando salió de la empresa dirigiéndose a tomar un café dentro del tiempo legalmente previsto como de trabajo de quince minutos por tratarse de jornada superior a seis horas, habitualmente utilizado para una pausa para ‘tomar café’, como actividad habitual, social y normal en el mundo del trabajo (primer elemento), ahora bien, el trabajo es la condición sin la cual no se hubiera producido el evento (segundo elemento). El nexo de causalidad nunca se ha roto, porque la pausa era necesaria, y la utilización de los quince minutos de la misma por la trabajadora se produjeron con criterios de total normalidad».

 

 

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