SEGURIDAD SOCIAL [en construcción]

La STS\C-A 6 de mayo 2021 (rec. 7454/2018) entiende que, en la utilización de la clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE) a efectos de la cotización a la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social puede por sí misma determinar la actividad principal de cada empresa para fijar el código CNAE correspondiente. En concreto afirma

«El problema central que se plantea en este asunto es, como se colige de cuanto queda dicho, si la Tesorería General de la Seguridad Social puede determinar por sí misma qué código de la CNAE corresponde a cada empresa a efectos de la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o si, por el contrario, dicha determinación corresponde al INE, al menos en el supuesto de que haya intervenido en el caso concreto. Para resolver este interrogante, resultan de crucial importancia, en efecto, la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 y el art. 4 del Real Decreto 475/2007, invocadas por la recurrente.

La disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006, en su apartado segundo, dispone:

«[…] Para la determinación del tipo de cotización aplicable en función de lo establecido en la tarifa contenida en esta disposición se tomará como referencia lo previsto en su Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa o por el trabajador por cuenta propia o autónomo, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad.[…]».

Pues bien, es indudable que este precepto legal, relativo en su conjunto a la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, ordena la utilización de la CNAE para determinar el tipo de cotización. Y es innegable asimismo que, con arreglo a dicha norma, el código de la CNAE a atribuir a cada empresa ha de ser el correspondiente a la actividad económica principal de la misma. Ahora bien, la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 en ningún momento dice que haya de ser el INE el que indique qué código CNAE corresponde a cada empresa, ni excluye que sea la propia Tesorería General de la Seguridad Social la que lo haga, por supuesto ateniéndose al criterio legal de la actividad económica principal».

En términos similares, SSTS\C-A 25 de febrero y 12 de mayo 2021 (rec. 4207/2019; rec. 5193/2019)

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Bases de cotización (art. 147 LGSS)

Indemnizaciones exentas de cotización

Indemnización por extinción de contrato fijo de obra

La STS\C-A 27 de septiembre 2022 (rec. 3439/2020) entiende

«la indemnización pactada en convenio sectorial por extinción del contrato en supuestos de expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato en el contrato fijo de obra está exenta de cotización a los efectos del artículo 147.2.c) LGSS, por la remisión expresa que la DA 3ª ET realiza al convenio sectorial para establecer dicha cuantía como obligatoria para este tipo de contratos»

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Prescripción, caducidad y reintegro de prestaciones indebidas

Prescripción de acción para revisión de actos declarativos de derechos a favor de un beneficiario de la Seguridad Social

La STS 29 de septiembre 2021 (rec. 1087/2018), en aras a resolver si acción formulada por el INSS y la TGSS iniciadora de expediente de revisión de actos declarativos de derechos estaba o no prescrita en el momento en que se inició, aborda la distinción entre el artículo 45.3 LGSS de 1994 (en la actualidad artículo 55.3 LGSS de 2015) y el art. 146.3 LRJS. Y respecto de este último afirma que

«establece el plazo de prescripción para que la entidad gestora pueda ejercitar la acción (prevista en el apartado 1 del reiterado artículo 146 LRJS) de revisión de actos declarativos de derechos a favor de un beneficiario de la Seguridad Social; acción que, materialmente, podrá o no prosperar, pero que está destinada al fracaso si se interpone extemporáneamente, fuera de los límites que establece el precepto. El artículo 45.3 (actual 55.3) LGSS se refiere a algo distinto, esto es, al plazo de prescripción de la obligación de reintegro que pueda tener el beneficiario por haber percibido indebidamente una prestación; obligación de reintegro que puede estar precedida o no de una revisión de un acto declarativo de derecho. Mientras que en el primer caso estamos ante el plazo que tiene la entidad gestora para poder iniciar una acción tendente a la revisión de un acto propio que declaró un derecho a favor de un beneficiario; en el supuesto de la LGSS, la previsión allí contenida surte efectos en la extensión temporal de la obligación de devolución de una prestación indebidamente percibida, de forma que tal obligación irá prescribiendo, en las prestaciones de tracto sucesivo, conforme vayan transcurriendo cuatro años.

De modo que, tras aclarar el sentido de la STS 16 de febrero 2016 (rec. 2938/2014), relativa a la fecha de inicio (dies a quo) para el cómputo del plazo de prescripción de cuatro años a efectos del reintegro de prestaciones de pago periódico indebidamente percibidas (sin abordar frontalmente si la acción de revisión que prevé el artículo 146.1 LRJS estaba o no prescrita), concluye que

«moviéndonos en el ámbito de la acción revisoria prevista en el artículo 146.1 LRJS, no cabe duda de que estamos ante una acción que permite a la Seguridad Social obtener tutela judicial cuando pretenda revocar, extinguiendo o modificando en perjuicio de sus beneficiarios, sus actos firmes declarativos de derechos, habida cuenta de que la Ley le impide la revisión de oficio y le obliga a acudir a la vía judicial para conseguirlo; a tal efecto, es la propia Ley la que establece un período de tiempo para que pueda ejercitar dicha acción; período temporal que se establece en términos de prescripción y en un período lo suficientemente largo para que pueda dispensarse esa tutela a las entidades gestoras, pero que no es indefinido puesto que su limitación está al servicio de la seguridad jurídica.

En el presente caso resulta evidente que habían transcurrido más de cuatro años desde que a la recurrente se le reconoció la prestación, que lo fue por resolución de 25 de febrero de 2008, fecha a partir de la cual ha de computarse el tiempo prescriptivo, hasta que la entidad gestora acordó en fecha 29 de diciembre de 2014 iniciar expediente de revisión de actos declarativos de derechos. La consecuencia es que la acción estaba prescrita cuando se pretendió ejercitar»

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Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género (art. 60 LGSS)

Redacción original: complemento por maternidad

La STS 4 de octubre 2022 (rec. 222/2020) entiende que no se tiene derecho a percibir el complemento de maternidad por la aportación demográfica a la Seguridad Social si se reconoce una revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total derivado de enfermedad común que se le había reconocido antes de la entrada en vigor del citado complemento (1 de enero 2016) porque el hecho causante de la pensión de incapacidad permanente es anterior. En concreto, afirma

«La propia LRJS excluye que el reconocimiento de un grado distinto de la pensión de incapacidad permanente constituya una prestación independiente. En efecto, el art. 191.3.c) de la LRJS en primer lugar permite el recurso de suplicación contra toda sentencia que verse sobre el reconocimiento del derecho a obtener prestaciones de la Seguridad Social, con independencia de la cuantía litigiosa. Y a continuación establece que también serán recurribles en todo caso las sentencias cuyo objeto trate sobre el grado de incapacidad permanente. Por tanto, el reconocimiento de la pensión de gran invalidez es un grado distinto dentro de la pensión de incapacidad permanente que se reconoció al actor en el año 2015.

A favor de la tesis de la parte recurrente se ha invocado la doctrina jurisprudencial que establece que «la fecha inicial del devengo de la pensión reconocida a consecuencia de la revisión del grado de incapacidad es el día siguiente a la fecha en que se dicta la resolución administrativa definitiva, esto es, aquella resolución que pone fin al procedimiento de revisión» (por todas, sentencia del TS de 25 de octubre de 2016, recurso 2300/2015). Sin embargo, la citada doctrina se limita a precisar cuál es la fecha de inicio del abono de la nueva pensión de incapacidad permanente revisada, cuya cuantía necesariamente es distinta de la anterior, lo que no resulta determinante de su naturaleza.

«Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la gran invalidez es un grado autónomo de la incapacidad permanente (sentencias del TS de 15 de enero de 2014, recurso 1585/2013; 22 de octubre de 2015, recurso 1529/2014; 25 de octubre de 2016, recurso 2300/2015, entre otras). Por tanto, se trata de un grado distinto (superior) de la pensión de incapacidad permanente. A la actora se le reconoció la pensión de incapacidad permanente en el año 2015 y un grado distinto de dicha pensión con posterioridad a la instauración del complemento de maternidad por aportación demográfica».

En esta misma línea interpretativa, la STS 8 de febrero 2023 (rec. 1417/2020) ha declarado que no se tiene derecho al complemento por maternidad ex art. 60 LGSS, si el «hecho causante» de la pensión (en este caso de una IP) es anterior al 1 de enero de 2016 y no, como sostiene la sentencia recurrida, si la pensión es «reconocida» a partir de esta fecha. Y, en virtud de la STS 9 de marzo 2023 (rec. 1478/2020), «si a la actora se le reconoció una revisión por agravación del grado de incapacidad permanente absoluta derivado de enfermedad común que se le había reconocido en fecha 2 de febrero de 2012, debemos concluir que el hecho causante de la pensión de incapacidad permanente es anterior al 1 de enero de 2016, por lo que no cabe acceder al reconocimiento del complemento por maternidad propugnado».

Por otra parte, la STS 27 de febrero 2023 (rec. 3225/2021) entiende que el feto que ha sido alumbrado muerto no debe tenerse en cuenta para devengar y calcular el importe del complemento de maternidad por aportación demográfica que regula el art. 60 LGSS, en su anterior redacción conforme al RDLeg 8/2015. En cambio, la STSJ Galicia 15 de octubre 2021 (rec. 1327/2021) entendió que, a los efectos del art. 60 LGSS, el nacimiento de un hijo muerto cuenta como hijo a los efectos del reconocimiento y, en su caso, de la cuantía del complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social.

Reconocimiento del complemento a los progenitores

En relación al reconocimiento de este complemento a los progenitores, la STJUE 12 de diciembre de 2019 (C-450/2018), respondiendo a la cuestión prejudicial planteada por el JS/3 Girona, declaró que el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social previsto en el art. 60.1 LGSS (en su redacción original) establecía una discriminación directa en los varones contraria al Derecho de la UE. De modo que la decisión adoptada por el INSS denegándolo vulneró el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo del actor solicitante y, por este motivo, tiene derecho a percibir el citado complemento.

La STS 17 de mayo 2023 (rec. 3821/2022) entiende que el complemento de maternidad por aportación demográfica en su redacción original puede ser disfrutado por los dos progenitores. En apretada sínteis, argumenta que, dado el carácter discriminatorio de la regulación originaria del artículo 60 LGSS (STJUE 12 de diciembre 2019, C-450/18), el complemento puede ser obtenido por quien cumpla los requisitos en él previstos, sin tomar en consideración la circunstancia de que el otro progenitor (o persona asimilada) tenga o pueda tener derecho a su percepción. Los argumentos son: 1º) Literalidad (la norma no exige titularidad única). 2º) Evolución (el actual art. 60 LGSS sí impide el disfrute simultáneo). 3º) Lógico (no lo sería privar del complemento a una mujer por reconocerlo al hombre). 4º) Sistemático (eliminación in melius de las discriminaciones; contraste con pensiones de viudedad). 5º) Concordancia con doctrina de STJUE 12 diciembre 2019 y las STS 160/2022, STS 163/2022 y STS 487/2022. 6º) Interpretación con perspectiva de género.

Y, para el caso de que un progenitor lo perciba conforme a la redacción original y el otro a partir del RDLey 3/2021, la STS 29 de junio 2023 (rec. 2808/2022) – y que cuenta con un VP – , entiende que, en virtud de la DT 33ª LGSS, procede la minoración del complemento de aportación demográfica en la cuantía que se reconoce a la otra progenitora por complemento de reducción de la brecha de género. En concreto afirma,

«quienes tengan reconocido el complemento de aportación demográfica lo seguirán percibiendo, siendo ya consciente de la situación que su regulación había generado. De forma que pudiendo tener reconocido el derecho los dos progenitores o personas asimiladas, éstos seguirán percibiéndolo sin que se vean afectados por el nuevo régimen que se instaura.

Junto a ello, la norma contempla el supuesto que nos ocupa. Esto es, un beneficiario -en este caso el padre- al que se le ha reconocido el derecho al complemento de aportación demográfica y, ya bajo el nuevo régimen el otro beneficiario -en este caso la madre- accede al complemento por reducción de la brecha de género. Y a tal efecto, la previsión es que el nuevo complemento se alimente en su cuantía del que venia percibiendo el otro progenitor o persona asimilada, de forma que éste se ve minorado en su cuantía a partir de que surge un nuevo beneficiario.

Es evidente que el legislador, al margen de aquellas singularidades que solo afectan al complemento por aportación demográfica que no confluya con el nuevo régimen, y que se mantienen intactos, ha querido solventar, por medio de esta figura normativa -disposición transitoria- la incidencia de los derechos ya reconocidos bajo el régimen anterior con el nuevo, acudiendo a una regla de minoración cuantitativa del derecho prestacional anterior cuando concurre con el redefinido, lo que no se cuestiona en su constitucionalidad ya que tan solo está afectando a la cuantía que no al derecho que sigue vigente y que puede, incluso, verse restaurado en caso de que se extinga la pensión del otro beneficiario. Esto es, como prestación pública con cargo a la seguridad social, sus derechos no quedan alterados aunque puedan ser modificados en un contenido concreto por vía legislativa que encuentra justificación ante la nueva ordenación o redefinición de la prestación que, no solo no se configura como vitalicio, ya que, aunque tardará, desaparecerá cuando la brecha de género lo haga, y, por otro lado, en lo a la cuantía se refiere, no viene determinada ya por el porcentaje de la pensión a la que se anuda -como sucede con el de aportación demográfica-, sino a una cuantía fijada en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado»

La STS 19 de julio 2023 (rec. 3106/2022) establece que «Cuando un beneficiario de prestaciones de Seguridad Social considera que la resolución de la Entidad Gestora lo discrimina puede canalizar su acción procesal a través de la modalidad de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. Así procede en el caso de varón jubilado bajo la vigencia del art. 60 LGSS antes de su modificación por RDL 3/2021 pero después de la STJUE 12 diciembre 2019 a quien, pese a tener dos hijos, el INSS deniega el complemento de pensión»

Por otra parte, la STS\Pleno 17 mayo de 2023 (rec. 2222/2022) responde negativamente al interrogante de si debe reconocerse indemnización por daños morales por la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo al denegarse por el INSS, al progenitor varón, el complemento de maternidad del art. 60 LGSS, tras la interpretación efectuada por la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18). Indicando que

«No es ante el Juzgado de lo Social (por una u otra modalidad procesal) como debe reclamarse la reparación del eventual daño padecido, más allá del devengo del complemento en cuestión, sino que «La eventual responsabilidad en el mantenimiento en ese lapso del contenido de la norma por quien tiene la potestad legislativa y su aplicación correlativa por entes que tienen encomendadas funciones de gestión no pueden dilucidarse en el presente procedimiento. De forma tangencial, en los pronunciamientos del Pleno de 17 de febrero de 2022 efectuamos una referencia al art. 32 de la Ley 40/2015 -si bien a su apartado 6, en la remisión que opera a la publicación en el DOUE-, ley atinente al «Régimen Jurídico del Sector Público», precepto insertado en la rúbrica sobre los Principios de la responsabilidad, responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que pudiere aparejar el derecho al percibo de la indemnización habilitada por el art. 106 CE».

No obstante, en respuesta una cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Galicia, la STJUE 14 de septiembre 2023 (C‑113/22) – un comentario extenso en el blog del Prof. Rojo – , ante el hecho de que el INSS, en virtud del Criterio de Gestión 1/2020, concede, a la espera de la adaptación del artículo 60 de la LGSS a la citada sentencia del TJUE, el complemento de pensión litigioso únicamente a las mujeres que cumplan los requisitos exigidos en este último precepto, denegándose a los hombres (sin perjuicio de la obligación de ejecutar aquellas sentencias firmes dictadas por los tribunales de justicia que reconozcan el citado complemento de pensión a estos), ha declarado lo siguiente:

«el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial».

Para completar esta aproximación debe advertirse que el criterio 1/2020 citado ha sido modificado por el Criterio de Gestión 35/2021 (diciembre 2021), considerando el carácter unitario del complemento, obligando a revisar los ya reconocidos a un progenitor cuando el otro obtiene el complemento conforme al RDL 3/2021; y, en cuanto a la fecha de efectos, atiende a la fecha de la solicitud, con retroacción de 3 meses, pero nunca antes de la fecha de publicación de la Sentencia W A.

Por otra parte, las SSTS\Pleno (2) 17 de febrero 2022 (rec. 2872/2021; y rec. 3379/2021) – un comentario crítico aquí – resuelven la controversia sobre la fecha de efectos del reconocimiento a un varón del complemento de pensión por maternidad regulado en el art. 60 LGSS (en su redacción original). En concreto, entienden que el dies a quo debe fijarse en la fecha de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 12 de diciembre 2019 (C-450/18, W A). Este criterio ha sido confirmado de forma explícita por la STS\Pleno 30 de mayo 2022 (rec. 3192/2021)

Nuevo! Finalmente, dando respuesta a la STJUE 14 de septiembre 2023 (C-113/22), el Pleno de la Sala IV ha dictado una nueva resolución (sentencia 15 de noviembre 2023, rec. 5547/2022) fijando una indemnización de daños y perjuicios de 1.800 € ante la denegación (sistemática) del INSS a reconocer dicho complemento a pesar del criterio del TJUE de 2019 citado.

Un análisis crítico de esta sentencia en este entrada

No prescripción

Nuevo! La STS\Pleno 21 de febrero 2024 (rec. 862/2023) entiende que el complemento por aportación demográfica ex artículo 60 LGSS (en su redacción anterior a la vigente) que se aplica sobre pensión de jubilación cuyo hecho causante se produjo el 30/11/2016 y que se solicitó después del transcurso de cinco años desde dicha fecha, no debe entenderse prescrito. La no concesión en el momento de la solicitud de la jubilación constituyó una discriminación por vulneración del derecho a la igualdad y su íntegra reparación exige que los efectos sean «ex tunc». Además, añade, en ningún caso el inicio del plazo de prescripción podría fijarse antes de la STJUE de 12 de diciembre de 2019. En concreto afirma

«La norma que ha sido interpretada podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma. La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a ubicar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento. Y ello siempre, naturalmente, que se cumplieran los restantes requisitos exigidos por la redacción original del artículo 60 LGSS, pues, en definitiva, también a los hombres que reunieran dichas exigencias se les tendría que haber reconocido el complemento que solo se reconoció a las mujeres».

Posteriormente, en otro estadio de la fundamentación añade

«es claro que, en ningún caso, el dies a quo del inicio del plazo para la solicitud del complemento, en aquellas solicitudes cuyo hecho causante fuese anterior a la fecha de la sentencia del TJUE (12 de diciembre de 2019) a la que hemos aludido constantemente, podría fijarse en un momento anterior a dicha sentencia ya que, hasta dicha fecha, la redacción literal del artículo 60 LGSS únicamente contemplaba el complemento que nos ocupa para las mujeres, lo que no fue declarado contrario a la Directiva 79/7/CEE y, por consiguiente, entendido como contrario al principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo ( artículo 14 CE) hasta el momento de la referida sentencia. Por tanto, los varones no pudieron adquirir pleno conocimiento de un derecho que la literalidad de la norma les negaba hasta la fecha de la referida sentencia; por lo que con anterioridad a la misma no podía comenzar, en ningún caso, plazo de prescripción alguno.

El segundo argumento adicional deriva de la propia naturaleza del complemento en cuestión y, en general, de los complementos a las prestaciones. Al respecto hemos de reseñar el complemento de maternidad (por aportación demográfica), al igual que sucede con los complementos a mínimos o con el complemento de brecha de género, ni son ni pueden considerarse prestaciones específicas. En efecto, el citado complemento no es autónomo, sino que actúa de manera accesoria a la pensión de jubilación (incapacidad permanente o viudedad) contributiva a la que complementa. En consecuencia, no constituye una pretensión independiente de la solicitada en el momento en que se pide la pensión, sino que estaba ínsita en la acción ejercitada para solicitar la prestación a la que complementa, al alcanzar su objeto no solo a las consecuencias básicas de cada prestación, sino también a todos los elementos determinantes del contenido económico de la correspondiente pensión, entre ellos, el porcentaje aplicable, o el complemento que corresponda (a mínimos, el de maternidad o el de brecha de género). Aunque no se trate de aplicar el principio de oficialidad, reservado a aquellas prestaciones cuya concesión es automática, sus efectos deben ser los mismos en relación con los complementos de las prestaciones que los tienen, ya que al beneficiario le basta con solicitar la pensión correspondiente para que la entidad gestora, previa comprobación de que se reúnen los requisitos establecidos en la ley, deba, en los supuestos de concesión de la prestación, incluir los complementos a que haya lugar.

Ello obliga a aplicar los mismos efectos que hemos establecido en los supuestos en los que rige el principio de oficialidad [SSTS 19 de noviembre 1993 (rec. 3412/1992); 20 de diciembre 1999 (rec. 753/1999) y 26 de octubre 2004 (rec. 4283/2003). También, inversamente: SSTS 7 de julio 2015 (rec. 703/2014) y 10 de noviembre 2022 (rec. 856/2019)]; esto es, que solicitada en plazo la prestación contributiva, los posibles complementos que de la misma pudieran derivar no prescriben. Dejando a salvo su relativa autonomía a los efectos procesales, fundamentalmente, los relativos a la recurribilidad de una hipotética denegación».

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Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género ex RDLey 3/2021

El TSJ de Madrid ha formulado una cuestión prejudicial (Auto 13 de septiembre 2023, rec. 333/2022) en relación a la redacción del art. 60 LGSS dada por el RDLey 3/2021, a resultas del recurso interpuesto por un hombre. En concreto, denuncia que la diferencia de trato entre hombres y mujeres que contenía el artículo 60 LGSS en su redacción original, al excluir a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento, declarada contraria a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, se mantiene en la actual redacción del artículo 60 LGSS, puesto que “la exigencia de haber interrumpido su carrera profesional no se exige a la mujer, pero sí al varón”.

Al respecto, el TSJ (tras reproducir el marco normativo aplicable y en particular los requisitos previstos en los párrafos a y b del art. 60.1 LGSS) afirma (lo reproduzco prácticamente en su integridad para respetar la secuencia argumentativa):

«la justificación de la diferencia de trato por razón de sexo en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 3/2021 se limita a decir que el diseño de la norma “persigue configurar el complemento como una palanca para la reducción de la brecha de género, que es el reflejo de esa situación de subordinación de las mujeres en el mercado de trabajo al haber asumido históricamente un papel principal en la tarea de los cuidados de los hijos”, “pero se hace dejando la puerta abierta a que aquellos padres que acrediten un perjuicio en su carrera de cotización con ocasión del nacimiento o adopción de un hijo por la asunción de esas tareas de cuidados tengan acceso al complemento”, “es decir, “que se combina una acción positiva en favor de las mujeres (si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el complemento lo percibe la mujer) con la previsión de una puerta abierta para aquellos hombres que puedan encontrarse en una situación comparable”.

Sin embargo esta justificación aparece insuficiente a juicio de esta Sala: Por una parte la afirmación de que “si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el complemento lo percibe la mujer” no es cierta, puesto que cuando no haya una mujer que perciba el complemento (por no tener derecho a pensión que complementar, por no solicitarlo o porque ninguno de los progenitores sea mujer) los progenitores de sexo masculino siguen estando obligados a acreditar un perjuicio en su carrera profesional para acceder al complemento. Solamente se excepciona el supuesto de que exista pensión de viudedad, pero exigiendo además que alguno de los hijos perciba pensión de orfandad, lo que lo convierte en un supuesto muy restringido. Además cuando un progenitor sea de sexo masculino y otro femenino, si el primero acredita perjuicio y el segundo no resulta que se sigue reconociendo a la mujer salvo que “la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas al hombre sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer”.

En segundo lugar la concreta configuración del perjuicio en la carrera profesional que se exige a los hombres ofrece serias dudas. La Sala no conoce los estudios de impacto que pueda haber manejado el legislador para configurar esos requisitos. Prima facie parece que, tal y como están diseñados, impiden de facto acceder al complemento a la mayor parte de los hombres y muy probablemente impedirían acceder al complemento a gran parte de las mujeres si les fueran exigidos. De esta manera dichos requisitos pudieran tener como finalidad restaurar la diferencia de trato entre hombres y mujeres que fue considerada contraria al Derecho de la Unión por la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, privando de facto a los hombres en la inmensa mayoría de los casos de la posibilidad de acceder al complemento, aunque formalmente parezca que se les permite causar el derecho.

Además, tal y como están configurados, no parece existir ninguna relación entre el “perjuicio” producido a la carrera profesional y el impacto sobre la cuantía de la pensión compensado mediante un determinado porcentaje. Por otra parte la no exigencia de estos requisitos a las mujeres supone que el complemento destinado a compensar el perjuicio en la carrera profesional se concede incluso a aquellas mujeres que no hayan visto afectada su carrera profesional. Hay que tener en cuenta que el complemento está configurado como un porcentaje de la pensión, por lo que beneficia más a las personas con mejores niveles retributivos (y por tanto con mejores pensiones), pese a que puede pensarse que dentro de ese grupo social es donde menos perjuicios produce para la carrera profesional de los progenitores la crianza de hijos, al tener la posibilidad de pagar por recursos externos a la familia para ello. En el caso extremo de los progenitores con trabajos poco remunerados a los que la crianza de hijos les haya separado del mercado de trabajo puede ocurrir que no causen pensión alguna, con lo cual no tendrán derecho tampoco al complemento. Se trata de consideraciones en absoluto marginales cuando el volumen de recursos públicos que implica el pago del complemento es ciertamente importante.

Por otra parte hay que destacar que los complementos de ambos progenitores son incompatibles y en caso de que ambos tengan derecho al complemento:

A) Si los dos progenitores son mujeres se reconoce a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía;

B) Si los dos progenitores son hombres se reconoce a aquel que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía;

C) Si un progenitor es mujer y otro hombre solamente se le reconoce al hombre si la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas al hombre es inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

En el presente supuesto no se plantea problema alguno de concurrencia y compatibilidad de complementos, sino solamente el derecho del hombre al complemento, debido a que se le exigen unos requisitos que él no cumple y que no se exigen a las mujeres para acceder al complemento. Sin embargo sí nos parece relevante el dato de que la Ley ahora establece la incompatibilidad del complemento de la pensión de los dos progenitores, de manera que cuando los dos causen el derecho opte siempre por complementar la pensión de menor cuantía. En ese sentido, dado que la brecha de género se define legalmente como la diferencia entre la cuantía media de las pensiones de hombres y mujeres, cabría preguntarse si para alcanzar el objetivo de igualación fijado por la Ley (hasta una brecha que no supere el 5%) bastaría con reconocer solamente el complemento a las pensiones de menor cuantía, independientemente del sexo del progenitor.

La cuestión por tanto es si dichos requisitos, que introducen una diferencia según el sexo del beneficiario, pueden considerarse compatibles con el principio de igualdad entre hombres y mujeres, en cuanto “el principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos representado” (artículo 23 de la Carta) o bien pueden considerarse una exclusión del principio de igualdad amparada en el artículo 7.1.b de la Directiva 79/7/CEE».

A la luz de lo anterior, formula la siguiente pregunta:

«¿La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social y los artículos 20, 21, 23 y 34.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de la pensión para los beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación que hayan tenido hijos biológicos o adoptados, pero que se concede automáticamente a las mujeres, mientras que a los hombres se les requiere, o bien que sean titulares de una pensión de viudedad por el fallecimiento del otro progenitor y que alguno de los hijos sea pensionista por orfandad, o bien que hayan visto interrumpida o perjudicada su carrera profesional (en los términos previstos legalmente y anteriormente descritos) con ocasión del nacimiento o adopción del hijo?»

El AJS\3 Pamplona 21 de septiembre 2023 (rec. 1095/2022), también ha formulado las siguientes cuestiones:

«¿La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que no respeta el principio de igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo, reconocido por los arts. 1 y 4 de la Directiva, una regulación nacional como la contenida en el artículo 60 de la Ley General de Seguridad Social que, bajo la rúbrica «Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género», reconoce la titularidad del derecho a un complemento a las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente a las mujeres que hayan tenido hijos o hijas biológicos o adoptados y sean beneficiarias de dichas pensiones, sin ningún otro requisito y al margen del importe de sus pensiones, y no se reconoce en las mismas condiciones a los hombres en idéntica situación al exigir para acceder al complemento de su pensión de jubilación o de incapacidad permanente determinados periodos sin cotización o cotizaciones inferiores con posterioridad al nacimiento de los hijos/as o a la adopción y, en concreto, en el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer, y en el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer?

¿La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, impone como consecuencia de la discriminación derivada de la exclusión del pensionista de sexo masculino que se le reconozca el complemento de la pensión de jubilación a pesar de que el artículo 60 de la LGSS establezca que el complemento solo puede reconocerse a uno de los progenitores y, al mismo tiempo, el reconocimiento del complemento al pensionista varón no debe determinar como efecto de la sentencia del TJUE y de la inadecuación de la regulación nacional a la Directiva la supresión del complemento reconocido a la mujer pensionista de jubilación al concurrir en ella los requisitos legales de ser madre de uno o más hijos?»

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Asistencia sanitaria

Asistencia sanitaria y reagrupación familiar

STS 7 de abril 2021 (rec. 3066/2018) entiende que un extranjero no comunitario residente legal temporal en España por reagrupación no tiene derecho a la asistencia sanitaria por deber tener cobertura obligatoria por vía distinta a la pública. En concreto, afirma

«Y esto es lo que sucede en los supuestos en que un familiar a cargo de un reagrupante, que no ostenta la condición de beneficiario, ha obtenido la residencia legal por tal vía. Dicho familiar tiene cubierta la asistencia sanitaria por el reagrupante que debe mantenerla durante todo el tiempo de residencia legal como dinámica propia e inescindible del derecho. Y esta cobertura debe ser calificada de obligatoria en tanto que viene impuesta legalmente y con permanencia durante todo el tiempo de residencia del reagrupado en el Estado de acogida. Si ello es así, la protección que se pide con cargo a los fondos públicos es innecesaria por estar ya cubierta por otra vía legal, aunque sea a cargo de un tercero que se ha obligado a dar cumplimiento a esa exigencia normativa. Esa conclusión se puede corroborar con las previsiones que el propio RD 1192/2012 establece en orden a las excepciones que contempla a la hora de identificar la cobertura obligatoria, entre las que no figura la que aquí se está analizando, a pesar de que su ámbito personal de afectación alcanza a extranjeros residentes en España»

En este sentido también, SSTS 6 de abril 2022 (rec. 1152/2019); 3 de marzo 2021 (rec. 1410/2019); 14 y 19 de enero 2021 (rec. 401/2019; rec. 3912/2018); 10 y 15 de diciembre 2020 (rec. 1881/2018; rec. 3302/2018)

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Accidente de trabajo

Lesiones durante el tiempo y en el lugar del trabajo (art. 156.3 LGSS)

Presunción iuris tantum

A tenor del artículo 156.3 de la LGSS, salvo prueba en contrario, juega la presunción del carácter laboral de la dolencia -enfermedad cardiovascular aparecida en tiempo y lugar de trabajo (SSTS 27 de septiembre 2007, rec. 853/2006; 18 de diciembre 2013, rec. 726/2013; 10 de diciembre 2014, rec. 3138/2013; 8 de marzo 2016, rec. 644/2015; 26 de abril 2016, rec. 2108/2014; 20 de marzo 2018, rec. 2942/2016; y 23 de enero 2020, rec. 4322/2017).

La STS 26 de abril 2016, (rec. 2108/2014), contiene el siguiente resumen de la doctrina de la Sala:

«a).- La presunción «iuris tantum» del art. 115.3 LGSS se extiende no sólo a los accidentes, sino también a las enfermedades, pero ha de tratarse de enfermedades que por su propia naturaleza puedan ser causadas o desencadenadas por el trabajo, sin que pueda aplicarse la presunción a enfermedades que «por su propia naturaleza excluyan una etiología laboral» (SSTS 22 de diciembre 2010, rec. 719/2010; 14 de marzo 2012, rec. 4360/2010; 18 de diciembre 2013, rec. 726/2013; y 10 de diciembre 2014, rec. 3138/2013).

b).- La presunción ha operado fundamentalmente en el ámbito de las lesiones cardíacas, en el que, aunque se trata de enfermedades en las que no puede afirmarse un origen estrictamente laboral, tampoco cabe descartar que determinadas crisis puedan desencadenarse como consecuencia de esfuerzos o tensiones que tienen lugar en la ejecución del trabajo (STS 14 de marzo 2012, rec. 4360/2010).

c).- La doctrina ha sido sintetizada con la «apodíctica conclusión» de que ha de calificarse como AT aquel en el que «de alguna manera concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando con que el nexo causal, indispensable siempre en algún grado, se dé sin necesidad de precisar su significación, mayor o menor, próxima o remota, concausal o coadyuvante», debiendo otorgarse dicha calificación cuando no aparezca acreditada la ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y el hecho dañoso, por haber ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de aquella relación (reproduciendo jurisprudencia previa a la unificación de doctrina, SSTS 09 de mayo 2006, rec. 2932/2004; 15 de junio 2010, rec. 2101/2009; y 6 de diciembre 2015, rec. 2990/2013).

d).- El hecho de que la lesión tenga etiología común no excluye que el trabajo pueda ser factor desencadenante, por ser «de conocimiento común que el esfuerzo de trabajo es con frecuencia un factor desencadenante o coadyuvante en la producción del infarto de miocardio» [ STS 27 de diciembre 1995, rec. 1213/1995]; aparte de que «no es descartable una influencia de los factores laborales en la formación del desencadenamiento de una crisis cardiaca», ya que «las lesiones cardiacas no son por sí mismas extrañas a las relaciones causales de carácter laboral» [STS 14 de julio 1997, rec. 892/1996] (SSTS 27 de febrero 2008, rec. 2716/2006; y 20 de octubre 2009, rec. 1810/2008).

e).- Para destruir la presunción de laboralidad a que nos referimos es necesario que la falta de relación lesión/trabajo se acredite de manera suficiente, bien porque se trate de patología que por su propia naturaleza excluya la etiología laboral, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúan dicho nexo causal (reiterando constante doctrina anterior, SSTS 20 de octubre 2009, rec. 1810/2008; 18 de diciembre 2013, rec. 726/2013; y 10 de diciembre 2014, rec. 3138/2013). Y

f).- Como hemos destacado recientemente, la presunción legal del art. 115.3 de la LGSS entra en juego cuando concurren las dos condiciones de tiempo y lugar de trabajo, «lo que determina, por su juego, que al demandante le incumbe la prueba del hecho básico de que la lesión se produjo en el lugar y en tiempo de trabajo; mas con esa prueba se tiene por cierta la circunstancia presumida y quien se oponga a la aplicación de los efectos de la presunción tendrá que demostrar la falta de conexión entre el hecho dañoso y el trabajo» (STS 3 de diciembre 2014, rec. 3264/2013)».

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Infarto

Siguiendo con la síntesis doctrina que recoge la STS 23 de enero de 2020 (rec. 4322/2017), los criterios son los que siguen:

– Las enfermedades o dolencias (como el infarto de miocardio) acaecidas in itinere no deben calificarse como accidentes de trabajo, salvo que se acredite la concurrencia del preceptivo nexo causal, pues la presunción de laboralidad no les alcanza (SSTS 4 de julio 1995, rec. 1499/1994; 30 de junio 2004, rec. 4211/2003; 18 de enero 2011, rec. 3558/2009).

– La referida consideración como contingencia común no se enerva porque el trabajador hubiera sufrido un primer infarto calificado como accidente de trabajo (STS 3 de diciembre 1994, rec. 54/2004).

– Por mandato legal, se reputa accidente laboral la enfermedad surgida en el tiempo y lugar de trabajo; esa presunción no se destruye por el simple hecho de haber padecido molestias en momentos o fechas anteriores al infarto (SSTS 18 de diciembre 2013, rec. 726/2013; y 8 de marzo 2016, rec. 644/2015).

– La presunción de laboralidad no decae como consecuencia de que el trabajador afectado por la lesión cardiovascular tuviera antecedentes de tipo cardíaco o coronario, o de tabaquismo o hiperlipemia (SSTS 20 de octubre 2009, rec. 1810/2008; 23 de noviembre 1999, rec. 2930/1998), 26 de abril 2016, rec. 2108/2014).

– Se considera contingencia profesional ocurrida en el tiempo y lugar de trabajo el infarto de miocardio acaecido a un oficial mecánico en la ruta seguida para la reparación de un automóvil de la empresa por encargo del empresario (STS 11 de julio 2000, rec. 3303/1999).

– Para que juegue la presunción debe haber comenzado la actividad laboral, lo que o sucede por el mero hecho de que se esté en el centro de trabajo (SSTS 6 de octubre 2003, rec. 3911/2002; y 20 de diciembre 2005, rec. 1945/2004).

– Pero la presunción despliega sus efectos si el accidente (infarto de miocardio) sobreviene en el vestuario y antes del inicio de la jornada de trabajo, pero después de haber fichado y mientras el trabajador se proveía obligatoriamente del equipo de protección individual (STS 4 de octubre 2012, rec. 3402/2011).

– La presunción de laboralidad queda desvirtuada si el trabajador padece un aneurisma cerebral congénito que se rompe en los vestuarios de la empresa, produciéndole una incapacidad temporal, unido al hecho de que aún no había llegado a realizar esfuerzo o actividad que pudiera entenderse como causa del suceso (SSTS 3 de noviembre 2003, rec. 4078/2002; 16 de diciembre 2005, rec. 3344/2004).

– Se presume accidente laboral el shock volémico secundario, sobrevenido en tiempo y lugar de trabajo, sin que existan antecedentes médicos de enfermedades en el trabajador (STS 15 de junio 2010, rec. 2101/2009).

– Se presume accidente de trabajo la muerte producida por embolia pulmonar, cuando el trabajador se dirigía a su casa desde el trabajo en el que ya se había encontrado indispuesto (STS 14 de marzo 2012, rec. 4360/2010).

– Se aplica la presunción de laboralidad, ex art 115.3 LGSS al episodio cardiovascular cuyos síntomas debutan durante el trabajo, aunque solo se desencadena tras acabar la jornada, mientras el trabajador se ejercita en el gimnasio, al haber acaecido la lesión cerebral en tiempo y lugar de trabajo. La presunción juega aunque el fallecido padezca lesiones cardiovasculares previas. Se trata de un supuesto de dolencia arrastrada, que ha nacido con carácter profesional porque se detecta en lugar y tiempo laborales (STS 20 de marzo 2018, rec. 2942/2016).

Estos criterios pueden complementarse con los siguientes:

La STS 16 de julio 2020 (rec. 1072/2018) declara como accidente de trabajo una lesión cardiovascular producida en la pausa para el bocadillo.

La STS 7 de septiembre 2022 (rec. 2047/2019) entiende que, habiéndose producido un infarto encontrándose en tiempo y lugar de trabajo y realizando su actividad habitual, el carácter laboral de la dolencia no desaparece por el hecho de que el trabajador desde tres semanas antes de que debutara el infarto presentara episodios de dolor centrotorácico. En concreto, afirma que «el elemento clave para la determinación de la contingencia no es que el trabajo sea la causa de la enfermedad cardiaca, sino que tenga incidencia causal en la aparición de la crisis que conduce a la incapacidad temporal, presumiéndose que concurre ese nexo causal cuando el infarto se manifiesta en tiempo y lugar de trabajo»

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Atropello

STS 13 de octubre 2021 (rec. 5042/2018) es accidente de trabajo el ocurrido cuando la persona trabajadora -con la intención de aparcarlo más cerca- se dirigía a su vehículo situado en las inmediaciones de su centro de trabajo durante su tiempo de descanso en el trabajo de 20 minutos, sufrió un atropello por un tercero.

No obstante, la STS 4 de julio 2023 (rec. 3749/2020), descarta que pueda ser calificado como accidente de trabajo un atropello al volver del trabajo por la noche y cruzar una vía de circulación de vehículos a motor con diversos carriles, por lugar no habilitado para el paso de peatones. La sentencia entiende que se trata de una imprudencia temeraria que excluye la existencia de accidente de trabajo.

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Resbalón aparcamiento empresa

STS 13 de octubre 2020 (rec. 2648/2018) es accidente de trabajo el ocurrido por un trabajador cuando se dirigía a su vehículo situado en el aparcamiento de la empresa durante su tiempo de descanso de 40 minutos y se resbaló cayendo al suelo.

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Resbalón en hotel durante desplazamiento en misión

La STS 18 de abril 2023 (rec. 3119/2020) entiende que no es accidente laboral el producido por caída mientras se toma una ducha en el hotel de alojamiento a que se acude con ocasión de un desplazamiento («en misión») para asistir a evento relacionado con la actividad profesional

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Caída durante descanso

La STS 9 de febrero 2023 (rec. 2617/2019), entiende que es accidente de trabajo la caída de una trabajadora cuando se dirigía a un bar a merendar durante la pausa del bocadillo, calificada convencionalmente como tiempo de trabajo.

La STS 20 de abril 2021, (rec. 4466/2018) califica el accidente como de trabajo en un caso en el que la trabajadora, sufre una caída mientras estaba en una cafetería durante la pausa de descanso en su trabajo.

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Teletrabajo

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Teletrabajo«

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Indemnización de daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo

Interrupción de la prescripción de la reclamación de daños y perjuicios

Nuevo! La STS 21 de noviembre 2023 (rec. 3459/2020) entiende que la reclamación del actor solicitando la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad interrumpe el plazo de prescripción de un año del artículo 59.1 ET para reclamar una
indemnización por daños y perjuicios derivados de dicho accidente, a diferencia de lo que ocurre cuando el recargo se promueve de oficio. En concreto, tras hacer un repaso de la doctrina jurisprudencial, afirma

«la prescripción se interrumpe por la reclamación (judicial o extrajudicial) del acreedor, así como por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. En el supuesto que examinamos (a diferencia del analizado en nuestra citada STS 796/2019 de 21 de noviembre), es la trabajadora acreedora quien ha reclamado la imposición del recargo denunciando la existencia de una infracción administrativa, lo que, sin duda de clase alguna, evidencia la voluntad del trabajador de reclamar todas las consecuencias que se derivaron del accidente de trabajo sufrido y, también, la indemnización de daños y perjuicios para lo que resultaba relevante la determinación de la culpabilidad empresarial y de su alcance en el accidente que provocó los daños. No cabe duda alguna de que la resolución administrativa sobre el recargo y, en su caso, la eventual decisión judicial sobre el mismo, tendría importantísimas consecuencias y efectos sobre la posterior reclamación indemnizatoria.

Si, como sentamos en la STS de 14 de julio de 2015 (Rcud. 407/2014) la reclamación de indemnización de daños y perjuicios interrumpe el plazo de prescripción para la solicitud del recargo, resulta obvio y coherente, por las mismas razones que sustentan tal conclusión, que la interrupción opere igualmente en sentido inverso; esto es, que la reclamación del recargo produzca idénticos efectos de interrupción sobre la prescripción de la acción de solicitud de daños y perjuicios derivados del mismo accidente que el recargo.

En definitiva, no es lo mismo determinar si las actuaciones que pone en marcha la empresa (reclamando frente al recargo impuesto) son hábiles para interrumpir el plazo de un año que rige la reclamación del trabajador frente a la misma, que establecer si la acción del trabajador reclamando la imposición del recargo interrumpe la prescripción de la acción de reclamación de daños y perjuicios. Nuestra doctrina que aquí se reitera lleva a la conclusión de que, en el primer caso no hay interrupción de la prescripción; al contrario de lo que ocurre en el segundo caso en el que, por las razones expuestas, la interrupción debe estimarse»

No cabe descontar prestación por desempleo ni mejora voluntaria

Siguiendo la exposición de la STS 22 de febrero 2023 (rec. 1407/2020), sobre la doctrina relativa a esta cuestión (ratificándola), la STS 17 de febrero 2015 (rec. 1219/2014) recuerda que las SSTS 23 de junio 2014 (rec. 1257/2013) y 20 de noviembre 2014 (rec. 2059/2013) abandonaron la técnica del reparto inicialmente establecida por las SSTS 17 de julio 2007 (rec. 4367/2005 y rec. 513/2006) y pasaron a adoptar el criterio de atribución al concepto de daños morales de las valoraciones orientativas del Baremo en la actualidad contenido en el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

La doctrina de la STS 17 de febrero 2015 (rec. 1219/2014) es la siguiente: «calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social.»

La doctrina de la STS 17 de febrero 2015 (rec. 1219/2014), ha sido reiterada por las SSTS 12 de septiembre 2017 (rec. 1855/2015), y 21 de noviembre 2018 (rec. 3626/2016).

En los términos de la referida STS 21 de noviembre 2018 (rec. 3626/2016), «las cuantías que se fijan en el Baremo de Accidentes de Tráfico son imputables al daño moral y no pueden ser compensadas con las prestaciones de la Seguridad Social que atienden al lucro cesante.»

También la STS 12 de marzo 2020 (rec. 1458/2017) ha reiterado la doctrina aplicándola a una mejora voluntaria de la Seguridad Social consistente en un seguro colectivo de vida y accidentes de los trabajadores de la empresa. La sentencia deja sin efecto la detracción de la cantidad abonada por esa mejora voluntaria.

Finalmente, la STS 26 de octubre 2021 (rec. 3956/2018), que asimismo cita todas las anteriores sentencias, ha reiterado el criterio de la STS 12 de marzo 2020 (rec. 1458/2017), en el sentido de que no procede el descuento de lo percibido en concepto de mejora voluntaria, fijada en el convenio colectivo.

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Accidente de trabajo en el RETA

La STS 5 de julio 2023 (rec. 3841/2020) en un supuesto en el que debe resolverse si la contingencia que determinó la incapacidad temporal del trabajador en el presente supuesto ha de ser calificada de accidente de trabajo no solo en el RGSS, sino también en el RETA – a partir de la literalidad de los arts. 156.1 y 3 LGSS, por un lado, y art. 316.2 LGSS y art. 3.2 RD 1273/2003, por otro – afirma lo siguiente:

«no son coincidentes el concepto de accidente de trabajo del RGSS y del RETA.

Son dos las diferencias más significativas.

La primera consiste en que, así como en el RGSS, es accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra «con ocasión o por consecuencia» del trabajo que ejecute por cuenta ajena (artículo 156.1 LGSS), en el RETA se entiende por accidente de trabajo del trabajador autónomo el ocurrido como como «consecuencia directa e inmediata» que realiza por su propia cuenta ( artículo 316.2 LGSS y artículo 3.2 RD 1273/2003). Distintas son, ciertamente, las expresiones «con ocasión o por consecuencia» y «consecuencia directa e
inmediata».

Más elocuente es quizás todavía que, así como en el RGSS se presume, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador «durante el tiempo y en el lugar de trabajo» (artículo 156.3 LGSS), en el RETA tienen la consideración de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo, únicamente «cuando se pruebe la conexión con el trabajo realizado por cuenta propia» (artículo 3.2 b) RD 1273/2003). En consecuencia, para que se considere accidente de trabajo, en el RGSS basta con que la lesión tenga lugar durante el tiempo y en el lugar de trabajo, mientras que en el RETA, además de lo anterior, se exige expresamente la prueba de la «conexión» de la lesión con el trabajo realizado por cuenta propia.

(…), el RETA es más exigente que el RGSS en lo que se refiere a la conexión o el nexo causal entre la lesión y el trabajo.

En efecto (…), así como el RGSS se limita a requerir que la lesión se sufra durante el tiempo y en el lugar de trabajo, el RETA requiere que se pruebe la conexión directa e inmediata de esa lesión con el trabajo realizado».

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Recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo

Efectos prestacionales del recargo

Como expone la STS 25 de enero 2024 (rec. 3521/2020),

«el recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social es una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales. Reiterados pronunciamientos del TS han destacado su carácter prestacional [por todas, SSTS 21 de diciembre 2016 (rec. 3373/2015); 11 de mayo 2018 (rec. 3012/2016); y 18 de septiembre 2018 (rec. 2367/2016)].

La importancia del elemento prestacional del recargo se evidencia por la doctrina jurisprudencial que sostiene que el recargo se traslada de la pensión de incapacidad permanente derivada del accidente de trabajo a la
pensión de viudedad del cónyuge del trabajador accidentado, con independencia de cuál haya sido la causa de la muerte y aun cuando ésta no guardara relación alguna con la causa que motivó la incapacidad permanente
que se declaró en su momento a favor del trabajador.

Es decir, si un pensionista de incapacidad permanente es beneficiario de un recargo prestacional, cuando fallece, su viudo se beneficia del recargo que se aplica sobre su pensión de viudedad. El beneficiario de la
pensión de incapacidad permanente y el beneficiario de la pensión de viudedad son distintos. Aunque el fallecimiento del pensionista se produzca por causas no derivadas del accidente de trabajo y se trate de diferentes beneficiarios, el recargo prestacional se traslada a las prestaciones por muerte y supervivencia.

Las SSTS 9 de junio de 2015, rec. 36/2014 y 11 de octubre 2023 (rec. 1719/2021), enjuiciaron litigios en los que una persona había sido declarada en situación de incapacidad permanente
derivada de accidente de trabajo. Se había impuesto un recargo prestacional. El beneficiario de esa pensión falleció posteriormente por causas no derivadas del accidente del trabajo. Su cónyuge pasó percibir la pensión
de viudedad. El recargo prestacional se trasladó de la pensión de incapacidad permanente absoluta a la pensión de viudedad.

Hay que diferenciar entre los pensionistas de viudedad cuyos cónyuges o parejas de hecho fallecieron por un incumplimiento empresarial de medidas de seguridad, en cuyo caso el estado civil de viudo se debe a que el
empleador incumplió su deuda de seguridad; de los pensionistas de viudedad cuyo cónyuge o pareja de hecho falleció por causas ajenas al incumplimiento empresarial. En tal caso, el estado civil de viudo no se debe a
ningún incumplimiento del empleador. Pese a ello, si el causante percibía un recargo prestacional, ese recargo se traslada al viudo, aunque éste no haya sufrido ningún perjuicio como consecuencia del accidente».

Y en relación a las finalidades del recargo prestacional y la forma en que se instrumentaliza, añade:

«A) Las finalidades del recargo prestacional son:

a) Sancionadora-preventiva: se trata de sancionar las conductas antijurídicas vulneradoras de la deuda de seguridad del empresario para evitar que en el futuro ese empleador u otro incumplan esa deuda.

En coherencia con esa finalidad, el porcentaje del recargo se fija en función de «la gravedad de la falta», no del daño causado (art. 164.1 de la LGSS). La autoridad laboral puede imponer el recargo de oficio, lo que es ajeno a la responsabilidad civil. Además, el recargo es compatible con la indemnización civil.

Además, el art. 164.2 de la LGSS establece que la «responsabilidad del pago del recargo […] no podrá ser objeto de seguro alguno». Por su parte, el art. 15.5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone: «Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores […]».

Sin embargo, el art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece la compatibilidad de las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y con el recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social.

b) Indemnizatoria: el trabajador accidentado percibe una prestación de la Seguridad Social con una cuantía superior de la que hubiera cobrado si no se hubiera vulnerado dicha deuda de seguridad.

Si un trabajador tiene que convivir diariamente con unas lesiones irreversibles que perjudican su calidad de vida, por razón de las cuales le han reconocido una pensión de incapacidad permanente, es muy distinta la situación del pensionista cuando no ha habido incumplimiento empresarial alguno; de aquélla en la que el trabajador sufre idénticas lesiones y la misma merma de su calidad de vida debido a que el empleador incumplió su deuda de seguridad. Este trabajador debe percibir un recargo que, sumado a la pensión, hace que perciba una cuantía mensual mayor que la de aquél.

Lo mismo sucede cuando una persona percibe su pensión de viudedad porque un incumplimiento empresarial de la deuda de seguridad causó un accidente de trabajo en el que falleció su cónyuge o pareja de hecho.

B) La forma de cumplir esas finalidades: el modo como opera el recargo, es prestacional. Su gestión (reconocimiento, caracteres y garantías) se articula en forma prestacional (STS\Pleno 23 de marzo 2015, rec. 2057/2014).

Debemos precisar que el recargo complementa una prestación de la Seguridad Social pero tiene sustantividad propia respecto de la prestación, lo que afecta a la prescripción del recargo prestacional, que opera de forma
independiente de la prescripción de la pensión que complementa [doctrina de la unicidad del daño y del accidente: SSTS 9 de febrero 2006, rec. 4100/2004; y \Pleno 18 de diciembre 2015, rec. 2720/2014]. Es decir, puede suceder que la pensión no haya prescrito [el derecho al reconocimiento de las prestaciones por muerte y supervivencia, con excepción del auxilio por defunción, es imprescriptible (art. 230 de la LGSS)] pero el recargo sí que haya prescrito.

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Efectos económicos del recargo

La STS 13 de octubre 2020 (rec. 3270/2018) resuelve un conflicto relativo a la fecha de efectos económicos que debe otorgarse al recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo impuesto a una empresa, en un supuesto en el que el reconocimiento del recargo se produce mucho tiempo más tarde que la pensión de viudedad.

El TS, siguiendo el criterio de la doctrina jurisprudencial, confirma que los efectos económicos se proyectan 3 meses antes de la solicitud del recargo (y no a partir del reconocimiento de la pensión).

Un comentario al respecto en esta entrada

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Recargo y pensión de viudedad: actualización importe

Nuevo! La STS 25 de enero 2024 (rec. 3521/2020), dictada en pleno (y con dos VP), entiende que en el caso de que se aumente el porcentaje de la base reguladora de la pensión de viudedad a raíz de una reforma laboral (incrementándose hasta el 52%) también debe procederse a la revisión del importe del recargo de prestaciones de la Seguridad Social derivado de un accidente de trabajo ocurrido antes de esa reforma. Por consiguiente, y aplicando una interpretación en perspectiva de género, el aumento de la cuantía de las pensiones de viudedad por una reforma legal conlleva que los recargos de las pensiones anteriores a esa reforma deben incrementarse también.

Un análisis crítico de esta resolución en esta entrada

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Recargo y subrogación de empresa

Ver al respecto en este epígrafe de la página: «Subrogación de empresa«

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Responsabilidad en orden a las prestaciones

La doctrina sobre esta cuestión, siguiendo la síntesis llevada a cabo por la Nuevo! STS\Pleno 21 de febrero 2024 (rec. 3316/2020), a propósito de una incapacidad temporal por enfermedad común, es la que sigue

«Las SSTS 21 de mayo 2009 (rec. 1515/2008), 15 de octubre 2009 (rec. 2864/2006) y 29 de abril 2010 (rec. 2196/2009) contienen las consideraciones seguidamente recordadas.

1. Diferencia entre ausencia de alta y defectos en la cotización.

Las SSTS 1 de junio de 2004 (rec. 4465/2003), 26 de octubre 2004 (rec. 3482/2003), 16 de febrero 2005 (rec. 136/2004), 4 de diciembre 2007 (rec. 4611/2006) y 8 de noviembre 2006 (rec. 3392/2005) perfilaron la responsabilidad en el abono de prestaciones de Seguridad Social en los diferentes casos de incumplimientos empresariales en las obligaciones de alta y cotización.

De toda esta doctrina jurisprudencial se infiere que cuando se trata de una falta absoluta de alta en la Seguridad Social la responsabilidad recae, única y exclusivamente, en la empresa incumplidora de este deber empresarial, sin que, por tanto exista obligación alguna de anticipo ni para el INSS ni para la Mutua colaboradora si es, esta, la aseguradora, ya que no rige el principio de automaticidad de las prestaciones. Tampoco surge responsabilidad subsidiaria para el INSS.

Si de lo que se trata es de un defecto de aseguramiento, bien por infracotización o por la cualificación, cuantía y reiteración de los descubiertos en el abono de las cotizaciones a la Seguridad Social, la obligación de la Entidad Aseguradora, sea, esta, el INSS o la Mutua Patronal de Accidentes, es la proceder al adelanto del subsidio, sin perjuicio del ulterior resarcimiento a cargo de la empresa incumplidora, siendo de significar que en aquellos casos, como el hoy sometido a enjuiciamiento de la Sala, en los que la Mutua Patronal asume, en función colaboradora, la protección de las contingencias comunes además de las derivadas de accidente de trabajo, el INSS sólo asume la responsabilidad subsidiaria cuando se produce una situación de insolvencia de la Mutua pero no de la empresa incumplidora de sus obligaciones de cotización con la Seguridad Social.

2. Razones del diferente régimen aplicable a la responsabilidad subsidiaria.

Las razones que avalan esta exclusión de la responsabilidad subsidiaria del INSS se hallan, en relación con la IT que es objeto de consideración en el presente recurso, en que se está ante una contingencia común sometida al régimen jurídico de la Seguridad Social que no es susceptible de reaseguramiento por parte de la Entidad que asume su cobertura -en este caso la Mutua Patronal de Accidentes- para garantizar el riesgo derivado de la falta de cotización, de lo que deriva la imposibilidad jurídica de resarcimiento de lo que se llegue a satisfacer al trabajador beneficiario del subsidio, respecto de la que habrá de actuar, en tales casos, como responsable subsidiaria la propia Mutua de Seguros.

No ocurre lo mismo cuando se trata de I.T. derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional para la que subsiste la responsabilidad subsidiaria del Inss, en virtud de haber sido, este organismo, sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, conforme a lo previsto en la Disposición Final Primera del Real Decreto 36/1978, de 16 de noviembre, en relación con lo previsto en los artículos 39 a 41 del Decreto de 22 de Junio de 1956 que venían a garantizar tanto la insolvencia empresarial como la de la Mutua Patronal.

3. Diferencia entre insolvencia empresarial y de la Mutua colaboradora.

Cuestión distinta es la de la responsabilidad subsidiaria del INSS en los casos de insolvencia de la Mutua Patronal aseguradora de la contingencia común, por cuanto, en ellos, no se puede desconocer el deber impuesto a los Poderes Públicos por el artículo 41 de la Constitución Española en orden a la instauración de un sistema protector de Seguridad Social a favor de todos los ciudadanos lo que se reitera en los artículos 1, 2 y 4 de la Ley General de Seguridad Social en cuyo artículo 38.1.c) se atribuye a la I.T. el carácter de contingencia básica.

La instauración de un régimen de colaboración en el marco de la gestión de la Seguridad Social Pública obligatoria cuyo objetivo, en concordancia con los previsto en el artículo 129 de la Constitución Española,
aparece reflejado en la Exposición de Motivos de la Ley General de Seguridad Social de 1974 cuando dice «reforzar el sentido de responsabilidad de las personas y entidades interesadas , premisa mayor del éxito de un programa de Seguridad Social y al mismo tiempo facilitar y garantizar la eficacia del sistema. La colaboración o intervención ha de tener, en todo caso, el límite impuesto por las exigencias del bien común» pone de relieve la necesidad ineludible de que la Entidad Gestora INSS, como garante último del sistema público de Seguridad Social, se haga cargo de la responsabilidad derivada de la insolvencia de la Mutua Patronal aseguradora de contingencias comunes, máxime tratándose de una prestación como la I.T. que, por sus características, se halla precisada de una protección sin fisuras.

No puede ser obstáculo a cuanto se deja razonado la inexistencia de una concreta previsión legal al respecto, en atención a que lo principal para la Mutuas Patronales es el aseguramiento de los riesgos profesionales y no las contingencias comunes y, por otra parte, la ratificación por España del Código Europeo de Seguridad Social -B.O.E. 17 de marzo de 1995- que sustituyó al Convenio número 102 de la O.I.T. constituye un argumento más y de peso para establecer la responsabilidad en casos de insolvencia de la Mutua Patronal en cuanto establecen la garantía de las «prestaciones monetarias o indemnizaciones- de enfermedad a las personas protegidas.

4. El caso de la STS 3 noviembre 2009 (rec. 1434/2009 ).

El recurso destaca que la STS 3 de noviembre 2009 (rec. 1434/2009) abre las puertas a la responsabilidad subsidiaria del INSS por insolvencia empresarial.

Conforme a su doctrina, que reitera lo dicho previamente, la declaración de improcedencia o nulidad de despido obliga a la empresa, de acuerdo con las normas legales (art. 209.6 LGSS) y reglamentarias de aplicación, a cotizar por el período correspondiente a salarios de tramitación, sin perjuicio de la obligación del empresario de dar de baja al trabajador en cuanto se produce su cese en la prestación de servicios. El modo de conciliar ambas previsiones normativas es considerar que el trabajador despedido, durante la tramitación del proceso de despido, puede adquirir con efectos retroactivos la situación de asimilación al alta, en caso de improcedencia o nulidad sobrevenidas del despido acordado.

5. Conclusión.

Si el trabajador no está en alta, la responsabilidad del pago del subsidio recae directa y exclusivamente sobre la empresa. No existe obligación alguna de anticipo para el INSS (ni para la Mutua, si es ésta la que cubre en la empresa tales contingencias), puesto que en tal caso no rige el principio de automaticidad de las prestaciones. Y tampoco surge ninguna responsabilidad subsidiaria para el INSS (o la Mutua en su caso) por la insolvencia patronal.

Esa es la conclusión a que ha accedido este Tribunal en las resoluciones mencionadas y otras muchas, sin que la invocada STS 3 de noviembre 2009 (rec. 1434/2009) represente quiebra alguna de esa línea interpretativa. Allí el problema analizado es bien diverso al de la empresa que proporciona ocupación sin dar de alta, pues se refiere a los efectos de que venga obligada a cotizar retroactivamente por el tiempo de salarios de tramitación y surja, precisamente entonces, un accidente no laboral.

Recordemos que este criterio (opuesto al anticipo de la prestación a cargo de la Entidad Gestora) lo hemos sostenido respecto del subsidio de maternidad en nuestras SSTS 3 de junio 2014 (rec. 2259/2013) y 22 de enero 2016 (rec. 1931/2014). La reciente STS 21 de noviembre 2023 (rec. 3655/2022) ha sostenido igual criterio respecto del subsidio de maternidad, aplicando «la reiterada doctrina general de esta Sala IV, que exime al INSS de la obligación de anticipar las prestaciones de seguridad social derivada de contingencias comunes, cuando se declara la responsabilidad de la empresa por incumplimiento de la obligación de cursar el alta de la trabajadora en seguridad social».

De modo que, siguiendo de nuevo con la STS\Pleno 21 de febrero 2024 (rec. 3316/2020), la doctrina jurisprudencial quedaría sintetizada como sigue

«Si el trabajador no está en alta y sufre una contingencia común, la responsabilidad del pago del subsidio por IT recae directa y exclusivamente sobre la empresa. En tal caso no existe obligación alguna de anticipo para el INSS (ni para la Mutua, si es ésta la que cubre en la empresa tales contingencias), puesto que no rige el principio de automaticidad de las prestaciones. Tampoco surge ninguna responsabilidad subsidiaria para el INSS (o la Mutua en su caso) por la eventual insolvencia patronal».

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Incapacidad temporal

Incapacidad temporal contingencias profesionales

La STS 20 de septiembre 2022 (rec. 3353/2019), entiende (recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión) que las dolencias -rotura de manguito rotador de hombro izquierdo- que han desencadenado la IT de la trabajadora, que presta sus servicios como limpiadora, han de considerarse como derivadas de enfermedad profesional, a pesar de que dicha actividad no aparece en la enumeración de actividades que pueden generar la enfermedad profesional ex RD 1299/2006. En concreto, entiende que, a la luz de la perspectiva de género, esta omisión describe una discriminación indirecta. En concreto afirma

«a) El cuadro de enfermedades profesionales se contiene actualmente en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales, con la relación de las principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado, pues, por seguir el sistema o modelo de «lista», conforme al cual se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todos estos elementos, siguiendo «la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales».

La lista se identifica como «enfermedades profesionales» con la relación de las principales actividades capaces de producirlas.

Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

b) A diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la prueba del nexo causal lesión-trabajo, no se exige sin embargo al trabajador una prueba similar para la calificación de laboralidad en las enfermedades profesionales listadas, como se deriva de la presunción en tal sentido contenida en el art. 157 LGSS , poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica, ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas en el vigente Real Decreto 1299/2006.

c) El elenco de actividades profesionales que dicho RD enumera en relación con cada una de las enfermedades profesiones que describe, no es de carácter cerrado, sino indicativo, y admite su extensión a otros oficios diferentes, puesto que el adverbio «como» indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta que no excluye otras profesiones con análogos requerimientos».

Y, a partir del cuadro de enfermedades profesionales del Anexo I del RD 1299/2006, añade

«Ciertamente la profesión de limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional «como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras», pero ello no excluye, en modo alguno, que la rotura de manguito rotador de hombro izquierdo, asociado a las tareas que componen las propias de una limpiadora, pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio «como» indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, como ha venido manteniendo una constante doctrina de esta Sala (…)

En efecto, lo trascendente es que se efectúen trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión».

Finalmente, entiende que esta conclusión queda «reforzada» por aplicación de la perspectiva de género en el asunto examinado (y reitera la doctrina jurisprudencial al respecto – STS 23 de junio 2022, rec. 646/2021).

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Incapacidad temporal contingencias comunes

Situación asimilada al alta

La STS 17 de noviembre 2021 (rec. 3226/2018), que cuenta con 1 VP, entiende que no existe situación de alta o asimilación al alta (ni cabe una interpretación flexibilizadora de tal requisito), cuando el trabajador reclama una prestación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común en virtud de una baja cursada en el día siguiente a la declaración de alta médica en Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo cuando la relación laboral entre el beneficiario y la empresa se ha extinguido mientras permanecía en la previa situación de Incapacidad Temporal (aplica, entre otras, la doctrina de STS 2 de febrero 2018, rec. 679/2016)

La STS 27 de julio 2021 (rec. 5009/2018), se refiere a un caso en el que un trabajador no puede acceder al centro de trabajo coincidiendo con el alta por problemas de tramitación de la preceptiva documentación por parte del empresario (cuya alta previa se había cursado el día anterior). Al día siguiente, sufre un accidente doméstico con resultado de baja por contingencias comunes y, posteriormente, el empresario anula el alta en su día cursada.

El TS, a partir de una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección (entre otras, STS 8 de marzo 2017, rec. 2686/2015) entiende que debe considerarse como situación asimilada al alta. En concreto, afirma

«si bien la solución general para los supuestos contemplados en las normas antes transcritas [arts. 32.3.1º y 35 RD 84/1996], nos podría llevar a entender que el actor no se encontraba en situación asimilada al alta, lo cierto es que las circunstancias concurrentes en el caso, nos llevan a solución contraria, puesto que de acuerdo con el relato de hechos probados, el actor se presentó en el lugar de trabajo tras pasar el examen de salud inicial en la Mutua, con la finalidad de inicial su prestación laboral el día previsto en la solicitud de alta, y no se le permitió el acceso por el personal de seguridad al no estar preparada la documentación por su empresa.

En consecuencia, si tal y como estaba previsto, el trabajador se presenta en la fecha prevista en su puesto de trabajo, y no se le deja acceder por razones no imputables al mismo, no se le pueden denegar los efectos del alta cuando al día siguiente sufre un accidente doméstico al precipitarse por unas escaleras de dos metros con el diagnóstico de «fractura cerrada del húmero extremo inferior. Neom», que, le impide claramente este día incorporarse a su puesto de trabajo, negándosele la prestación a la que hubiera tenido derecho sin discusión, si la empresa el día anterior le hubiera permitido el acceso.

La aplicación de la doctrina flexibilizadora expuesta al supuesto ahora enjuiciado comporta la estimación del recurso, debiendo entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse el ahora recurrente en situación de asimilada al alta a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad temporal, puesto que es fundada y razonablemente explicable que pudiera haber dilatado su incorporación a la empresa ante el acaecimiento de un accidente doméstico que dio lugar a la baja médica por la que solicita la prestación.

En tal situación no puede presumirse un abandono por parte del trabajador del Sistema de Seguridad Social, puesto que por su estado no pudo realmente incorporarse a su puesto de trabajo».

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Operación de miopía

La STS 8 de enero 2020 (rec. 3179/2017) entiende que una operación voluntaria dirigida a eliminar la presbicia y la hipermetropía en ambos ojos en una clínica privada no es obstáculo para que puede accederse a la incapacidad temporal por contingencias comunes a cargo de la Mutua.

Un comentario al respecto en esta entrada

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Responsabilidad abono del subsidio finalizada la IT y hasta declaración de IP

Nuevo! La STS 13 de febrero 2024 (rec. 159/2023), reiterado la doctrina sobre esta cuestión, declara que, en incapacidad temporal derivada de enfermedad común, la entidad colaboradora que ha asumido la cobertura es a quien corresponde abonar el subsidio de IT, derivada de enfermedad común, hasta la calificación de incapacidad permanente que se produce más allá del agotamiento del plazo de 545 días. En concreto, repasando el acervo interpretativo al respecto afirma

«debemos recordar que esta Sala ha venido señalando que en materia de responsabilidades en el pago de la prestación de IT, derivada de enfermedad común, el legislador no establece diferentes responsabilidades para la fase inicial o la de prórroga o demora, durante las cuales el contrato de trabajo se encuentra suspendido (STS 17 de julio 2012, rec. 2516/2011).

En consonancia con lo anterior, también se ha dicho que la entidad que asumiera la protección es la que debe responder de la IT, incluida la situación de prórroga y hasta que se produzca la calificación, momento en que se extinguirá la IT (SSTS 6 de febrero 2012, rec. 1995/2011, y 1 de marzo 2012, rec. 2265/2011, siguiendo la doctrina recogida en la STS 1 de diciembre 2003, rec. 3569/2002).

Más expresamente, la STS 22 de mayo de 2020 (rec. 4584/2017), con cita de la STS 20 de febrero 2012, rec. 699/2011, exonera de responsabilidad a la entidad gestora, señalando que «la responsabilidad del pago de la prestación no depende del mantenimiento de la relación de cotización hacia el futuro, sino de la vigencia de ese aseguramiento en el momento en que se produjo el hecho causante. No se paga la prestación porque continúe la obligación de cotizar en beneficio de la entidad aseguradora, sino porque en su día se percibieron esas cotizaciones con anterioridad a la actualización del riesgo. Y, desde luego, es contrario a la lógica del aseguramiento y a los criterios de equidad imputar al Instituto Nacional de la Seguridad Social la responsabilidad de un gasto por el que no ha percibido las contraprestaciones legalmente previstas.

Igualmente, añade la mencionada resolución, con referencia a nuestra STS 13 de junio 2003 (rec. 1104/2002), que allí se sostuvo, en una situación semejante a la actual, que la empresa debía satisfacer la prestación de IT correspondiente al periodo transcurrido entre la fecha de alta y la de reconocimiento de la invalidez permanente declarada con posterioridad. Y sigue diciendo que:

‘A ello no obsta, la dicción literal de la reiterada DA del RD 1300/1995 ya que, según ha precisado nuestra citada jurisprudencia, el artículo 131.bis.3, LGSS (en la actualidad artículo 174 LGSS) cuya rubrica es «Extinción del derecho al subsidio», señala que, cuando la extinción se produjera por el transcurso del plazo máximo fijado o por alta médica con declaración de incapacidad permanente, los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de la invalidez permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta, salvo que las mismas sean superiores a las que venía percibiendo el trabajador, en cuyo caso se retrotraerán aquellas al momento en que se haya agotado la incapacidad temporal Este precepto de la LGSS, entre otras cuestiones, hace referencia a dos supuestos: 1) extinción de la prestación por el transcurso del plazo máximo; y, 2) la extinción de la prestación por alta médica con declaración de incapacidad permanente. Para ambos supuestos, y cuando la extinción no es coetánea con la declaración de incapacidad permanente, dispone que los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta. Por tanto, la obligación del pago del subsidio de la situación de incapacidad temporal perdura hasta el momento de la declaración sobre la concurrencia incapacidad permanente, y la excepción que a continuación se contiene, ha de entenderse que no afecta al mantenimiento de la obligación del pago del subsidio, sino únicamente a los efectos del inicio de las prestaciones económicas inherentes a la incapacidad permanente, en lo que se refiere a la diferencia resultante, cuando dice salvo que las mismas sean superiores a las que venía percibiendo el trabajador, en cuyo caso se retrotraerán aquellas al momento en que se haya agotado la incapacidad temporal'».

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Incapacidad temporal asimilada a accidente de trabajo por COVID-19 (art. 5 RDLey 6/2020) y complemento Convencional

La STS 20 de enero 2022 (rec. 269/2021) entiende que los trabajadores que hayan estado o estén, en situación de IT asimilada a accidente de trabajo, por razón de periodos de aislamiento, contagio o restricción en las salidas del municipio donde tengan el domicilio, como consecuencia del COVID-19, no tienen derecho a percibir el complemento de hasta el 100% de la base reguladora del mes anterior a la baja, conforme prescribe el Convenio Colectivo de aplicación. En concreto, los motivos son los siguientes:

«Primera: La interpretación literal del precepto -artículo 96 del Convenio- atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, que establece el complemento del 100% de la BR de la IT del mes anterior a la baja en caso de accidente laboral. Los periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, no son situaciones de IT derivadas de accidente laboral ya que el artículo 5 del RD Ley 6/2020, de 10 de marzo, dispone que dichas situaciones «se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social..». Por lo tanto no es IT derivada de accidente de trabajo sino «asimilada» pero, no a todos los efectos, sino «para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social».

Segunda: El precepto convencional establece una mejora voluntaria de Seguridad Social, en concreto la mejora de la prestación de IT, diferenciando la cuantía de la mejora atendiendo a si la IT deriva de contingencias comunes o profesionales, incluida la hospitalización (…)

En definitiva, al tratarse de una mejora voluntaria, no cabe hacer una interpretación extensiva del precepto que alcance a supuestos no contemplados específicamente por las partes por lo que, no estando contempladas las situaciones de IT en periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, no procede ampliar la mejora voluntaria a dichos supuestos.

Tercera: El artículo 5 del RD Ley 6/2020, de 10 de marzo, contempla como situación asimilada a accidente de trabajo aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, señalando que dicha asimilación es exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social. Como el complemento regulado en el artículo 96 del Convenio no es una prestación económica de IT, sino una mejora voluntaria de dicha prestación, no estamos ante una situación asimilada a accidente de trabajo.

Cuestión diferente sería que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha producido por causa exclusiva de la realización del trabajo, en los términos que señala el artículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo supuesto entraría en juego la previsión contenida en el precitado artículo 5.1 del RD Ley 6/2020, que dispone que en este caso la situación será calificada como accidente de trabajo.

Cuarta: La finalidad de la regulación contenida en el artículo 5 del RD Ley 6/2020, de 10 de marzo es (…), garantizar la protección social de los trabajadores (…).

Siendo cierta dicha finalidad, no es menos cierto que la protección social se ha limitado a los términos que hemos expuesto con anterioridad, es decir, a la consideración de situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, sin que dicha asimilación se extienda a otras prestaciones -no económicas- o que no se refieran a la prestación de IT del sistema de seguridad social.

Quinta: La intención de las partes al establecer la cláusula convencional aparece clara. Si bien es cierto que a la fecha de la firma del Convenio Colectivo de la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial (BOE 04/07/2013), las partes no pudieron prever la situación generada por el COVID -19, ni, por supuesto, la regulación contenida en el artículo 5 del RD Ley 6/2020, de 10 de marzo, no es menos cierto que cuando se ha firmado un nuevo Convenio Colectivo, BOE de 9 de febrero de 2021, cuya publicación fue acordada por resolución de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Fundación Diagrama Intervención Psicosocial en su ámbito de actividad de reforma juvenil y protección de menores, ya estaba vigente el RD Ley 6/2020, de 10 de marzo y en el clausulado se ha incluido el artículo 50 de redacción idéntica al artículo 96″.

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Alta médica de Incapacidad temporal

La STS 6 de abril 2022 (rec. 1289/2021) entiende que en caso de alta médica de IT, el subsidio debe abonarse hasta la fecha de notificación al interesado (y no la fecha de la resolución). En concreto argumenta lo siguiente:

«Para lo que debemos atenernos al mismo criterio que emana de las SSTS 2/12/2014, rcud. 573/2014 y 18/1/2012, rcud. 715/2012.

En ellas destacamos la circunstancia de que en sentencias anteriores dijimos que la fecha de resolución del INSS resultaba decisiva para la extinción del derecho a cobrar el subsidio de incapacidad temporal, pero que la relevante modificación normativa producida con la Ley 40/2007 en el art. 128.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), obligaba a modificar aquel criterio para concluir que el abono de la prestación debe mantenerse hasta la fecha de notificación de la resolución administrativa.

Tras lo que seguidamente razonamos, que el subsidio de incapacidad temporal debe subsistir hasta esa notificación «porque sólo a partir de ese momento el trabajador debe incorporarse a su puesto de trabajo y, por tanto, sólo entonces tendrá derecho a lucrar el correspondiente salario. De ahí que la mayor o menor demora en la notificación de la resolución administrativa en la que se declara el alta médica no pueda perjudicar al beneficiario de la prestación».

Recordamos en tal sentido que la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, introdujo un trámite de disconformidad del interesado, modificando el citado art. 128.1 a) LGSS, de suerte que:

a) El interesado tiene un plazo de cuatro días para manifestar su disconformidad ante la inspección médica.

b) El alta médica adquiere plenos efectos si, en el plazo de siete días, la inspección confirma la decisión o transcurridos once días naturales siguientes a la resolución sin pronunciamiento alguno de la Entidad Gestora.

Por lo que entendimos que «ello presupone la notificación de la resolución por la que se acuerda el alta médica, pues de no otro modo se hace imposible que el interesado puede mostrar su disconformidad».

A mayor abundamiento, poníamos de relieve que «En todo caso, el precepto establece literalmente que «Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal». Por consiguiente, esa prórroga excepcional se da en aquellos supuestos en que, tras la notificación, el interesado inicia el trámite de disconformidad y persiste, como máximo, durante los once días naturales siguientes a la resolución. De otro lado, la posibilidad de que dicho trámite arranque se mantiene durante los cuatro días siguientes a la notificación del alta médica, plazo que posee el interesado para mostrar su disconformidad. De ahí que pueda negarse que los efectos del alta médica queden fijados en la misma fecha de la resolución, resultando clara que para este tipo de acto administrativo existe un régimen específico legalmente diseñado que impide aplicar
el régimen general de los actos administrativos, …».

2.- Interpretación que queda además avalada por la nueva redacción del art. 170.2 de la vigente LGSS, tras la modificación introducida por la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017″.

Doctrina que se reitera, entre otras, en SSTS 27 de abril 2022 (rec. 78/2021); (2) 12 y 13 de julio 2022 (rec. 1675/2020; rec. 3468/2020; rec. 2531/2020); y Nuevo! 21 de diciembre 2023 (rec. 1396/2021)

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Recidiva

Situación asimilada al alta

La STS 4 de julio 2023 (rec. 3121/2020) rechaza que quien sufrió un accidente laboral tiempo atrás y percibe subsidio por desempleo pueda acceder a la incapacidad temporal (IT) en caso de recidiva. Recogiendo el criterio jurisprudencial (entre otras, SSTS 26 de julio 1993, rec. 2012/1993; 18 de septiembre 2002, rec. 3184/2011; 17 de abril 2015, rec. 1477/2014; y 17 de noviembre 2021, rec. 3226/2018) parte de la base de que la situación de desempleo en el nivel asistencial no puede entenderse como asimilada al alta a los efectos de lucrar las prestaciones económicas por incapacidad temporal (no así para otras prestaciones). En concreto afirma,

«1ª) Cuando desde el fin del alta de la IT y su recidiva transcurren más de seis meses ha de considerarse que estamos ante una nueva etapa o periodo, de modo que han de concurrir todos los requisitos propios de la IT para devengar el subsidio.

2ª) Tanto bajo la vigencia de la Ley 31/1984 cuanto de las sucesivas versiones de la LGSS, nuestra doctrina viene diferenciando los efectos que, en orden a la existencia de una SAA [Situación asimilada al alta], derivan de la percepción de la prestación por desempleo o del subsidio.

3ª) A efectos del subsidio de IT solo puede considerarse SAA la percepción de la prestación contributiva, sin que quepa la equiparación del subsidio asistencial.

4ª) Como corolario, cabe afirmar que a partir del momento en que se inicia la percepción del subsidio asistencialresulta imposible pretender el acceso a la situación de IT con la finalidad de percibirlas prestaciones económicas inherentes a ella»

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Extinción del derecho al subsidio

La STS 23 de noviembre 2021 (rec. 87/2019) entiende que una trabajadora, que ha agotado el plazo máximo en situación de incapacidad temporal sin que se haya declarado la Incapacidad Permanente, tiene derecho a prestación económica derivada de un nuevo proceso de incapacidad temporal por similar patología iniciado sin haber transcurrido más de 180 días desde la IT anterior (reitera doctrina, SSTS 10 de diciembre 2012, rec. 3429/2011; 6 de noviembre 2019, rec. 1363/2017 y 4 de febrero 2021, rec. 3439/2018). En concreto afirma

«la potestad del INSS no es, en absoluto, discrecional pues tal como expresa la sentencia referencial (…), debe basarse en criterios objetivos que justifiquen la denegación a tales efectos. El INSS debe, en consecuencia, pronunciarse sobre el estado de salud del trabajador que ha obtenido de los servicios médicos de salud una nueva baja médica y, al objeto de denegarle los correspondientes efectos económicos, debe de pronunciarse fundadamente sobre las posibilidades de recuperar su capacidad laboral, atendidos los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador.

Ello obliga a estimar el recurso porque la sentencia recurrida, al igual que la resolución administrativa impugnada, se fundaron, exclusivamente, en que la nueva baja, cursada antes de transcurrir seis meses del fin del proceso de incapacidad temporal anterior, la ocasionaba la misma o similar patología, sin basarse en otros datos objetivos, singularmente, en la consideración o no de que el trabajador podía recuperar su capacidad laboral».

La STS 4 de mayo 2021 (rec. 4586/2018), siguiendo el criterio de la STS 18 de junio 2020 (rec. 3302/2017), entiende que la inasistencia al reconocimiento médico de la persona trabajadora, en situación de IT, habiendo sido citada por el INSS mediante correo certificado con acuse de recibo -citación no recibida por haber cambiado de domicilio el beneficiario sin ponerlo en conocimiento de la entidad gestora- no acarrea la extinción del subsidio de IT, porque la entidad gestora debió haber realizado una nueva notificación mediante edictos.

Momento hasta el que debe ser abonado el subsidio

La STS 22 de febrero 2023 (rec. 3187/2019), siguiendo el criterio de la STS de 6 de abril 2022 (rec. 1289/2021), afirma que el abono de la prestación debe mantenerse hasta la fecha de notificación de la resolución administrativa. En concreto afirma,

«el subsidio de IT debe subsistir hasta esa notificación «porque sólo a partir de ese momento el trabajador debe incorporarse a su puesto de trabajo y, por tanto, sólo entonces tendrá derecho a lucrar el correspondiente salario. De ahí que la mayor o menor demora en la notificación de la resolución administrativa en la que se declara el alta médica no pueda perjudicar al beneficiario de la prestación».

Esta doctrina reitera diversas resoluciones anteriores SSTS 27 de abril 2022 (rec. 456/2019); 24 de mayo 2022 (rec. 3448/2020); 12 de julio 2022 (rec. 3468/2020); 13 de julio 2022 (rec. 2531/2020); 21 de diciembre 2022 (rec. 2815/2019); y 2 de febrero 2023 (rec. 2707/2019).

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Prestación por nacimiento y cuidado del menor

Gestación subrogada y adopción

La STS 21 de diciembre 2022 (rec. 3763/2019), se refiere a un caso en el que se discute sobre el derecho a prestación por maternidad de la mujer que adopta al hijo biológico de su cónyuge, concurriendo las siguientes particularidades:

1º) El nacimiento se produce a través de la conocida como «gestación subrogada» y la madre renunció a su patria potestad;
2º) El padre biológico ha disfrutado de la prestación de maternidad;
3º) Desde su nacimiento, los esposos han convivido con el menor;
4º) El nacimiento es posterior a la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres de 2007 (LOI), pero anterior a las modificaciones introducidas en 2019 tanto en el Estatuto de los Trabajadores (ET) cuanto en la Ley General de Seguridad Social (LGSS).

Tras un exhaustivo repaso de la doctrina jurisprudencial relativa a la gestación subrogada en casos con particularidades específicas (SSTS 15 septiembre 2010, rec. 2289/2009; \Pleno 16 de noviembre 2016, rec. 3818/2015; \Pleno 21 de julio 2020, rec. 4015/2017; \Pleno 13 de octubre 2021, rec. 3904/2018), concluye que

«Durante la vigencia de las normas anteriores a las reformas de 2019, la adoptante del hijo biológico de su cónyuge tiene derecho a la prestación asociada a tal acontecimiento aunque el padre biológico haya disfrutado de la prestación asociada a esa cualidad y hubiera habido convivencia familiar desde el nacimiento, fruto de gestación subrogada»

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Familias monomarentales / monoparentales

La STSJ Cataluña 17 de octubre 2022 (rec. 2958/2022), en una extensa y muy fundamentada resolución, entiende que, en el caso de las familias monomarentales, las progenitoras (y, en su caso, los progenitores) tienen derecho a la acumulación del periodo de suspensión contractual -y de la correspondiente prestación- a la acceden los progenitores de las familias biparentales. No obstante, entiende que esta equiparación no puede ser plena, debiéndose excluir el período de disfrute obligatorio. En concreto, respecto de esta matización, afirma

«las primeras seis semanas – que, recordamos, tienen que ser disfrutadas por ambos progenitores en forma continuada y a jornada completa- tienen una finalidad esencial de proteger la salud de la madre que ha dado a luz. A lo que debe añadirse que, si bien también es cierto que el otro progenitor también tiene derecho en este periodo no es posible aquí la «duplicación» de tiempo, dado que el goce tiene que ser conjunto».

El interés de la sentencia radica también en la recopilación de la disparidad interpretativa existente en los TSJ.

Así, abogando por la interpretación negativa de la acumulación de periodos de descanso entendiendo que la regulación derivada del RDL 6/2019 no pretende otra cosa que extender los derechos de conciliación para promover la igualdad y no discriminación en el ámbito doméstico, especialmente porque entienden que esta circunstancia no se da en las familias monoparentales, dado que en estas solo concurre una única cotización y no existe ninguna mejora en la cura del menor, dado que si el otro progenitor no tiene derecho a la prestación se disfrutará también de una única prestación.

En este sentido: SSTSJ Asturias 25 de enero 2022 (rec. 2534/2021); 22 de febrero 2022 (rec. 2907/2021); 5 de abril 2022 (rec. 394/2022); 26 de abril 2022 (rec. 493/2022); Comunidad Valenciana 19 de octubre 2021 (rec. 1563/2021); 30 de noviembre 2021 (rec. 2089/2021); Galicia 9 de febrero 2022 (rec. 3444/2021); 21 de abril 2022 (rec. 1244/2022); 4 de mayo 2022 (rec. 3970/2021); 20 de mayo 2022 (rec. 835/2022); 2 de junio 2022 (rec. 2407/2022); Madrid 9 de febrero 2022 (rec. 914/2021); 4 de abril 2022 (rec. 892/2021); 6 de abril 2022 (rec. 172/2022); 21 de abril 2022 (rec. 759/2021); 27 de abril 2022 (rec. 254/2022); 31 de mayo 2022 (rec. 363/2022); 17 de junio 2022 (rec. 134/2022); 22 de junio 2022 (rec. 374/2022); Navarra 11 de mayo 2022 (rec. 145/2022); 19 de mayo 2022 (rec. 183/2022).

En cambio, apostando por su reconocimiento, a partir de un juicio de convencionalidad, mencionando de forma expresa a la Convención de la ONU de derechos de los niños de 1989 y/o remitiendo al art. 39 CE. En la mayor parte de estos pronunciamientos se alcanza la conclusión de que procede la acumulación, pero debe restarse las 6 semanas iniciales, dado que su finalidad es la recuperación de la mujer.

En este sentido: SSTSJ Aragón 27 de diciembre 2021 (rec. 846/2021); 14 de febrero 2022 (rec. 950/2021); 6 de abril 2022 (rec. 133/2022); Cantabria 8 de abril 2022 (rec. 234/2022); 29 de abril 2022 (rec. 257/2022); 2 de mayo 2022 (rec. 245/2022); 17 de junio 2022 (rec. 402/2022); Castilla y León\Burgos 18 de mayo 2022 (rec. 223/2022); 24 de mayo 2022 (rec. 239/2022); 2 de junio 2022 (rec. 411/2022); \Valladolid 23 de mayo 2022 (rec. 2198/2021); Galicia 28 de enero 2022 (rec. 3176/2021); 8 de marzo 2022 (rec. 5795/2021); 16 de marzo 2022 (rec. 6097/2021); 30 de marzo 2022 (rec. 837/2022); 7 de abril 2022 (rec. 930/2022); 3 de mayo 2022 (rec. 184/2022); 9 de mayo 2022 (rec. 1409/2022); 12 de mayo 2022 (rec. 1012/2022); 19 de mayo 2022 (rec. 5428/2021); 25 de mayo 2022 (rec. 1410/2022); Islas Baleares 13 de mayo 2022 (rec. 583/2021); Madrid 13 de octubre 2021 (rec. 620/2021); País Vasco 6 de octubre 2020 (rec. 941/2020); 5 de octubre 2021 (rec. 1323/2021); 19 de octubre 2021 (rec. 1417/2021); 2 de noviembre 2021 (rec. 1484/2021); 16 de noviembre 2021 (rec. 1196/2021); 18 de enero 2022 (rec. 1938/2021); 25 de enero 2022 (rec. 1843/2021); 8 de febrero 2022 (rec. 1851/2021); 24 de marzo 2022 (rec. 429/2022); 29 de marzo 2022 (rec. 2420/2021);

No obstante, la STSJ Cataluña 29 de noviembre 2022 (rec. 1552/2022) (dictada en Pleno y con 2 VP) concede 32 semanas de permiso por nacimiento de hijo/a en caso de tratarse de familia monomarental. Sigue esta doctrina, la STSJ Cataluña 9 de enero 2023 (rec. 2736/2022)

Finalmente, la STS 2 de marzo 2023 (rec. 3972/2020) dictada en Pleno (con un VP), casando la STSJ País Vasco 6 de octubre 2020 (rec. 941/2020) (que había ampliado el permiso en 8 semanas), afirma que

«Desestimar el recurso que examinamos y confirmar la sentencia recurrida implicaría varias consecuencias que interferirían sensiblemente en el orden normativo expuesto ya que, en primer lugar, supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de la misma, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador. En segundo lugar, necesariamente, deberíamos modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el apartado 4 del artículo 48 ET, lo que, sin duda de clase alguna, afectaría al otro sujeto de la relación contractual que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, lo que le afectaría en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa ulterior, no le eximiría del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.

Una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales. Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho. La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento sólo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la ley, a través de la aplicación de criterios interpretativos concretos previstos legalmente que no se circunscriben a la aplicación de la norma en supuestos fácticos que, razonablemente, no parecen claramente delimitados en el ámbito de afectación de la norma interpretada».

Y añade

«el reconocimiento al único progenitor de una familia monoparental de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro progenitor en supuestos en los que ya se le ha reconocido dicha prestación propia no resulta una exigencia que derive ni de la CE, ni de ninguna norma de la UE, ni de ningún acuerdo o tratado internacional ratificado por España

(…) el interés por la protección del menor, como principio que debe informar el ordenamiento jurídico y como criterio hermenéutico que debe ser utilizado por los Tribunales, conviene recordar que en toda la regulación de la prestación por nacimiento de hijo y cuidado del menor está, sin duda presente, la atención a ese singular interés, que no es el único al que debe atenderse; razón por la que el legislador, también ha prestado especial atención al principio de igualdad entre hombres y mujeres al confeccionar una normativa que, asimismo, tiene como finalidad lograr la corresponsabilidad entre ambos progenitores en el cuidado del menor. Al efecto, las fórmulas establecidas por el legislador tratan de cohonestar todos los intereses que deben considerarse en la regulación de tan delicada materia; y, en este ejercicio de ponderación, han considerado que el disfrute de los derechos de conciliación y la protección dispensada en estos casos eviten que el ejercicio de aquellos perpetúe roles de género que no se corresponden con la situación social actual ni mucho menos con el principio de igualdad que sustenta todo el ordenamiento jurídico.

En atención a todo ello, el legislador ha efectuado la ponderación de los derechos e intereses en juego que ha estimado más oportuna y conveniente, entre las muchas posibles, en función de los recursos financieros disponibles y en atención a la prioridad de las necesidades que un estado social y democrático de derecho tiene que atender. Sin que tal ponderación, cuyo resultado es la normativa vigente, pueda ser obviada por el intérprete y aplicador de la ley, si se tiene en cuenta que, como venimos reiterando, estamos en presencia de una regulación concreta que respeta la letra y el espíritu de la Constitución y el resto de normas internacionales aplicables. Razones todas estas que llevan a la conclusión de que la solución al conflicto no puede sostenerse, como hace la sentencia recurrida, en la necesidad de tener en cuenta el interés del menor; no sólo porque no es el único en juego, sino porque no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales. En éstas, la prestación que corresponde al otro progenitor precisa como condición inexcusable su encuadramiento y alta en la Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de carencia; y, en caso contrario, no se le concede, de modo que el interés del menor, cuya importancia no se desconoce y se considera de especial relevancia por la Sala, no puede ser el único factor decisivo y determinante en esta cuestión que debemos resolver».

Finalmente, en la medida que no existe un único modelo de familia monoparental, el TS también descarta que pueda acudirse a una interpretación con perspectiva de género.

Un análisis crítico de esta argumentación en esta entrada

Esta doctrina se ha reiterado en las SSTS 14 de junio 2023 (rec. 1642/2022); y Nuevo! 30 de noviembre 2023 (rec. 4845/2022); y 12 de diciembre 2023 (rec. 2814/2022)

En la Jurisdicción C-A, reconociendo 26 semanas en el marco del art. 49 EBEP: STSJ\C-A Extremadura 23 de diciembre 2022 (núm. 704/2022)

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Prestación de paternidad

Prestación de paternidad y nacimiento sin vida

La STS 5 de julio 2022 (rec. 906/2022) entiende que no debe reconocerse la prestación de paternidad en caso de alumbramiento sin vida a las treinta y nueva semanas y tres días de gestación. Rechaza el reconocimiento atendiendo a la finalidad de la prestación (teniendo en cuenta que la madre disfrutó íntegramente la prestación de maternidad). Tomando como referencia el contenido de la STC 111/2018, afirma

«Las finalidades, no exclusivas, pero sí primordiales de lo que anteriormente se denominaban suspensión y prestación por maternidad y por paternidad (actualmente por nacimiento y cuidado de hijo de la madre biológica y del progenitor distinto de ella) son diversas. En el caso de la suspensión y prestación por maternidad se trata de recuperar y proteger la salud de la madre biológica, mientras que en el caso del progenitor distinto de ella se trata de fomentar su corresponsabilidad en el cuidado del hijo. Según se ha mencionado en el apartado 2 del presente fundamento de derecho, son bien elocuentes los términos del vigente artículo 48.4 ET: «la protección de la salud de la madre», en un caso, y, en el otro, «el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil», que establece que los cónyuges deben compartir las responsabilidades de «atención» a los «descendientes.»

Como hemos visto, ya la STC 111/2018 anticipaba estas diferentes finalidades de lo que actualmente se denominan suspensión y prestación por nacimiento y cuidado de hijo de la madre biológica y del progenitor distinto de ella, al menos en las semanas inmediatamente posteriores al parto. Siendo las finalidades distintas, el legislador no está obligado a dar el mismo tratamiento a las prestaciones por maternidad y por paternidad en el extraordinariamente «doloroso trance», como expresiva y sentidamente dice la sentencia recurrida, del nacimiento sin vida ocurrido en el presente supuesto tras treinta y nueva semanas y tres días de gestación.

Y no está obligado a dar el mismo tratamiento porque, así como en estos casos sigue existiendo la necesidad de recuperar y proteger la salud de la madre biológica, deja desgraciadamente de existir la necesidad de que el progenitor distinto a la madre biológica se haga corresponsable de la atención al descendiente. Dejan de existir, lamentablemente, los deberes de cuidado a los descendientes que impone el artículo 68 CC y a los que expresamente se refiere la reacción vigente del artículo 48.4 ET, deberes que emanan, en último término, como expresara la STC 111/2018, del artículo 39.2 CE».

En cambio, en la doctrina judicial se mantiene que esta prestación sí debe reconocerse: SSTSJ País Vasco 18 de enero 2022 (rec. 1901/2021); y Cataluña 28 de octubre 2022 (rec. 3620/2022) – que sigue el criterio de la STSJ Cataluña 11 de noviembre de 2021 (rec. 3434/2021).

Nuevo! La STS\Pleno 19 de octubre 2023 (rec. 292/2022) entiende que el art. 48.4 ET, los correlativos arts. 177 y 178 y conexos de la LGSS, sobre el derecho al subsidio por nacimiento y cuidado del menor, en la dicción otorgada por el Real Decreto Ley 6/2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y el derecho reglamentario anterior vigente (RD 295/009), no reconocen el derecho a la suspensión ni, en consecuencia, la prestación por nacimiento y cuidado de menor al padre biológico, en el caso de fallecimiento intrauterino del feto que hubiera permanecido en el seno materno durante más de 180 días.

En concreto, afirma

«La dicción literal del art. 48.4 ET en la redacción del RD Ley 6/2019 y de los arts. 177 y 178 TRLGSS concernidos en el litigio, resulta insuficiente para alcanzar la conclusión peticionada en demanda, máxime cuando pervive el texto del citado RD 295/2009 que veta el reconocimiento del subsidio (por paternidad) si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso (con la salvedad de que una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá, aunque fallezca el hijo o menor acogido).

Incide en esa insuficiencia el propio tenor del párrafo señalado (in fine) de art. 48.4 ET, cuando establece la referencia que sigue: «salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo», pues el inicio de dicho descanso obligatorio se ubica a partir del nacimiento del hijo, sin contemplar ni definir en modo alguno las eventuales situaciones previas a tal nacimiento, así como el que le sigue: «La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos…», de los que se deduce un lapso siempre posterior al parto.

Por otra parte, el derecho a la suspensión por nacimiento y cuidado del menor del padre biológico, en el caso de fallecimiento intrauterino del feto que hubiera permanecido en el seno materno durante más de 180 días, y, por consiguiente, el derecho al subsidio por nacimiento y cuidado del menor del art. 178 de la LGSS, tampoco podríamos sustentarlo en el principio de corresponsabilidad, dado el deceso acaecido, ni en el objetivo de conciliación de la vida familiar y laboral. Y, en todo caso, abundando en la interpretación sistemática del cuerpo normativo en liza, se observaría un desigual tratamiento respecto de aquellas situaciones en las que se produce la muerte de un hijo cuando ya han vencido los periodos especialmente protegidos.

Al igual que hemos indicado en precedentes pronunciamientos, desestimar el recurso que examinamos y confirmar la sentencia recurrida implicaría interferir sensiblemente en el orden normativo expuesto dado que estaríamos diseñando una prestación en contra de una norma que la proscribe y que no ha sido derogada.

En palabras de la STS 2 de marzo 2023 (rec. 3972/2020) «Una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales. Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho. La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento sólo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la ley, a través de la aplicación de criterios interpretativos concretos previstos legalmente que no se circunscriben a la aplicación de la norma en supuestos fácticos que, razonablemente, no parecen claramente delimitados en el ámbito de afectación de la norma interpretada.»

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Prestación cuidados de menores afectados cáncer u otra enfermedad grave

La STS 20 de julio 2021 (rec. 4710/2018), que cuenta con un VP, entiende que una madre divorciada que tiene concedida la guarda y custodia de una hija afectada por una enfermedad grave no puede seguir disfrutando la prestación otorgada para su cuidado cuando el otro progenitor cesa en su actividad laboral. Descarta que en los supuestos de separación o divorcio el derecho a la prestación no esté condicionado a que los dos progenitores trabajen. Así,

«si bien la madre tiene otorgada la guarda y custodia de la menor y, habiendo reducido su jornada para el cuidado de su hija enferma, viene percibiendo la prestación por cuidado de menor afectada por enfermedad grave, ha visto extinguida la prestación al cesar en su actividad laboral el progenitor de la menor, del que la madre se había divorciado, sin que en la sentencia conste dato alguno que refiera que el padre tiene alguna dificultad o impedimento para el cuidado de la menor, lo que supone, en aplicación de los artículos 2, 4, apartados 2 y 4 y artículo 7, apartado 3 del RD 1148/2011, de 29 de julio, la extinción de la prestación»

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Incapacidad Permanente

Total

Base reguladora

La STS 15 de febrero 2022 (rec. 4528/2018) entiende que la base reguladora de la prestación de IPT derivada de accidente de trabajo que le ha sido reconocida al demandante en vía administrativa no debe ser la base de cotización de AT y EP, sino la prevista de acuerdo con el art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 y la disposición adicional 11ª del RD 4/1998 de 9 de enero (esto es, los conceptos salariales percibidos).

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Integración de lagunas en la Base reguladora

La STS 17 de mayo 2022 (rec. 1836/2019), se refiere a un supuesto de solicitud de la pensión de Incapacidad Permanente causada en el Régimen General en el que se cuestiona si procede la integración de lagunas para el cálculo de la BR respecto de un periodo anterior en el que el encuadramiento lo fue en el Régimen Especial Agrario o en el Sistema Especial Agrario. Si bien es cierto que, en virtud del art. 256.7 TRLGSS se prevé la inaplicabilidad de la integración de bases mínimas que prevé el actual art. 197.4 LGSS, en el caso objeto de debate se da la circunstancia de que el beneficiario en el momento de la solicitud no se encuentra incardinado en dicho sistema especial a la fecha de solicitud y del hecho causante de la incapacidad permanente, sino que se halla en situación de alta en el régimen general de la Seguridad Social y causaba pensión en éste. Por este motivo, no procede la aplicación de las peculiaridades del art. 256.7 LGSS y debe aplicar el régimen general en toda su extensión.

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Dolencias no incluidas en el expediente administrativo

La STS 1 de diciembre 2021 (rec. 345/2019), entiende que cabe alegar en el acto del juicio dolencias no incluidas en el expediente administrativo (dictamen del EVI) cuando son anteriores a la resolución administrativa y no fueron detectadas por el ente gestor (entre otras, reitera doctrina, STS 13 de octubre 2021, rec. 5108/2018).

En concreto afirma,

«no son hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos. En igual sentido, la STS de 5 de marzo de 2013, rec. 1453/2012«.

De modo que aplicando esta doctrina al caso afirma:

«La aplicación de la anterior doctrina al caso que ha resuelto la sentencia recurrida nos lleva a entender que la sentencia recurrida no ha aplicado dicho criterio jurisprudencial por cuanto que, aunque es cierto que la fecha del hecho causante se sitúa en la del dictamen del EVI, también lo es que, siendo la cuestión a dilucidar si las dolencias en las que se ha apoyado la sentencia de instancia para justificar el grado de incapacidad permanente que ha reconocido, estaban presentes antes de aquel momento, la lectura de los documentos que se recogen en el relato fáctico, dan respuesta positiva a esa situación.

En efecto, a la vista de lo consignado en el propio relato fáctico, se advierte que la parte actora padecía con anterioridad al 10 de febrero de 2015, las dolencias físicas que, junto a las psíquicas, ha tomado el juez de lo social. Esto es, no son dolencias (lesión radicular medular) que se hayan originado con posterioridad a aquella fecha, sino que las mismas estaban presentes con anterioridad y han ido evolucionando en el sentido que refieren los informes emitidos que actualizan la situación a abril de 2015″

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Incapacidad permanente total y tareas de la profesión habitual vs. las desarrolladas en el momento del accidente de trabajo

La STS 20 de septiembre 2022 (rec. 3861/2019), recogiendo la doctrina sobre esta materia (SSTS 11 de marzo 2020, rec. 3777/2017; y 25 de marzo 2009, rec. 3402/2007), en el caso relativo a las tareas de la profesión habitual del trabajador de mosso d’esquadra y las que desarrollaba en el concreto puesto de trabajo que desempeñaba en el momento de acaecer el accidente de trabajo, en su condición de agente de policía adscrito al grupo de investigación, afirma que «se ha de tomar en consideración la totalidad de las tareas de la profesión habitual». En concreto, afirma

«para la calificación de la incapacidad permanente deben tenerse en cuenta «todas las funciones que integran objetivamente la «profesión» y que en el caso de los policías locales el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas tales como la patrulla, el mantenimiento del orden público, labores de regulación de tráfico, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la «profesión habitual».

Y en tal sentido recordamos, que para la determinación de la «profesión habitual», la sentencia de 26 de abril de 2017, rec. 3050/2015, ya nos dice que «las declaraciones de incapacidad total -al menos hasta el momento- han venido refiriéndose siempre a una concreta profesión, la que a la luz de la trayectoria profesional del sujeto merezca la consideración de «habitual». Y como es lógico, la concreción de esta incompatibilidad absoluta pasa ineluctablemente por el enunciado de reglas precisas que permitan la certera identificación de la profesión habitual en cada caso. En este sentido, el art. 194.2 LGSS/TR 2015 [DT Vigésima sexta] dispone que «se entenderá por profesión habitual, en caso … de enfermedad común… aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine». Así las cosas, en caso de enfermedad – profesional o común- la profesión habitual será «aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria [incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente] de la que se deriva la invalidez» (determinación reglamentaria – en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969). Definición legal ciertamente imprecisa, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la «definición legal», ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el «grupo profesional» [STS 28 de febrero 2005, rec. 1591/2004]; pero que tampoco lo es con el «puesto de trabajo» o «categoría profesional» [SSTS 27 de abril 2005, rec. 998/2004; 25 de marzo 2009, rec. 3402/2007; y 26 de octubre 2016, rec. 1267/2015]. Afirmaciones quizás revisables -ya se verá hasta qué punto- cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS/TR 2015 en la versión de futuro [«…la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente… «]»

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Incapacidad permanente total desde jubilación anticipada

La STS 12 de julio 2022 (rec. 1301/2019) reconoce el Derecho de una trabajadora jubilada anticipadamente a percibir pensión de incapacidad permanente solicitada antes de llegar a la edad ordinaria de jubilación. En concreto afirma,

«que existan razones para cambiarla, ya que responde plenamente a las previsiones legales. En efecto, tanto, el artículo 138.1 LGSS-94, como el actual artículo 195.1, párrafo segundo LGSS, viene a disponer que no se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el artículo 205.1.a) LGSS y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. Esta previsión normativa está en la base de la doctrina de esta Sala que fijo el pleno en su STS 22 de marzo 2006, rec. 5069/2004) según la que los pensionistas de jubilación anticipada que no hayan cumplido la edad ordinaria de jubilación pueden ser beneficiarios de prestaciones de incapacidad permanente. Doctrina que se reiteró en la STS 13 de junio 2007, rec. 2282/2006 y en la sentencia aquí aportada como referencial en un supuesto en el que, como el que examinamos, se habían incrementado normativamente la edad ordinaria de jubilación»

No obstante, la STS 22 de febrero 2023 (rec. 4500/2019) ha matizado esta doctrina. En el recurso se cuestiona si el actor, que es beneficiario de una pensión de jubilación anticipada, reúne el requisito exigido para el devengo de la pensión de incapacidad permanente total consistente en que esté en situación de alta o asimilada cuando sobreviene la contingencia. Y afirma:

«El art. 195.1 en relación con el art. 165.1 de la LGSS exige, respecto de la pensión de incapacidad permanente total, que el beneficiario esté en alta o en situación asimilada cuando sobreviene la contingencia.

Por el contrario, el art. 195.4 de la LGSS exceptúa de dicho requisito a las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez al antender que

– El beneficiario de la pensión de jubilación anticipada:

a) Ni se encuentra en situación de alta porque no desempeña ninguna actividad subsumible en el art. 7 y concordantes del Real Decreto 84/1996, que regulan el alta en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social.

b) Ni se encuentra en situación asimilada al alta porque la jubilación anticipada no está incluida entre las situaciones mencionadas en el art. 36.1 del Real Decreto 84/1996.

En consecuencia, el demandante, que es beneficiario de una pensión de jubilación anticipada, no reúne los
requisitos exigidos para devengar la pensión de incapacidad permanente total.

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Absoluta

Enfermedad profesional, indemnización de daños y perjuicios y prestación servicios a empresas sucesivas (responsabilidad solidaria/mancomunada)

La STS 21 de julio 2022 (rec. 244/2019), en un supuesto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional derivada de la prestación de servicios para sucesivas empresas (del mismo sector), en la que se reclama una indemnización de daños y perjuicios, declara que la responsabilidad debe ser mancomunada (y no solidaria) en proporción al tiempo de prestación de servicios para cada una de las empleadoras (sigue la doctrina de la responsabilidad derivada de las prestaciones por contingencia de enfermedad profesional – entre otras, STS 13 de octubre de 2020, rec. 3947/2017).

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Gran Invalidez

Determinación de gran invalidez e intervención quirúrgica

La STS 24 de mayo 2022 (rec. 2427/2019) entiende que una persona que tiene reconocida una incapacidad permanente, no tiene la obligación de someterse al riesgo de una intervención quirúrgica para determinar si las lesiones son o no definitivas en orden a si procede el reconocimiento de una situación de gran invalidez. La situación del demandante ya permitiría concluir el derecho del beneficiario a la prestación en el grado de gran invalidez que demanda, pues la propia sentencia impugnada reconoce que concurre una ceguera legal o visión prácticamente inexistente. No obstante, el problema planteado pasa por examinar los efectos de la decisión de aquél consistente en no someterse a una intervención quirúrgica, entendiendo la sentencia recurrida que no podría suponerle un perjuicio más allá, y que existe una recomendación médica de la cirugía de catarata. A partir de estos elementos y tras repasar la doctrina constitucional, en síntesis, afirma

«Tales consideraciones abocan inexorablemente a excluir la obligatoriedad del sometimiento a una intervención quirúrgica -el derecho a la integridad física y moral resultaría afectado por mor de la imposición de una asistencia médica en contra de su voluntad-, aunque fuere objeto de recomendación médica. El rechazo de dicha intervención ha sido anudado por la recurrida a la calificación de provisional de las lesiones que el trabajador padece en su OD [ojo derecho], de manera que, si el trabajador quiere obtener el grado de gran invalidez, tendría que pasar por la cirugía recomendada. Es decir, formalmente no deriva la imposición de la intervención, pero su rechazo no solo condiciona sino que llega a enervar la declaración de gran invalidez que se postula.

Sin embargo, la dicción del citado art. 193.1 TRLGSS -no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta-, faculta una decisión contraria: la posibilidad de recuperación del afectado no se revela con certitud, máxime si se toman en consideración las diferentes intervenciones que ha sufrido con anterioridad, con el deficiente resultado ya detallado, y, en consecuencia, su decisión de no someterse a una nueva cirugía no puede obstaculizar la calificación de la situación de incapacidad permanente contributiva, en el grado de gran invalidez, pues el trabajador presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, determinadas objetivamente y de recuperación incierta, que anulan su capacidad laboral, y que provocan la necesidad de
asistencia de otra persona»

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Gran Invalidez: pérdida de visión

La STS 14 de julio 2021 (rec. 1551/2019), a partir de la interpretación del art. 193.1 LGSS, entiende que procede declarar en situación de gran invalidez a quien ya padecía antes de su afiliación al sistema de Seguridad Social una pérdida de visión en ambos ojos equiparable a la ceguera, tras la que se ha producido un agravamiento en su estado derivado de otro tipo de dolencias. En concreto, afirma

«Dicho precepto [art. 193.1 LGSS] ha sido interpretado reiteradamente por esta Sala, por todas STS 19/05/2020, rcud. 1404/2018, donde sostuvimos lo siguiente: Como queda expuesto, al cabo, la cuestión a resolver en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar si corresponde la declaración de Gran Invalidez a la situación de una trabajadora, agente vendedora de cupón de la ONCE, quien, con anterioridad a su alta en el Sistema de Seguridad Social, presentaba patologías que ya eran merecedoras de su consideración como necesitado de ayuda por parte de otra persona. La STS 675/2016 de 19 de julio (rcud. 3907/2014) sienta doctrina reiterada en diversas ocasiones, como sucede con las SSTS de 10 julio 2018 (rcud. 3104/2017, 3779/2016 y 4313/2017). Por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, hemos de tener en cuenta su doctrina:

De conformidad con la tradicional interpretación del artículo 136.1 LGSS (en la versión correspondiente a los hechos enjuiciados; en la actualidad artículo 193.1) las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por Incapacidad Permanente. De tal manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad. Ello no obstante, el párrafo segundo del citado precepto establece que: Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

Por dichas razones, cuando se acredita que las lesiones, susceptibles de provocar una situación de gran invalidez, entre las cuales se encuentra la ceguera total, cuando la agudeza visual es inferior a una décima, han evolucionado negativamente respecto a las presentadas en el momento de la afiliación, se ha reconocido la gran invalidez, como hemos mantenido en STS 4-12-2019, rcud. 2737/2017; 11-11-2020, rcud. 3347/18 y 19-4-2021, rcud. 5016/19″.

De modo que, tras reproducir la doctrina sobre lesiones oculares que han de calificarse de ceguera y grado de incapacidad permanente (STS 20 de abril 2016, rec. 2977/2014), entiende que

«probado por el demandante que, en el momento de la afiliación disponía de la agudeza visual suficiente como para desempeñar durante un período dilatado de tiempo funciones de ayudante de cocina, no habiéndose probado por el INSS-TGSS, a quien correspondía la carga de la prueba, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.3 LEC, que las lesiones, identificadas el 14-02-1989, existían ya en el momento de la afiliación a la Seguridad Social, lo que se produjo el 1-04-1986, como advertimos más arriba, debemos concluir que las lesiones del demandante justifican sobradamente la declaración de Gran Invalidez, que ha solicitado»

Ver también, entre otras, STS 13 de julio 2021 (rec. 4780/2018)

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Gran Invalidez: pérdida de visión y necesidad de tercera persona

La STS 23 de noviembre 2021 (rec. 5104/2018), a partir de la doctrina recogida en el apartado anterior, recoge la doctrina sobre las situaciones de gran invalidez derivadas de la pérdida de visión y la necesidad de tercera persona:

«es claro que el invidente en tales condiciones requiere naturalmente la colaboración de una tercera persona para la realización de determinadas actividades esenciales en la vida, aunque no figure así en los hechos declarados probados de la correspondiente resolución judicial, no requiriéndose que la necesidad de ayuda sea continuada» (SSTS 3 de marzo 2014, rec. 1246/2013; y 10 de febrero 2015, rec. 1764/2014).

d). – Que los «actos más esenciales de la vida» son los «los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutarlos actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia» (así, SSTS 26 de junio 1988, Ar. 2712; 19 de enero 1984, Ar. 70; 27 de junio 1984, Ar. 3964; 23 de maro 1988, Ar. 2367; y 19 de febrero 1990, Ar. 1116).

e). – Que basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los «actos más esenciales de la vida» y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de GI, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante (en tales términos, las SSTS 19 de enero 1989, Ar. 269; 23 de enero 1989, Ar. 282; 30 de enero 1989, Ar. 318; y 12 de junio 1990, Ar. 5064).

f).- Que «no debe excluir tal calificación de GI la circunstancia de quienes, a pesar de acreditar tal situación, especialmente por percibir algún tipo de estímulo luminoso, puedan en el caso personal y concreto, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haber llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, con lo que, además, se evita cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en tal situación» (SSTS 3 de marzo 2014, rec. 1246/2013; y 10 de febrero 2015, rec. 1764/2014).

A mayor abundamiento, si el éxito en el aprendizaje para la realización de actividades cotidianas y vitales por parte de los discapacitados a la postre se pudiese traducir – conforme a la solución «subjetiva» que rechazamos- en la privación del complemento previsto para la de GI en el art. 139.4 LGSS [art. 196.4 TRLGSS/2015 ], no parece dudoso que el consiguiente efecto desmotivador supondría un obstáculo para la deseable reinserción social y laboral del discapacitado, y esta rechazable consecuencia nos induce también a excluir una interpretación que no sólo resulta se nos presentaría opuesta -por lo dicho- a los principios informadores de toda la normativa en materia de discapacidad [Ley 13/1982, de 7/Abril; Ley 51/2003, de 2/ Diciembre; Ley 49/2007, de 26/Diciembre ; Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada el 13/Diciembre/2006 por la ONU y ratificada por España el 03/12/07; DF Segunda de la Ley 26/2011, de 1/Agosto ; y RD- Legislativo 1/2013, de 29/Noviembre, por el que se aprueba el TR de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social], sino que incluso también Resultaría contraria -por aquella indeseable desmotivación- a los principios de protección y atención a los disminuidos físicos sensoriales y psíquicos recogidos en el art. 49 CE «.

La STS 23 noviembre 2022 (rec. 3121/2019) compendia la doctrina jurisprudencial sobre la gran invalidez por discapacidad visual. La Sala se ha inclinado por una solución «objetiva» y no «subjetiva». El concepto de ceguera legal supone «una visión inferior en ambos ojos a 0,1;

«este Tribunal ha considerado que cuando la agudeza visual es inferior a 0,1 en ambos ojos (a 1/10 en la escala de Wecker) en la práctica ello significa una ceguera. A partir de ello, hemos considerado que la persona que la padece requiere la colaboración de un tercero para la realización de actividades esenciales en la vida, por lo que debe reconocerse la pensión de gran invalidez».

Si antes de la afiliación al sistema de la Seguridad Social la agudeza visual era ya inferior en ambos ojos al 0,1, esta agudeza visual, aunque empeore, no es acreedora de la gran invalidez, porque ya antes de la afiliación al sistema se requería la asistencia de otra persona desde esa solución «objetiva» y no «subjetiva» a la que ya se ha hecho referencia.

Por el contrario, si en el momento de la afiliación al sistema de la Seguridad Social la agudeza visual era 0,1 (y no inferior a 0,1), no se puede entender que ya entonces se necesitaba «objetivamente» la asistencia de esa tercera persona, de manera que si, posteriormente, la agudeza visual empeora y pasa a ser inferior a 0,1, sí será posible reconocer la situación de gran invalidez.

La SSTS (2) 16 de marzo 2023 (rec. 1766/2020; y rec. 3980/2019), no obstante, ha rectificado esta doctrina. En concreto, afirma

«no hay razones que justifiquen que el reconocimiento de la pensión de gran invalidez por deficiencia visual deba tener un tratamiento jurídico distinto que el resto de pensiones de incapacidad permanente. La doctrina jurisprudencial que acogió la tesis objetiva en materia de discapacidad visual ha proporcionado seguridad jurídica pero puede conducir a que se deniegue la pensión de gran invalidez en supuestos en los que el solicitante necesita la asistencia de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida y al revés.

Por ello, debemos aplicar la tesis subjetiva a todas las pensiones de incapacidad permanente: el reconocimiento de la pensión dependerá de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo valorar individualizadamente las concretas patologías y limitaciones anatómicas o funcionales de cada uno los demandantes»

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Incapacidad permanente no contributiva

Fecha de efectos

La STS 2 de febrero 2023 (rec. 3797/2019), entiende que la fecha de efectos de la incapacidad permanente no contributiva es a partir del día primero del mes siguiente a aquél en que se hubiere presentado la solicitud de la pensión. Por consiguiente, «no es la fecha en que se revisa el porcentaje de discapacidad la que marca la de efectos económicos de la pensión no contributiva, aunque la determinacion del porcentaje de discapacidad se haya determinado en procedimiento judicial separado».

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Incapacidad permante y revisión por mejoría

Nuevo! La STS 6 de febrero 2024 (rec. 997/2021), interpretando el art. 200.2 LGSS, entiende que la entidad gestora no tiene capacidad para revisar de oficio el grado de incapacidad permanente establecido antes del plazo fijado en la resolución administrativa que lo reconoció. En concreto afirma

«la literalidad de la norma es clara en cuanto que hace referencia al momento en el que se puede instar la revisión a través de dos expresiones que no ofrecen duda. Así, en primer lugar, se refiere a que la resolución establecerá «el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional». Esto es: el plazo fijado actúa como dies a quo, de forma que, no antes, sino sólo a partir del momento fijado se puede «instar» la revisión. Instar que significa urgir la pronta ejecución de algo y que, como el precepto establece, no puede iniciarse antes del plazo fijado en la resolución que fijó el grado de incapacidad. Por otro lado, la norma añade que el plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión: esto es, tanto para el interesado como para la entidad gestora o, en su caso, la entidad colaboradora o los sujetos responsables del pago de las prestaciones. Todo ello abona la conclusión de que estamos ante un plazo dirigido, no a regular la fecha de efectos de una posible revisión por agravamiento o mejoría, sino ante un plazo que determina, identifica y establece el momento a partir del cual se puede «instar» (esto es: solicitar, pedir, iniciar un expediente de modificación…) la revisión del grado o estado de incapacidad».

Y, añade:

«aunque la cuestión aquí suscitada no fuera exactamente la misma, la doctrina que aquí establecemos coincide con lo que refleja la fundamentación jurídica de la STC 205/2011 de 15 de diciembre, cuando señaló que «la imposibilidad de instar la revisión antes de plazo del grado de incapacidad …. actúa como un límite no sólo a la posible iniciativa del pensionista sino a las facultades de revisión de oficio de la entidad gestora. El que pueda ser más habitual una evolución desfavorable de las incapacidades declaradas que una favorable, supuesto que ello sea así, no permitiría, en cualquier caso, realizar un análisis del precepto legal, para determinar su justificación y proporcionalidad, que prescindiera del alcance íntegro de la regulación que establece». Añade el Tribunal que «parece enteramente razonable la exigencia de dotar a las resoluciones firmes de determinación del grado de incapacidad de una cierta estabilidad temporal, que impida una posibilidad de revisión permanente, ilimitada e incondicionada, lo que sobrecargaría a los servicios administrativos y a los propios órganos judiciales implicados en el proceso de una manera desproporcionada y, probablemente, injustificada. Debe tenerse en cuenta que el plazo mínimo de revisión no se establece de manera general e incondicionada, sino que se fija caso por caso en la resolución administrativa de reconocimiento, que puede ser objeto de recurso si el interesado considera que el plazo fijado no es el adecuado. En consecuencia, ha de entenderse que el plazo que se fija en la resolución resulta, en principio, acorde con las características de las lesiones invalidantes diagnosticadas y con su evolución previsible, actuando así como una razonable limitación a una hipotética reapertura permanente del proceso, no sólo por parte del trabajador que considere que el grado de incapacidad reconocido no se ajusta a su estado real, sino también por parte de la entidad gestora, acaso disconforme con un grado de incapacidad reconocido en vía judicial. Un plazo razonable de revisión, ajustado a las características del proceso invalidante, puede constituir así una exigencia de seguridad jurídica y de respeto a la legítima confianza en la estabilidad de los efectos de una declaración administrativa firme».

En suma, nuestra doctrina siempre ha sostenido que el plazo establecido en la resolución del INSS para proceder a la revisión del grado de incapacidad permanente es vinculante y no permite entrar a valorar el estado del pensionista hasta que dicho plazo se haya cumplido [(STS 28 de abril 2016, rec. 3621/2014)]».

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Lesiones permanentes no invalidantes

La STS 20 de julio 2021 (rec. 4540/2018), reiterando la doctrina jurisprudencial al respecto, entiende que, en un supuesto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad profesional tras la prolongada exposición a un riesgo y (a la luz del cambio normativo acaecido en 2008 – ex DF 8ª Ley 51/2007), aseguramiento inicialmente al INSS y posteriormente a una mutua, la responsabilidad ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición a los citados riesgos.

En concreto afirma:

«Primero: La enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo, lo que impide que pueda establecerse que la entidad responsable es la aseguradora del momento en el que se manifiesta la enfermedad.

Segundo: La enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad, se han podido suceder diferentes aseguradoras de dicha contingencia, en concreto, a partir del 1 de enero de 2008 el INSS no detenta la exclusividad en el aseguramiento, sino que este puede ser asumido por las Mutuas.

Tercero: La jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado acerca de la responsabilidad de las Mutuas en el abono de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, ya apuntaba, aunque este no era objeto del debate, la posibilidad de que se plantease el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo. (STS de 12 de marzo de 2013, recurso 1959/2012 ; 4 de marzo de 2014, recurso 151/2013 y 6 de marzo de 2014, recurso 126/2013 , entre otras)

Cuarto: La jurisprudencia de esta Sala, en supuestos de sucesión de Mutuas en el aseguramiento, o en el supuesto de revisión del grado de una incapacidad reconocida por enfermedad común -asegurada en el INSS a una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo -asegurada en una Mutua- ha establecido la responsabilidad compartida de la entidad en la que estaban aseguradas las contingencias comunes y aquella otra en la que se encontraban aseguradas las contingencias profesionales.

Quinto: La regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante. Sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias. Como durante el periodo anterior al 1 de enero de 2008 el trabajador estuvo sometido a los elementos susceptibles de generar la enfermedad profesional – silicosis crónica complicada- y durante este periodo el riesgo estaba asegurado en el INSS y con posterioridad a esa fecha siguió sometido a la exposición a dichos riesgos -periodo en el que la contingencia estaba asegurada en Mutualia- la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le han sido reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos»

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Jubilación

Notificación de prestación de jubilación y pérdida de efectos

La STS 26 de abril 2023 (rec. 2860/2020) establece que es posible dejar sin efecto por voluntad del beneficiario una prestación de jubilación reconocida, inmediatamente después de su notificación.

Un comentario crítico en esta entrada

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Jubilación parcial

Jubilación parcial y obligación de sustituir al relevista

La STS 24 de septiembre 2013 (rec. 2520/2012), sintetiza la casuística jurisprudencial en en orden a la necesidad de sustituir al relevista y consiguiente responsabilidad de la empresa respecto de las prestaciones de jubilación.

«la Sala ha dado respuesta afirmativa -a la obligación sustitutoria- en lo siguientes casos:

a).- Los supuestos de excedencia voluntaria, en los que precisamente se ha sostenido una interpretación del concepto «cese» – la ya referida acorde a la finalidad de la institución (en concreto, SSTS 8 de julio 2009, rec. 3147/2008; y 9 de julio 2009, rec. 3032/2008);

b).- La excedencia para cuidado de hijo menor, puesto que la interinidad del contrato hecho al relevista sustituto -por venir modulado en su duración por el reingreso del primer relevista sustituido- no desvirtúa el objeto y finalidad de este segundo contrato de relevo ( SSTS 4 de octubre 2010, rec. 4508/2009; 7 de diciembre 2010, rec. 77/2010 y 28 de noviembre 2011, rec. 299/2011) y

c).- Los casos de despido objetivo por razones individuales de trabajador relevado y relevista, afirmándose al efecto que aún «partiendo de que la obligación de reintegro no supone una sanción al empleador sino un mero acto de gestión prestacional [SSTS 9 de febrero 2010 y 13 de marzo 2010, rec. 2334/2009 y rec. 2244/2009] … la empresa demandante ciertamente podía extinguir el contrato de trabajo del trabajador jubilado anticipadamente, pero tenía la obligación de conservar, de mantener el contrato de relevo con el trabajador relevista, o contratar uno nuevo en caso de cese por cualquier causa de éste [incluido el despido], hasta que el relevado alcance la edad de jubilación o, cabría añadir, deje de percibir las prestaciones por jubilación anticipada, puesto que así se desprende del referido número 1 de la DA Segunda del R.D. 1131/2002″ (SSTS 22 de septiembre 2010, rec. 4166/2009; y 22 de abril 2013, rec. 2303/2012)».

En relación al contrato de relevo, véase en este epígrafe de la entrada: «La contratación temporal estructural anterior al RDLey 32/2021«

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Jubilación parcial y cese del relevista por pasar a trabajar en otra empresa del grupo

La STS 8 de febrero 2023 (rec. 4786/2019) se refiere a una asunción del trabajador relevista por otra empresa del grupo por acuerdo voluntario entre las mismas. Entiende que la empresa que celebró el contrato de relevo y que ha visto como el relevista ha cesado en la misma no puede quedar exenta de contratar a un nuevo relevista; de modo que, al no hacerlo, es responsable en los términos de la DA 2ª RD 1131/2002).

En relación al contrato de relevo, véase en este epígrafe de la entrada: «La contratación temporal estructural anterior al RDLey 32/2021«

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Jubilación parcial y contrato de relevo y sucesión de empresa

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Subrogacion de empresa«

En relación al contrato de relevo, véase en este epígrafe de la entrada: «La contratación temporal estructural anterior al RDLey 32/2021«

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Jubilación parcial de trabajadores fijos-discontinuos (antes RDLey 32/2021)

La STS 12 de julio 2022 (rec. 1881/2020), en un supuesto anterior al cambio normativo acaecido con el RDLey 32/2021, rechaza el acceso a la jubilación parcial de los trabajadores fijos discontinuos que presta servicios en fechas no ciertas, porque entiende que no procede al no atender una actividad a tiempo completo. En concreto afirma,

«el art. 166 de la LGSS 1994, en su redacción inicial no exigía que el trabajador que pretendía acceder a la jubilación tuviera una relación de trabajo a tiempo completo, sin distinguir entonces nada en relación con las modalidades de fijos discontinuos. La referencia a la actividad a tiempo completo es una condición que se introdujo por la Ley 40/2007, seguramente en reacción frente a la jurisprudencia que había interpretado el anterior texto legal, por lo que, con ello y otras medidas, se produce aquella reforma que, según decía, pretendía atender los objetivos que con dicha prestación se querían cubrir. Si ya en la previsión legal de entonces la relación de seguridad social de los trabajadores fijos discontinuos, cualquiera que fuera su forma de atender la actividad -fechas ciertas o inciertas- se equiparaba con los trabajadores a tiempo parcial, es indudable que la reforma de la ley de 2007 no podía entenderse como modificación que solo pudiera referirse a los trabajos fijos discontinuos de fechas ciertas y, con ello, se mantuviera la jubilación parcial para los que su actividad fuera para fecha inciertas cuando, insistimos, las previsiones en materia de seguridad de este colectivo no se ha regido por los criterios que el régimen normativo laboral había establecido.

El concepto a tiempo completo al que se refiere la LGSS y, en concreto, el art. 166.2 de la misma, no se está fijando en una actividad entendida como servicios que solo se producen en fechas inciertas del año, sino a la equivalente a una jornada laboral ordinaria o continua y en contraposición a servicios que no tienen aquella condición. Lo que prima a estos efectos no es la forma en que se cubre el trabajo fijo discontinuo, concentrando jornadas o con jornadas completas, sino la naturaleza de la actividad discontinua dentro del volumen de actividad normal (a tiempo completo) de la empresa. Como refiere la sentencia deliberada en este día, en el rec. 382/2020, «lo que delimita la naturaleza de la relación no es el tiempo de trabajo al que se puede someter el contrato de trabajo, sino la actividad que con él se va a atender, que no comprende todas las jornadas de trabajo que existan en un año».

Como también refiere la sentencia dictada en el rec. 382/2020, «una interpretación contraria no solo conduciría al absurdo, sino que, además, carecería de lógica y justificación. En efecto, en la mecánica de la diferenciación entre ambos tipos de trabajos discontinuos, podría ocurrir que un trabajo a tiempo parcial en cómputo anual de 10 meses cada año no podría acceder a la jubilación parcial anticipada, mientras que un fijo discontinuo que no se repite en fechas ciertas y que trabaja 3 meses al año, si podría acceder a tan excepcional jubilación».

En términos similares, SSTS 5, 6 y 7 de julio 2022 (rec. 605/2020; rec. 382/2020; rec. 507/2021)

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Jubilación activa

Jubilación activa autónomos societarios

La SSTS (5) 23 de julio 2021 (rec. 2956/2019; rec. 4416/2019; rec. 1702/2020; rec. 1459/2020; rec. 1515/2020) entiende que los autónomos societarios no causan derecho a la jubilación activa, porque no trabajan por cuenta propia, aunque controlen la mercantil, ni contratan al personal de la sociedad.

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Jubilación anticipada

Jubilación anticipada parcial

Nuevo! La STS 21 de diciembre 2023 (rec. 3616/2022) rechaza que la jubilación anticipada parcial sea aplicable a los trabajadores fijos discontinuos. En concreto afirma

«La normativa de Seguridad Social limita en consecuencia la posibilidad de la jubilación anticipada parcial a quienes presten servicio a tiempo completo, excluyendo de esta forma a los trabajadores que no reúnen tal condición. Esta previsión legal no estaba contemplada en el texto original del precepto. Fue introducida por la ya mencionada Ley 40/2007 de 4 de diciembre, expresando la voluntad del legislador de negar el acceso a la jubilación anticipada parcial a los trabajadores que no prestan servicio a tiempo completo, sin hacer en este caso distinción alguna entre los trabajadores a tiempo parcial y los fijos discontinuos.

Es verdad que el contrato fijo discontinuo que no se repite en fechas ciertas no es un contrato a tiempo parcial, según la regulación normativa anterior al RDL 32/2021, pero desde la perspectiva de la Seguridad Social, como se ha visto, no se trata de un trabajador a tiempo completo, por lo que debemos concluir que a estos efectos no se corresponde con un contrato de trabajo a tiempo completo, en la medida en que no se prestan servicios todos los días del año y se realiza una jornada de trabajo en cómputo anual inferior a la contemplada como ordinaria y a tiempo completo para dicha actividad. En fin, como concluimos en la Sentencia núm. 606/2022, de 5 de julio (rcud. 605/2020): «En el ámbito de una medida excepcional cual es la jubilación parcial anticipada, ambos tipos de trabajos discontinuos, los que se repiten en fechas ciertas y los que no lo hacen porque su actividad es incierta, han sido asimilados por el legislador que los ha englobado en la categoría de trabajos que no se realizan a tiempo completo»

La STS 20 de diciembre 2022 (rec. 3442/2021) resuelve la cuestión relativa a si el empresario – un Ayuntamiento – (cuando el trabajador se ha jubilado de forma anticipada parcial, según el acuerdo de negociación colectiva vigente al tiempo de dicha jubilación) está obligado a aceptar las prórrogas que solicite el trabajador después de la edad ordinaria de jubilación. En concreto, entiende que no está obligado (de modo que el cese por jubilación no puede ser considerado despido)

En concreto, el convenio colectivo establece de forma expresa el empresario asume la obligación de aceptar cuantas solicitudes de jubilación parcial se le formulen, siempre que las mismas reúnan los requisitos exigidos legalmente y las condiciones establecidas en el presente precepto. No obstante, no establece regla alguna respecto de qué criterio debe seguir a partir del momento que se ha alcanzado la edad de jubilación de 65 años. Por este motivo, la Sala IV entiende que debe aplicarse la doctrina jurisprudencial existente al respecto:

«A) De la normativa general reguladora de la jubilación anticipada parcial, contenida en los arts. 166 LGSS y 12.6 ET, desarrollado este último por el Real Decreto 1131/2002 de 31-octubre, resulta que si bien en el ámbito estricto de la Seguridad social el trabajador que reúna los requisitos para ello tiene pleno derecho a acceder a la jubilación anticipada parcial (art. 166.2 LGSS), sin embargo, desde el plano de las obligaciones previas en materia laboral, no puede imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en un trabajo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial, aunque la empresa deberá acceder a ello, en la medida de lo posible, y motivar su posible denegación, como cabe deducir del art. 12.4.e) IV ET relativo a las solicitudes de conversión de contrato de trabajo a tiempo completo en otro contratos a tiempo parcial o viceversa; y no existiendo tampoco, ni siquiera con ese afán motivador de la empresa a adoptar dicha forma de contratación, norma legal estatutaria que obligue a la empresa a dar también el segundo paso y concertar simultáneamente un contrato de relevo.

B) De no mediar acuerdo entre el trabajador que pretenda jubilarse y su empleadora, la posible obligación empresarial podría derivar de las previsiones que a tal fin pudieran contenerse en Convenio colectivo, pues entre las medidas de fomento contempladas en el art. 12.6.II d) ET para su articulación a través de la » negociación colectiva» con el fin de » impulsar la celebración de contratos de relevo», sería dable incluir la obligación empresarial de facilitar, mediante las novaciones y contrataciones oportunas, la jubilación anticipada parcial que se le solicitara.

C) En el ámbito de personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, en interpretación del art. 67 EBEP, es también posible entender que dentro de la planificación u ordenación que de sus recursos humanos pudiera establecer, en determinados supuestos, la correspondiente Administración pública empleadora cabría articular unas condiciones especiales, diferentes a las de la jubilación parcial establecida como regla general, y entre las que podría incluirse la obligación empresarial de convertir en a tiempo parcial el contrato del trabajador que pretendiera jubilarse de forma anticipada parcial y el de efectuar simultáneamente el correspondiente contrato de relevo»

Por consiguiente, en la medida que el convenio colectivo no establece ninguna regla específica, el TS concluye que la empresa no tiene la obligación de prorrogar su situación de jubilación parcial una vez alcanzada la edad ordinaria de jubilación; y, como se ha apuntado, el cese por jubilación no puede ser considerado despido.

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Jubilación anticipada involuntaria

Sobre los supuestos de ineficacia contractual subsumibles en el art. 207.1.d LGSS

La STS 14 de octubre 2021 (rec. 4088/2018) entiende que deben incluirse en el ámbito de aplicación del art. 207.1.d LGSS un supuesto de cierre de empresa de hecho, en la que el contrato se extingue tácitamente como consecuencia de ese cierre de facto. En concreto, afirma:

«a los efectos del artículo 207.1 d) LGSS, un trabajador cuya empresa se cierra y cuyo contrato se extingue por la vía del artículo 51 ET o del artículo 52 c) ET está en una posición sustancialmente similar a la de un trabajador cuya empresa cierra (de hecho) y cuyo contrato de trabajo se extingue tácitamente como consecuencia de ese cierre de facto. En ambos casos, si el cierre de la empresa se quiere que conlleve la extinción de los contratos de trabajo, dicha extinción debe tramitarse conforme requieren los artículos 51 y 52 c) ET. Y si la empresa no lo hace así, como legalmente debe hacerlo, ello no debe jugar en perjuicio del trabajador, de quien no depende, ni está en su mano, cumplir las formalidades de los artículos mencionados.

(…) el artículo 207.1 d) LGSS no requiere que la calificación de los despidos tramitados por los artículos 51 y 52 c) ET sea la de ajustados a derecho o procedentes. También se tendrá derecho a la pensión anticipada -siempre, naturalmente, que se cumplan los restantes requisitos exigidos, lo que aquí en ningún momento se discute-, aunque el despido colectivo o el despido objetivo del artículo 52 c) ET sean declarado nulos o improcedentes. Y ya hemos visto que, en el presente caso, el despido del trabajador fue calificado de improcedente.

Y, en fin, el trabajador interpuso la correspondiente demanda judicial y su despido fue declarado improcedente con derecho a la correspondiente indemnización. No se incurrió así en los supuestos en que hemos rechazado que se tuviera derecho a acceder a la pensión de jubilación anticipada por dudarse de la realidad del despido y no acreditarse debidamente el derecho a la correspondiente indemnización y a su percepción efectiva (SSTS 5 de julio 2018, rec. 1312/2017; 13 de noviembre 2019, rec. 2875/2017; 1 de julio 2020, rec. 2267/2018; y 26 de mayo 2021, rec. 554/2019).

Pero, en el presente caso, el despido ha sido judicialmente declarado improcedente y el derecho a la correspondiente indemnización también ha sido judicialmente reconocido».

Reitera esta doctrina, la STS 17 de octubre 2022 (rec. 1593/2019)

La STS 10 de febrero 2021 (rec. 3370/2018), partiendo de la base de que el listado de supuestos para acceder a la jubilación anticipada involuntaria es cerrado (art. 207.1.d LGSS), entiende que no deben incluirse los casos de incumplimiento imputable al empresario ex art. 50 ET. En concreto afirma,

«Por consiguiente, la ley excluye todas las demás situaciones que dan lugar a la extinción del contrato de trabajo y también obedecen a causa no imputable al trabajador. Y, en este punto, hemos de sostener que tampoco cabe incluir los incumplimientos contractuales del empresario -como son los que sirven para el ejercicio de la acción del art. 50 ET, de la que se trata en el presente caso-. Sostener lo contrario llevaría a desdibujar la finalidad buscada por el legislador que expresa y taxativamente ha querido centrar de forma limitada y estricta la posibilidad de acceso a la jubilación anticipada y, para ello, ha definido un concepto, elaborado «ad hoc», como es el de la «reestructuración empresarial», fijando y concretando el contenido y alcance del mismo.

Hay que admitir que esta Sala IV del Tribunal Supremo ha aplicado el art. 207. 1 d) LGSS para incluir un supuesto que podía ofrecer dudas sobre su adecuación al mismo. Pero se trataba de la situación de quienes, siendo socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado, vieron extinguida su relación por auto del Juez del concurso que había acordado tal extinción por causas económicas. En las STS/4ª de 10 y 19 diciembre 2018 – rcud. 3407/2016 y 2233/2017, respectivamente-, 7 febrero 2019 -rcud. 649/2017-, 17 septiembre 2019 -rcud. 1741/2017- y 6 noviembre 2019 -rcud. 2416/2017- declarábamos el derecho de aquellas personas trabajadoras a la jubilación anticipada porque no había duda de que estuviéramos ante un supuesto del art. 64 de la Ley 3/2007, Concursal. Lo que en realidad se discutía allí era la naturaleza de la relación de los solicitantes de las prestaciones en la media en que se les negaba su condición de trabajadores; lo cual esta Sala resolvió afirmando que los mismos eran asimilados a trabajadores por cuenta ajena, encuadrados en el régimen general de la seguridad Social.»

Reitera esta doctrina, la STS 22 de junio 2022 (rec. 1073/2020)

En relación a «Despido objetivo y acceso a jubilación anticipada (art. 207 LGSS)», véase en este epígrafe de esta entrada

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Sobre el carácter voluntario o involuntario de la extinción

La doctrina jurisprudencial (siguiendo la exposición de la STS 11 de noviembre 2022, rec. 3908/2019) en virtud de la cual, a efectos de la jubilación anticipada, se considera que el cese en el trabajo no se ha producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador, cuando las prejubilaciones se producen en el seno de un ERE (SSTS 14 de abril 2010, rec. 790/2009; y 3 de abril 2019, rec. 1540/2017):

«hay que partir, en definitiva, de la realidad de unos hechos que afirman cómo la extinción del contrato de trabajo del actor se produjo en el contexto y bajo la cobertura de un expediente de regulación de empleo […] en el que se autorizó a la empresa a extinguir el contrato de trabajo con un gran número de trabajadores siempre que estos aceptaran las condiciones ofrecidas, siendo con ese condicionante con el que el actor aceptó la extinción y el pase a la situación de prejubilado y con esa garantía previa con la que prestó su consentimiento a dicha extinción; por ello, el que hubiera consentimiento del trabajador no permite afirmar que su cese fuera voluntario o por causa imputable a la voluntad del trabajador por cuanto derivó de la existencia de una causa objetiva previa independiente de su voluntad […] No puede hablarse […] de que el origen de la jubilación sea voluntario, en cuanto que no existe mutuo acuerdo extintivo en la extinción del contrato de trabajo, sino aceptación de ventajas pactadas colectivamente respecto de una decisión extintiva acordada unilateralmente por el empresario, en el marco de un expediente de regulación de empleo, decisión que impone al trabajador, tras un intervalo de desempleo involuntario, una jubilación anticipada así mismo involuntaria.»

En el mismo sentido se pronunciaron las SSTS 24 de octubre 2006 (rec. 4453/2004); 17 de abril 2007 (rec. 5490/2005); y 7 de febrero 2008 (rec. 4237/2006), entre otras, que consideraron no imputables a la libertad del trabajador los ceses en la relación laboral producidos en virtud
de expedientes de regulación de empleo.

A su vez, también recoge la doctrina sobre prejubilaciones al margen de un ERE, entendiendo que ha considerado voluntarios los ceses cuando se realizan al margen de un ERE (SSTS 6 de mayo 2003, rec. 3113/2002; 6 de julio de 2004, rec. 3489/2003; y 14
de marzo 2007, rec. 5441/2005):

«la demandante convino libre y voluntariamente con la empleadora su cese al servicio de la misma, y al efecto suscribió un contrato de prejubilación, respecto del que no consta que haya sido anulado y ni siquiera impugnado por vicios del consentimiento, por lo que la demandante se apartó del mercado de trabajo libre y voluntariamente.»

Por su parte, las SSTS 5 de julio 2012 (rec. 2407/2011) y 17 de julio 2012 (rec. 3194/2011), negaron que se hubiera extinguido un contrato de trabajo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, a efectos de la mejora establecida por la disposición adicional 4ª.1 de la Ley 40/2007, cuando el acceso a la prejubilación se había hecho por petición expresa del trabajador en las condiciones previstas en el convenio colectivo:

«la prejubilación de la demandante no puede ser calificada de forzosa en ningún caso, sino de voluntaria, al acogerse de esa forma a las condiciones que ella misma solicitó para acceder a la prejubilación y posteriormente a la jubilación anticipada.»

Las SSTS 10 de marzo 2022 (rec. 307/2019) 13 de junio 2022 (rec. 394/2019) entienden que se ha producido una extinción involuntaria, la derivada de la inclusión en un Acuerdo colectivo laboral en el marco del proceso de integración de Banca Cívica, suscrito entre las entidades Caja Navarra, Caja Canarias, Caja de Burgos, Cajasol y Banca Cìvica SA.

Doctrina reiterada en las SSTS 28 de septiembre 2022 (rec. 1382/2020); 11 de noviembre 2022 (rec. 3908/2019); y 29 de marzo 2023 (rec. 365/2020)

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Sobre el requisito de la inscripción como demandante de empleo

La STS 10 de marzo 2021 (rec. 307/2019) entiende que en virtud del art. 161.bis.2 LGSS (actual 207.1.b), en la redacción anterior a la Ley 27/2011, que fue introducida por la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, el requisito previsto en el apartado b) («encontrarse inscrito como demandante de empleo durante, al menos, los seis meses inmediatos anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación») no es necesario para poder acceder a la jubilación anticipada si, como prevé la propia disposición,

«el empleador, por mor de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación, hubiere abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiese correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiese podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social».

Reitera esta doctrina, la STS 13 de junio 2022 (rec. 394/2019).

La STS 22 de noviembre 2022 (rec. 4281/2019) entiende que el requisito de estar inscrito ininterrumpidamente como demandante de empleo se cumple aunque el solicitante de la prestación antes de estos 6 meses haya permanecido durante casi 5 años sin demandar empleo formalmente (y este dilatado periodo tampoco desvirtúa que, en el momento de la solicitud, esté en una situación asimilada al alta – pues, esta circunstancia se da en el instante que se está formalmente inscrito como demandante de empleo ex art. 36.1.1 RD 874/1996).

Respecto de la posible flexibilización del requisito de la inscripción como demandante durante un plazo de, al menos, seis meses (artículo 207.1 b) LGSS) en supuestos de jubilación anticipada, la STS 20 de diciembre 2022 (rec. 2814/2019), recogiendo el criterio de la STS 28 de octubre 2020 (rec. 3264/2018), concluye que solo es posible flexibilizar el requisito establecido por la Ley si concurren circunstancias excepcionales pues la prestación de jubilación que se pretende tiene carácter extraordinario.

En este caso, el actor, nacido en 1952, solicitó el 21 de enero de 2016 pensión de jubilación anticipada, que le fue desestimada por resolución del INSS de 28 de enero de 2016, por no haber acreditado ser demandante de empleo de forma ininterrumpida durante los seis meses anteriores a la solicitud. El actor había estado inscrito como demandante de empleo desde el 2 de enero de 2012 hasta el 16 de noviembre de 2015, fecha en la que dejó de estarlo, no renovando la solicitud hasta el 3 de diciembre de 2015. Con posterioridad, el INSS reconoció al actor pensión de jubilación ordinaria por resolución de 13 de junio de 2016. En concreto, la sentencia argumenta lo siguiente:

«La jubilación anticipada constituye una excepción a la regla general del cumplimiento de la edad ordinaria para obtener la correspondiente prestación que anticipa, por las razones que la ley determina, una pensión cuyo derecho en condiciones ordinarias estaba previsto percibir más tarde. Como tal excepción a la situación normal y ordinaria requiere, esencialmente, que una norma con rango de ley haya previsto tal posibilidad para un supuesto concreto que al legislador le merece digno de este tipo de protección anticipada; pero, esta posibilidad, queda sujeta al estricto cumplimiento de las previsiones legales que habilitan cada supuesto de anticipación de la jubilación, sin que, precisamente por su carácter excepcional, quepa efectuar interpretaciones ampliatorias de los supuestos previstos en la ley o flexibilizadoras de las exigencias legales de cada supuesto (…) el cumplimiento del requisito de estar inscrito como desempleado durante los seis meses anteriores a la solicitud de jubilación anticipada depende, exclusivamente, del trabajador que pretende anticipar su jubilación, por lo que su incumplimiento únicamente a él le es debido. La exigencia legal, por tanto, solo podría ser flexibilizada por la Sala en supuestos en el que las circunstancias concretas que hubieran rodeado el incumplimiento revelaran una cierta imposibilidad de su cumplimento debido a circunstancias personales o sociales que no constan en ninguna de las dos sentencias comparadas; o en supuestos que conllevasen situaciones de desprotección social graves que ni siquiera han sido alegadas y que no se atisban pues consta que al actor le fue reconocida la prestación por jubilación ordinaria pocos meses después de la denegación de la anticipada».

Nuevo! Más recientemente, a partir de esta doctrina, la STS 26 de febrero 2024 (rec. 864/2021) reitera este criterio afirmando lo siguiente

«4. La excepcionalidad que acompaña a este tipo de jubilación anticipada comporta que sus requisitos hayan de interpretarse de manera estricta. Ese carácter excepcional casa mal con interpretaciones ampliatorias de los supuestos previstos en la Ley o flexibilizadoras de las exigencias legales de cada supuesto. Máxime, cuando el cumplimiento del requisito de estar inscrito como desempleado durante los seis meses anteriores a la solicitud de jubilación anticipada depende, exclusivamente, del trabajador que pretende anticipar su jubilación, por lo que su incumplimiento únicamente a él le es debido.

5. A la vista de cuanto acabamos de exponer ya cabe concluir que la doctrina de la sentencia referencial es desacertada. En ella se ha aplicado un criterio laxo sin que apareciera circunstancia alguna que justificara el apartamiento de la condición pedida por la norma.

Cuando se pretende acceder a la jubilación anticipada por causa no imputable al solicitante, el requisito de inscripción como demandante de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación ha de exigirse en sus propios términos, con independencia de que el tiempo de incumplimiento sea de solo unos días. Solo es posible flexibilizarlo si concurren circunstancias excepcionales».

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Jubilación anticipada involuntaria trabajadores fijos-discontinuos

La STS 6 de julio 2022 (rec. 3055/2019), entiende que tiene derecho a la pensión de jubilación anticipada derivada del cese involuntario en el trabajo, un trabajador fijo discontinuo que lleva inscrito como demandante de empleo más de seis meses cuando solicita la pensión pero parte de dicho lapso temporal corresponde a un periodo de inactividad mientras subsistía el contrato fijo discontinuo. En concreto afirma

«La finalidad del art. 207.1.b) de la LGSS es que el trabajador no solicite la pensión de jubilación anticipada inmediatamente después de iniciar la situación legal de desempleo. La exigencia del plazo semestral puede servir para que el desempleado, que debe acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar una colocación adecuada [ art. 266.c) de la LGSS], encuentre un empleo que evite su jubilación anticipada.

El citado precepto no exige que haya una solución de continuidad entre la extinción del contrato de trabajo y la jubilación anticipada. Lo que exige, conforme a su tenor literal, es que haya una solución de continuidad entre el inicio de la situación legal de desempleo y la solicitud de la pensión de jubilación anticipada.

4.- El art. 267.1.b) de la LGSS considera en situación legal de desempleo los siguientes supuestos de suspensión del contrato de trabajo: suspensión del contrato por un ERTE, en un procedimiento concursal o por decisión de las trabajadoras víctimas de violencia de género.

Si se suspende un contrato de trabajo por un ERTE, transcurren cinco meses y finalmente se extingue su contrato de trabajo, una vez transcurrido un mes más se habrían cumplido los seis meses de inscripción como demandante de empleo y el trabajador podría solicitar la jubilación anticipada. No existe razón alguna para exigir a dicho trabajador que espere cinco meses más para poder solicitar la pensión de jubilación de desempleo porque ya habría cumplido el plazo semestral exigido por la ley. El cómputo del tiempo en que se percibió la prestación por desempleo mientras la relación laboral estaba suspendida no debería excluirse a efectos del cumplimiento del requisito del art. 207.1.b) de la LGSS.

5.- Debemos llegar a la misma conclusión respecto de los periodos de inactividad de los trabajadores fijos discontinuos. Si el actor estuvo en situación legal de desempleo durante un periodo de inactividad de su contrato de trabajo fijo discontinuo, sin solución de continuidad se extinguió la relación laboral y posteriormente solicitó la jubilación anticipada, la aplicación del tenor literal del art. 207.1.b) de la LGSS obliga a concluir que se ha cumplido la exigencia legal de encontrarse inscrito como demandante de empleo durante seis meses, siendo irrelevante que parte de dicho plazo correspondiera a un periodo de inactividad».

Reitera esta doctrina, la STS 4 de julio 2023 (rec. 1764/2020)

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Jubilación por discapacidad

La STS 2 de octubre 2020 (rec. 3058/2019) entiende que la situación de jubilación por discapacidad impide el reconocimiento de una incapacidad permanente, en especial, en el grado de gran invalidez. Esta resolución sigue el criterio mantenido por las SSTS 24 de junio 2020 (rec. 1411/2018); 29 de junio 2020 (rec. 1062/2018); 1 de julio 2020 (rec. 1935/2018) – las tres dictadas en Pleno.

Un comentario al respecto en esta entrada

Reitera esta doctrina, SSTS 2 de octubre 2020 (rec. 3058/2019); y 1 de julio 2021 (rec. 2695/2019)

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Jubilación y compatibilidad con el trabajo por cuenta propia

La STS 29 de junio 2022 (rec. 1472/2019), se refiere a un pensionista de jubilación desde enero de 2013, que figura en el RETA como miembro de un órgano de administración mercantil desde 1 de mayo de 2013. En concreto, es administrador único de una mercantil y esposo de quien ostenta el 68,47% de la sociedad, posee el control efectivo de la sociedad y mantiene una actividad de asesoramiento mercantil con percibo mensual de 550 euros, desde el 1 de mayo de 2013 a 30 de noviembre de 2014. En suplicación, el TSJ de Madrid entiende que, a tenor del art. 165.4 de la LGSS, lo percibido por el actor, en cómputo anual, no supera el SMI por lo que no es ajustada a derecho la resolución del INSS que había acordado la pérdida de la pensión por un periodo de tres meses y la deja sin efecto.

La Sala IV, a partir de la distinción entre lo que se denomina trabajador autónomo clásico de otras figuras que también se encuadran en el estatuto jurídico o régimen especial de la seguridad social a ellos destinados pero que no pueden ser identificados a todos los efectos (STS 23 de julio 2021, rec. 1328/2020), no comparte este criterio porque entiende que

«la situación del pensionista no estaría bajo el ámbito de aplicación del art. 165.4 de la LGSS 1994, que introdujo la Ley 27/2011 (…) ya que, manteniéndose la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista a la que se refiere su apartado 1, la salvedad que el apartado 4 recoge para los trabajadores por cuanta propia lo es para unas actividades específicas que no generan obligación de cotizar por prestaciones ni, por ende, van a generar derechos en ese ámbito del régimen de la seguridad social, situación que no es la que ostenta la parte demandante desde el momento en que su alta en el RETA, no cuestionada, lo es por el desarrollo de actividad mercantil societaria y a todos los efectos».

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Jubilación no contributiva

Carencia de rentas

La STS 18 de octubre 2022 (rec. 2433/2019) se refiere a un beneficiario que tiene reconocida una pensión de la Seguridad Social de Venezuela pero que no percibe cantidad alguna desde enero de 2016. A efectos de la carencia de rentas (conforme a lo previsto en los arts. 363.1.d) y 369.1 LGSS, arts. 11.1, 12.1 y 12.4 RD 357/1991 y art. 4 Orden PRE/3113/2009) la Sala IV entiende que no deben computarse los ingresos hipotéticos que nunca han llegado a percibirse de la Seguridad Social extranjera.

En concreto, la sentencia articula su fundamentación repasando, en primer lugar, la doctrina jurisprudencial sobre esta prestación y algunos precedentes similares.

«Las SSTS (2) 29 de septiembre 2010 (rec. 2479/2009; rec. 3386/2009), explican que «la finalidad institucional de las prestaciones no contributivas de la Seguridad Social se orienta, según el preámbulo de la Ley 26/1990, que estableció estas prestaciones, no a proporcionar rentas de sustitución de las remuneraciones percibidas, sino a asegurar a los ciudadanos que se encuentran en estado de necesidad unas prestaciones mínimas de carácter uniforme para atender a las necesidades básicas de subsistencia ante una situación de insuficiencia de recursos. Son -dice la ley- «prestaciones mínimas» que cubren un «estado de necesidad»; atienden, por tanto, de manera prioritaria a la protección de las necesidades básicas del beneficiario, entre ellas obviamente a su sustento. En este sentido el límite de ingresos, como requisito al acceso a estas prestaciones, cumple la función de seleccionar esa garantía mínima y uniforme».

Las SSTS 22 de mayo 2000 (rec. 3544/1999) y 25 de septiembre 2003 (rec. 2476/2002), reconocieron el derecho a percibir pensiones no contributivas a dos mujeres divorciadas que tenían reconocida una pensión compensatoria pero no les abonaban su importe. La última de las citadas sentencias argumenta que el art. 12.1 del Real Decreto 357/1991 «se refiere concretamente a bienes o derechos «de que dispongan» los beneficiarios o la unidad económica de convivencia, lo que equivale a valerse de una cosa o tenerla o utilizarla como suya, y eso es coherente con la regulación general de las pensiones no contributivas, cuyo acceso y mantenimiento pende del estado de necesidad del beneficiario, excluyendo la ley de su percepción a quienes tienen un nivel de ingreso suficiente para subsistir, y a quienes, aun siendo acreedores judiciales de una determinada suma de dinero, no la han percibido al no desplegar la diligencia necesaria para conseguirla […] ha quedado probado que la demandante ha reclamado judicialmente el abono del crédito reconocido judicialmente, pero no se ha hecho efectivo por causas independientes de su voluntad», por lo que reconoció su derecho a la pensión no contributiva.

Las SSTS 22 de noviembre 2005 (rec. 5031/2004) y 21 de marzo 2006 (rec. 5090/2004), examinaron la controversia relativa a si la prestación a cargo de la Seguridad Social de Venezuela, que ha sido reconocida al beneficiario pero no ha llegado a percibirla, debe computarse para decidir el importe del complemento por mínimos a cargo de la Seguridad Social española. Las citadas sentencias interpretaron el art. 13.3 de los reales decretos 9/1998, 5/1999, 2064/1999, 3475/2000, 1464/2001, 1425/2002 y 2/2004, cuyo tenor literal era: «Si, después de haber aplicado lo dispuesto en el apartado anterior, la suma de los importes reales de las pensiones […]». Este tribunal argumentó: «es necesario partir de la finalidad esencial de los «complementos por mínimos». En un estado definido constitucionalmente como social y democrático, tal complemento de prestación debe garantizar unos ingresos suficientes, por bajo de los cuales se está en situación legal de pobreza, a toda persona que dedicó su vida al trabajo, ocurrida la contingencia que lo separa de la actividad. Esta finalidad resulta evidente del texto del art. 50 de la LGSS, cuando ordena computar a los efectos de alcanzar ese límite las cantidades percibidas como rentas del capital o del trabajo personal, supuestos en los que la norma se refiere a cantidades percibidas y no a cantidades devengadas. En el mismo sentido han de ser interpretados los mandatos del art. 13.3 de los diferentes Reales Decretos que fijan los incrementos de pensiones para cada año, cuando en el supuesto de «pensiones reconocidas en aplicación de normas internacionales», se garantiza al beneficiario, en tanto resida en territorio español, el complemento necesario si «la suma de los importes reales de las pensiones, reconocidas tanto en virtud de la legislación española como extranjera fuese inferior al importe mínimo de la pensión de que se trate». La norma esta referida a importes reales de las pensiones, no a las ideales derivadas del reconocimiento aunque no se dé la efectividad. Es con dichos importes reales con los que el beneficiario debe atender a sus necesidades que no pueden verse satisfechas con el importe de utópicas pensiones reconocidas y que no son satisfechas y por las que, en tanto no se hagan efectivas, tampoco han de soportar cargas fiscales.»

Esta sala reiteró la doctrina contenida en la STS 22 de noviembre 2000 (rec. 1884/2000), cuando expresaba que «la argumentación de la parte recurrente de tener que esperar a la decisión del organismo extranjero para poder saber que cantidad corresponde de complemento de mínimos, no es admisible. No se puede olvidar que el artículo 41 de la Constitución Española obliga a la Seguridad Social a garantizar la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. Pero, además de lo anterior, el artículo 13.3 del Real Decreto 2547/1994 antes citado, al referirse a la suma de los importes reales de las pensiones reconocidas en virtud de la legislación española y extranjera para conceder el complemento por mínimos en caso de que la pensión fuera inferior, en ningún caso autoriza a suspender el pago del citado complemento hasta que se señale la pensión por el organismo extranjero pues ello equivaldría a abandonar el cumplimiento de las obligaciones legales a la decisión de otro Estado».

Y, en segundo lugar, articula su fundamentación a partir del marco normativo

«El art. 369.1 de la LGSS exige que los solicitantes de las pensiones de jubilación no contributivas «carezcan de rentas o ingresos».

Sin embargo, al igual que sucede con los citados complementos por mínimos, en un Estado social y democrático de derecho las pensiones no contributivas deben garantizar unos ingresos suficientes, evitando la situación legal de pobreza de las personas mayores de 65 años (en caso de pensiones no contributivas de jubilación) o con una discapacidad igual o superior al 65% (si se trata de pensiones no contributivas de invalidez permanente).

Dicha finalidad se infiere de los arts. 363.1.d) y 369.1 de la LGSS, que exigen como requisito la carencia de rentas e ingresos. Esas normas deben interpretarse en el sentido de que hacen referencia a ingresos reales. No pueden computarse los ingresos hipotéticos carentes de efectividad práctica porque solamente los ingresos reales permiten atender las necesidades del beneficiario.

Esta interpretación es la que concuerda con la finalidad institucional de las prestaciones no contributivas de la Seguridad Social, cuyo objeto es asegurar a los ciudadanos que se encuentran en estado de necesidad unas prestaciones mínimas de carácter uniforme para atender a las necesidades básicas de subsistencia ante una situación de insuficiencia de recursos.

(…) En definitiva, con la finalidad de asegurar unas prestaciones mínimas a los ciudadanos que se encuentran en estado de necesidad, los arts. 363.1.d) y 369.1 de la LGSS condicionan el derecho al percibo de la pensión no contributiva a la carencia de rentas o ingresos.

La aplicación al supuesto enjuiciado de dichos preceptos, al haberse acreditado que el demandante efectivamente carecía de dichas rentas e ingresos por causas ajenas a su voluntad, obliga a reconocer su derecho a percibir la pensión no contributiva.

En consecuencia, debemos concluir que no puede denegarse la pensión no contributiva por el mero hecho de que se haya reconocido al actor una pensión por parte de la Seguridad Social de Venezuela que no ha percibido desde enero de 2016, porque se trata de una pensión cuya virtualidad real es inexistente.»

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Jubilación anterior a Ley 27/2011 (DT 4ª, ap. 5.a LGSS)

La STS 19 de abril 2023 (rec. 1022/2020) interpretando la DF 12ª, apartado segundo, de la Ley 27/2011, en su redacción dada por el RDLey 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, coincidente con la actual DT 4ª, apartado 5, letra a) de la LGSS, entiende que

«la originaria redacción de la Ley 27/2011 impone la aplicación de la normativa anterior en todos los casos en los que la relación laboral del trabajador jubilado se hubiere extinguido antes de su publicación.

Esta inicial previsión es modificada por el RD ley 5/2013, en el sentido de ampliar la posibilidad de seguir aplicando la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley a las pensiones causadas antes de 1 de enero de 2019, para los trabajadores cuya relación laboral se hubiere extinguido con anterioridad a 1 de abril de 2013 y siempre que no vuelvan a quedar incluido en alguno de los regímenes del sistema de seguridad social con posterioridad a esa fecha.

La literalidad de la norma evidencia que su finalidad no es otra que la de mantener hasta 1 de enero de 2019 las condiciones de jubilación anteriores para quienes han visto extinguida su relación laboral antes de 1 de enero de 2013, es decir, para quienes ya no se encuentran en activo y han desarrollado en consecuencia toda su carrera laboral bajo el régimen legal por el que se regulaba la jubilación con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 27/2011.

Motivo por el que excluye a quienes vuelvan a reincorporarse al mercado de trabajo y generen nuevas cotizaciones a partir de esa fecha en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social, en tanto que con ello han abierto un nuevo periodo de cotización bajo el régimen normativo impuesto por la Ley 27/2011.

Avala esta interpretación la expresión «no vuelvan a quedar incluidos» que utiliza el legislador, con la que se revela que está pensando en las personas que prestaban servicios antes de esa fecha y cuya relación laboral se habría extinguido, pero «vuelven», lo que supone regresar, retornar a la situación jurídica anterior a la extinción de la relación laboral, que era la de desempeñar una determinada actividad laboral»

Y, en relación a si la formalización de un convenio especial es equiparable a volver a quedar incluido en algún régimen de seguridad social, afirma

«la suscripción de un convenio especial no es equiparable a volver a quedar incluido en algún régimen de seguridad social. No supone el efectivo desempeño de una nueva actividad laboral, por más que las cotizaciones abonadas durante su vigencia hayan de desplegar la eficacia que legalmente corresponda en otros ámbitos.

El art 136 LGSS enumera pormenorizadamente quienes deben estar incluidos en el régimen general de la seguridad social, sin extender esa previsión a los trabajadores provenientes del mismo que pudieren haber suscrito convenio especial, de la misma forma que así lo hace también el art. 305 LGSS para el régimen de trabajadores autónomos, lo que evidencia que la vigencia del convenio especial no equivale a la efectiva inclusión del trabajador en un determinado régimen de seguridad social, por más que el convenio especial pueda desplegar su eficacia jurídica en otros ámbitos.

Es verdad que el art. 36.1 RD 84/1996, de 26 de enero, dispone que «Continuarán comprendidos en el campo aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:….6º) La suscripción de convenio especial en sus diferentes tipos».

Pero esa asimilación al alta no genera la misma situación jurídica que despliega la efectiva y real prestación de servicios»

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Pensión de viudedad

Pensión de viudedad: reconocimiento de la prestación

STS 20 de enero 2015 (rec. 507/2014). Pensión a la cónyuge de un trabajador que tenía cotizados 4.667 días (12,78 años) y al terminar su última relación laboral no se inscribió como demandante de empleo por estar pendiente de impartir, en unos meses, un nuevo curso, falleciendo, sin embargo, antes de un fallo cardíaco. La ausencia de animus laborandi no puede deducirse del hecho de no hallarse inscrito como demandante de empleo durante un período inferior a dos meses cuando se trata de un trabajador de una dilatada trayectoria profesional y pendiente de una nueva ocupación. Reitera doctrina.

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Pensión de viudedad y duración previa del matrimonio y de la convivencia como pareja de hecho

La STS 26 de octubre 2022 (rec. 2059/2019), rechaza el reconocimiento de la pensión de viudedad en un supuesto de fallecimiento por enfermedad común previa al matrimonio y antes de un año de la fecha de éste. En concreto, entiende que no procede porque la remisión que el art. 219.2 LGSS hace al art. 221.2 LGSS comprende la exigencia de que la convivencia como pareja de hecho se produzca en los términos señalados en dicho precepto («quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona ni constituida pareja de hecho»), por lo que el plazo de duración de esa convivencia («que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años») solo puede computarse desde que la pareja pudo contraer matrimonio. En el presente caso, la convivencia acumulada -como pareja de hecho no formalizada y como matrimonio- no alcanza los dos años.

Aplica la doctrina recogida en las SSTS 30 septiembre 2014 (rec. 2516/2013); 20 de julio 2015 (rec. 3078/2014) y 23 de enero 2020 (rec. 1353/2017)

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Pensión de viudedad y carencia de 500 días

La STS 22 de septiembre 2020 (rec. 2429/2018) entiende que en la carencia de la pensión de viudedad, para completar el periodo de cotización de 500 días, deben computarse los días cuota por gratificaciones extraordinarias.

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Pensión de viudedad y divorcio

STS 13 de mayo 2015 (rec. 1253/2014). Denegación a cónyuge supérstite divorciada sin pensión compensatoria: la fecha inicial del cómputo de 10 años entre el divorcio o separación y la fecha del fallecimiento es la de la situación jurídica que se produzca primero, la separación judicial o el divorcio.

STS 20 de julio 2015 (rec. 3078/2014). Denegación a divorciada que constituye con su ex cónyuge una pareja de hecho, por no acreditar un período de convivencia de cinco años anteriores al fallecimiento, al no poder computarse la totalidad de su vida en común sino solamente el período de convivencia como tal pareja de hecho.

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Pensión de viudedad, divorcio y pensión compensatoria

La STS 14 de abril 2021 (rec. 4997/2018) recogiendo la doctrina sobre el contenido del art. 220 LGSS entiende que concurre

«el requisito de ser acreedor de la pensión compensatoria a los efectos de la prestación de viudedad en casos en que se había estipulado una pensión de contribución a las cargas del matrimonio y alimentos para la actora (STS/4ª de 17 febrero 2014, rec. 1822/2013 y STS/4ª 5-05-2020, rec. 3474/2017). Igualmente, en el supuesto de pensión en favor de la esposa denominada como alimentos de hijos, pero el único hijo menor no convivía con ella, sino con el marido y, además, dicha pensión se había incluso incrementado 16 años después de la separación (STS/4ª de 3 febrero 2015, rec. 3187/2013). También se ha considerado concurrente el requisito en el caso de establecimiento a favor de la demandante y a cargo del ex cónyuge de determinadas obligaciones mensuales de carácter económico consistentes en una suma fija al mes más pagos referentes a préstamos, hipotecas y seguros derivados del antiguo hogar familiar (STS/4ª de 12 febrero 2016, rec. 2397/2014 y 14-10-2020, rec. 3186/2018). Asimismo, la STS/4ª de 23 febrero 2016 (rec. 2311/2014) entiende que se cumplía aquella condición cuando la cantidad inicialmente fijada se sigue abonando durante años tras la emancipación de la única hija común del matrimonio y STS 11-03-2020, rec. 3567/2017). Por el contrario, hemos descartado la concurrencia de pensión compensatoria, cuando se hubiera fijado pensión a favor de las hijas del matrimonio, puesto que dicha circunstancia revela por sí sola que no se fijó compensación alguna para la demandante (STS 27-03-2017, rec. 2935/2015).

Hemos señalado que, lo exigido por el legislador es la persistencia de un vínculo económico en el momento del óbito, con independencia de cuál sea la situación económica del propio beneficiario. Por consiguiente, el reconocimiento de la pensión de viudedad pasa en estos casos por determinar si, en cada supuesto concreto, el fallecimiento pone fin al abono de una obligación asumida por el causante con la finalidad de satisfacer ese concepto a que atiende la pensión compensatoria. Lo que esta Sala ha constatado es que los conceptos por los que se satisfacen contribuciones económicas entre cónyuges, en el momento de la separación o de la disolución del vínculo matrimonial mediante decisión judicial, pueden generar confusión a la hora de tener que identificarlos desde la óptica de la pensión de viudedad, dada la remisión hecha por el legislador al art. 97 del Código Civil.

También hemos puesto de relieve que, «En la atribución de las prestaciones que uno de los cónyuges satisface al otro tras la ruptura tal confusión surge especialmente cuando existen hijos a los que, sin duda, ha de satisfacerse pensión de alimentos. Y ello porque la atribución del cuidado de los hijos al otro progenitor provoca que la pensión en favor de los hijos se entregue a aquél con el que permanecen, incluyendo, por tanto, la compensación por los gastos que ello genera. En este sentido, las cargas que se derivan, por ejemplo, de la utilización de la vivienda forman parte del concepto de alimentos a favor de los hijos y no de la pensión compensatoria al ex cónyuge, aunque éste habite en ella». Por eso es necesario distinguir la pensión compensatoria a la que se refiere el art. 97 CC a través de la ponderación de las circunstancias más sutiles de cada caso y, por ello, hemos rechazado la automaticidad que resultaría de acudir a la literalidad con la que los cónyuges fijaron estas obligaciones y derechos.

La falta de concreta especificación de la determinación de los alimentos y la no constancia de las cantidades de las que pudiera deducirse su naturaleza, habría de llevarnos a entender que el reconocimiento de cualquier suma periódica en favor de la esposa -más allá de los alimentos de los hijos- tiene la naturaleza de pensión compensatoria y, por consiguiente permitirá el acceso, en su caso, a la pensión de viudedad, al tratarse de una prestación que se ve truncada por el fallecimiento del deudor. En realidad, resulta difícil impedir el acceso a la prestación en el caso de que, en el momento del fallecimiento, el supérstite sea acreedor a cualquier suma periódica a costa del causante, sea cual sea la denominación dada en su atribución, y con independencia de la naturaleza jurídica de la misma.

La razón del requisito legal aquí controvertido «se halla en la dependencia económica mantenida en el momento del óbito y, tal dependencia se produjo tanto si el supérstite estaba percibiendo pensión compensatoria strictu sensu, como si era beneficiario de cualquier otro pago regular a cargo del fallecido, como puede suceder con la pensión alimenticia a la que podía estar obligado legalmente en caso de separación o a la pactada. Lo que el legislador ha querido es ceñir el derecho a pensión de viudedad de quienes estaban separados o divorciados del causante a los supuestos en que la muerte pone fin a la fuente económica que el fallecido representaba, siendo así que esa identidad de razón se dará cuando el solicitante de la pensión acredite que era acreedor de pensión a cargo de aquél, sea cual sea su denominación, o su naturaleza jurídica.»

Esta doctrina permite concluir que, dadas las particularidades del caso, que la viuda es acreedora de una pensión compensatoria en un supuesto en el que el causante se hizo cargo del préstamo hipotecario adjudicado a la actora para lo cual ingresaba en su cuenta bancaria la pensión de incapacidad que percibía y se abonaba el préstamo hipotecario y los alimentos a la hija (se da la particularidad de que «los cónyuges manifestaron expresamente en el convenio regulador que el divorcio no originaba desequilibrio alguno a ninguno de ellos, por lo que se abstuvieron de fijar pensión compensatoria, por cuanto dichas afirmaciones no se corresponden en absoluto con lo pactado, ni con la intención de los contratantes, como revelan sus actos coetáneos y posteriores»).

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Pensión de viudedad y Concurrencia con otro cónyuge previo

STS 5 de febrero 2015 (rec. 166/2014). Pensión de viudedad: concurrencia con otro cónyuge previo. Disp. Trans. 18ª LGSS. la fecha inicial del cómputo de 10 años entre el divorcio o separación y la fecha del fallecimiento es la de la situación jurídica que se produzca primero, la separación judicial o el divorcio.

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Pensión de viuedad y fallecimiento del ex cónyuge

La STS 9 de junio 2021 (rec. 3901/2018), en caso de fallecimiento de ex cóunyuge, afirma lo siguiente:

«partiendo de que la pensión de viudedad está concebida como una pensión única a favor del cónyuge supérstite ( art. 174.1 LGSS), en el caso de concurrencia de ambos la prestación se abonará íntegramente entre ambos en la forma prevista en el art. 174.2 siguiendo la interpretación de la sentencia del Pleno citada, pero si con posterioridad el excónyuge fallece, el viudo y real titular de la pensión de viudedad tiene derecho a percibir en su integridad la pensión de viudedad».

Añadiendo que

«en supuesto de concurrencia de personas beneficiarias, al importe de pensión de viudedad que le corresponde al cónyuge supérstite (en proporción al tiempo de convivencia con el causante) se le debe añadir la porción de pensión que (en razón de ese mismo parámetro) ha venido percibiendo el excónyuge a partir del momento en que se extingue este derecho.

Conviene advertir que la solución expuesta no puede trasladarse ni al supuesto inverso (fallecimiento de la persona viuda y supervivencia del cónyuge histórico), ni a otros en los que hay concurrencia de diverso tipo (por ejemplo, entre excónyuges) o en los que son otras personas (huérfanos) a quienes el legislador desea que se destine el importe de la pensión extinguida, ni a cualesquiera otros diversos»

Criterio que se reitera en la STS 9 de febrero 2022 (rec. 4823/2019)

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Pensión de viudedad y violencia de género

La STS 14 de octubre 2020 (rec. 2753/2018) establece que una mujer que, por razón de violencia de género, no estaba ya unida ni convivía con el causante en el momento de su fallecimiento, tiene derecho a la pensión de viudedad de parejas de hecho. Aplica interpretación con perspectiva de género.

Reitera esta doctrina, SSTS 13 de abril 2023 (rec. 793/2020); 5 de julio 2023 (rec. 1981/2020); y Nuevo! 4 de octubre 2023 (rec. 1352/2021)

Un comentario al respecto en esta entrada

Este criterio se ha extendido a la pensión en favor de familiares (ver en este epígrafe de esta entrada).

Nuevo! La STSJ País Vasco 28 de septiembre 2023 (rec. 1597/2023), aplicando esta doctrina, reconoce una pensión de viudedad por la existencia de violencia de género (y, por lo tanto, debe atribuírsele la condición de víctima) aunque la solicitante hubiera sido condenada en la misma Sentencia por un delito de maltrato.

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Pensión de viudedad y acreditación pareja de hecho

La STS\C-A 7 de abril 2021 (rec. 2479/2019) entiende que, en la pensión de viudedad, la constitución de pareja de hecho puede acreditarse mediante cualquier medio válido en Derecho (y no sólo mediante inscripción en registro específico / documento público). Esta doctrina se aparta de la sostenida en la STS\C-A 28 de mayo 2020 (rec. 6304/2017) que había resuelto conforme a la literalidad de la norma («es decir, mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público y que ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante»).

No obstante, esta doctrina ha sido corregida a través de la STS\C-A 23 de marzo 2022 (rec. 3981/2020) afirmando que «la prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad mediante los medios señalados en el párrafo cuarto del artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987, es decir mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público y que ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante». En concreto sostiene que

«En tal punto, consideramos que debe ser aplicada la doctrina general fijada en la sentencia de 28 de mayo de 2020 (recurso de casación 6304/2017), según la cual la prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad con los medios señalados en el párrafo cuarto del artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987, es decir mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público y que ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante.

Ello ha de ser así porque, como ya se dijo en esa sentencia de 28 de mayo de 2020 partiendo de la doctrina existente en la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo en la interpretación del artículo 174.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de idéntico o similar contenido que el artículo 38.4 del TRLCPE, «aunque no existe la exigencia legal que obligue a un orden jurisdiccional a seguir la jurisprudencia de otro orden jurisdiccional distinto, no parece justificado, en principio, que ante regulaciones idénticas de situaciones idénticas, se llegue a soluciones distintas sin que concurran elementos que lo justifiquen. Los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica se resentirían». Pues bien, la doctrina de la sentencia de 28 de mayo de 2020 coincide con la fijada por la Sala Cuarta en la interpretación de la misma cuestión.

También resulta esencial para esa conclusión advertir que las sentencias del Tribunal Constitucional 40/2014, de 11 de marzo, 44 y 51/2014, de 7 de abril, han avalado la constitucionalidad del 174.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, precepto de igual contenido que el 38.4 del TRLCPE. Y lo ha hecho resaltando el carácter formal ad solemnitatem del presupuesto de la existencia de la pareja de hecho, consistente en la verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de análoga relación de afectividad a la conyugal, con dos años de antelación al hecho causante, exigiendo como prueba de ella certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia, o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja.

En este ámbito el propio Tribunal Constitucional ha afirmado que «que la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas de hecho, con convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas constituidas en la forma legalmente establecida (certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja), sin que ello vulnere el derecho a la igualdad ante la ley por afirmar que «la norma cuestionada responde, en cualquier caso, a una justificación objetiva y razonable desde el punto de vista constitucional. En efecto, en concordancia con lo manifestado en este proceso constitucional por el Fiscal General del Estado y el Abogado del Estado, el requisito discutido para ser beneficiario de la pensión de viudedad obedece al objetivo legítimo de proporcionar seguridad jurídica en el reconocimiento de pensiones y de coordinar internamente el sistema prestacional de la Seguridad Social, evitando la concurrencia de títulos de reclamación que den lugar a un doble devengo de la pensión. Y es que el apartado 2 del mismo art. 174 LGSS reconoce el derecho a la pensión de viudedad, en los casos de separación o divorcio, a favor de quien sea o haya sido cónyuge legítimo «siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente». Es decir, que las personas a las que se refiere el Auto de planteamiento de la cuestión, por no tener la consideración de pareja de hecho de conformidad con el apartado 3 debido a la subsistencia del vínculo matrimonial, quedarían amparadas en el supuesto del apartado 2, cumpliendo el resto de los requisitos generales, de manera que el régimen establecido por el legislador en el apartado 3 para las parejas de hecho tiene una justificación objetiva y razonable, en la medida en que tiende a evitar que pueda generarse doblemente el derecho a pensión de personas distintas debido a la no extinción del vínculo matrimonial «.».

STS 28 de abril 2015 (rec. 2414/2014). Acreditación existencia de pareja de hecho: ha de efectuarse bien mediante «inscripción en registro» o mediante «documento público en el que conste la constitución» de la pareja. El testamento instituyendo heredero a la persona con la que se convive no es equiparable al documento público de constitución de pareja de hecho al que se refiere la Ley. Reitera doctrina SSTS/IV 20 de julio 2010 (rec. 3715/2009), 3 de mayo 2011 (rec. 2170/2010), 15 junio 2011 (rec. 3447/2010), 28 de noviembre 2011 (rec. 644/2011), 20 de diciembre 2011 (rec. 1147/2011) y 9 de octubre 2012 (rec. 3600/2011) entre otras muchas.

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Pensión de viudedad y matrimonio por el rito gitano

La STC 10 de febrero 2021 (y que cuenta con un VP) declara que no hay discriminación racial al negar la pensión de viudedad a una mujer casada por el rito gitano

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Pensión de viudedad y efectos retroactivos

La STS 3 de diciembre 2020 (rec. 1518/2018), a partir de los criterios interpretativos de las SSTS 1 de febrero 2000 (rec. 3214/1998) y 29 de enero 2014 (rec. 743/2013), en un supuesto en el que se ha denegado la prestación de viudedad en dos ocasiones, en el momento que finalmente se reconoce en vía administrativa, se atribuyen efectos desde el fallecimiento del causante (y no desde los 3 meses anteriores a dicho reconocimiento), especialmente porque no han variado los hechos ni la normativa jurídica que regía en el momento de la solicitud inicial.

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Recopilatorio de sentencias sobre pensión de viudedad

Véase en esta etiqueta los recopilatorios monográficos sobre la pensión de viudedad

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Pensión de orfandad y prestación de orfandad

Orfandad absoluta (y situaciones equiparables)

La STS 7 de septiembre 2022 (rec. 475/2019) entiende que es equiparable a la orfandad absoluta (con el consiguiente incremento del porcentaje de la prestación) la situación de una beneficiaria, huérfana de madre, cuyo padre, que ha sido privado de la patria potestad por no haberse interesado ni cubierto las necesidades de la hija desde hace aproximadamente nueve años, no percibe pensión de viudedad. En concreto, afirma

«La Sala se ha pronunciado en diversos supuestos en los que estaba en juego el alcance de la expresión «orfandad absoluta» y en los que se solicitaba el incremento de la pensión de orfandad en supuestos en los que el otro progenitor no había fallecido pero, por diversas circunstancias, no era acreedor de la pensión de viudedad. Así, en las SSTS 30 de abril 2014, rec. 584/2013 y 14 de enero 2015, rec. 447/2014, negamos el derecho al incremento del 52% a la pensión de orfandad al huérfano de padre, cuya madre supérstite no tenía reconocida pensión de viudedad por no haber estado casada ni haber constituido pareja de hecho con el causante, en los términos establecidos en el art. 174.3 de la LGSS. En la STS 1 de julio 2014, rec. 1876/2013, también negamos dicho derecho al huérfano de padre, cuya madre supérstite no era perceptora de pensión de viudedad no sólo porque no constaba haberla solicitado, sino porque en el convenio regulador aprobado por sentencia civil que acordó su divorcio con el padre del huérfano, no se estableció pensión compensatoria alguna. Igualmente en la STS 11 febrero 2014, rec. 1088/2013, establecimos que no tenía derecho al incremento de la pensión el huérfano no absoluto cuyo padre supérstite se encontraba separado de la madre, sin tener derecho a pensión compensatoria.

En estos y otros pronunciamientos, nuestra doctrina reiteró que la interpretación de la expresión «orfandad absoluta»; era la falta de ambos progenitores o, en su caso, que a la ausencia de uno se añadiese que el que quedase, careciese de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad, siendo necesario acreditarlo en este caso concreto. Añadimos que conceder el acrecimiento en todos los casos en los que, viviendo uno de los progenitores del huérfano, dicho progenitor no hubiera causado derecho a la pensión de viudedad, sería manifiestamente contrario a la regulación actual que de modo inequívoco exige en todos los casos la orfandad absoluta. La transcendencia de esta innovación sería además muy amplia, pues incluiría todos los supuestos en que no se causa derecho a la pensión de viudedad por falta de cotización, ya que no se exigen periodos previos en la pensión de orfandad; se acrecería así como regla general aunque no existiera un derecho patrimonial del que pudiera derivarse el acrecimiento. Además de esta forma se produciría el establecimiento de una regulación alternativa contraria a la vigente por vía de sentencia que no podría justificarse en atención a la cobertura de una situación específica de necesidad, pues la falta de concesión de la pensión compensatoria podría deberse a que el excónyuge tuviera recursos propios suficientes, lo que le permitiría atender al huérfano. Y si para evitar este efecto se estableciera un control de recursos, el órgano judicial estaría asumiendo de nuevo una función reguladora que no le corresponde.

3.- En este sentido, la Sala ha venido añadiendo que con toda probabilidad, de lege ferenda, la solución más completa e integradora mientras se mantenga la vinculación entre la pensión de orfandad y la de viudedad (lo que corresponde más bien a planteamientos de un concepto de familia tradicional y no tan amplio como el actual) sería incluir en la prestación correspondiente a la primera tanto la situación que constituye orfandad absoluta de derecho -inexistencia de ambos progenitores- como la que pudiéramos denominar orfandad absoluta de hecho -cuando el que quede carezca de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad- siendo entonces en este segundo caso necesario alegar y acreditar tal extremo para reconocer el incremento de la pensión en el porcentaje resultante de la aplicación de dicho precepto, pero lo cierto es que el tenor gramatical del mismo o sentido propio de las palabras (orfandad, según el DRAE, es «estado de huérfano» y a este término lo define en su primera acepción como «dicho de una persona de menor edad a quien se le han muerto el padre y la madre o uno de los dos, especialmente el padre», señalando también en torno al adjetivo «absoluto/a» que equivale a «ilimitado» y a «entero, total, completo») apunta en el caso enjuiciado sólo a una y primera orfandad absoluta, concepto cuya hermenéutica, incluso teniendo en cuenta los elementos a los que también se refiere el art 3.1 del CC, no puede llevar a lo que la norma no dice, en lo que supondría un arriesgado ejercicio entre la interpretación propiamente dichos y la función legislativa, que en virtud del principio de separación de poderes consustancial con un Estado de Derecho, se residencia en otro poder del Estado»

No obstante, en la medida que el supuesto de hecho difiere de los casos analizados hasta la fecha, la STS 7 de septiembre 2022 (rec. 475/2019) añade que una interpretación finalista del art. 38 Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas justifica la extensión del incremento al caso enjuiciado porque

«la reforma que se introdujo en esta última norma reglamentaria se justificó, según el preámbulo de la misma en la necesidad de «proceder a una revisión de la ya vetusta regulación de los aludidos incrementos en favor de los huérfanos, en la que, con pleno respeto al principio de no discriminación al hijo por la relación de su progenitor con respecto al causante, y en el régimen de igualdad, cualquiera que sea la filiación de los hijos, que se exige en la disposición adicional quinta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, se reoriente el plus de protección de los huérfanos que tales incrementos suponen hacia situaciones en las que, por razón de orfandad absoluta o circunstancias análogas, se constate la concurrencia de un estado de necesidad agravada que justifique esa mayor intensidad de las prestaciones a reconocer». Se trata, por tanto, de una nueva regulación que contempla junto a la «orfandad absoluta» la existencia de «circunstancias análogas» que no son sino situaciones distintas de la orfandad absoluta que provocan un estado de necesidad asimilable. Y, aunque es cierto, que la propia norma establece expresamente dos circunstancias análogas: la situación del huérfano cuyo otro progenitor vivo ha sido condenado por violencia de género y, por tanto, no percibe pensión de viudedad, y la del huérfano de un solo progenitor conocido, no resulta difícil llegar a la conclusión de que la existencia de un progenitor vivo que ha sido privado de la patria potestad del huérfano por sentencia firme en razón de la prolongada desatención a las necesidades del hijo, puede constituir una «situación o circunstancia análoga» a las previstas en el precepto que nos ocupa pues al hecho de que no hay quien perciba la pensión de viudedad cuyo acrecimiento se pretende, se une un estado de necesidad derivado de la prolongada y acreditada desatención del padre.

3.- A la misma conclusión se puede llegar perfectamente atendiendo a la aplicación analógica que con rigor y acierto reclama el Ministerio Fiscal. En efecto, el artículo 4.1 CC dispone que procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. Y para la Sala no hay duda que en el supuesto contemplado cabe apreciar dicha identidad con los dos excepcionales que regula expresamente el artículo 38.2 del Reglamento general de prestaciones económicas de la Seguridad Social. Así, parece evidente que el motivo por el que la norma ha reconocido el incremento de la pensión de orfandad en los casos en los que no existe prestación de viudedad por violencia de género y por falta de conocimiento del progenitor no causante de la pensión de orfandad, es claramente atender una situación de necesidad, de especial vulnerabilidad del huérfano derivada de la absoluta desatención e incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 154 y ss. CC.

La privación de la patria potestad al progenitor no causante de la pensión de orfandad por incumplimiento manifiesto de sus obligaciones con la hija, no estando prevista expresamente en la norma, guarda una absoluta identidad de razón con las dos causas, en las que literalmente no concurre la orfandad absoluta, previstas en el apartado 2 del artículo 38 del Reglamento general de prestaciones de la Seguridad Social, por lo que cabe aplicar a dicha situación que ahora contemplamos la asimilación al supuesto de orfandad absoluta que el aludido precepto establece»

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Prestación en favor de familiares (art. 226 LGSS)

La STS 8 de noviembre 2006 (rec. 4915/2005), establece que la normativa vigente sólo da derecho a la pensión en favor familiares, cuando el beneficiario carece de rentas propias superiores al salario mínimo interprofesional y además carece de familiares con obligación de prestarle alimentos o, los que tiene, carecen de ingresos que le permitan desprenderse de lo necesario para garantizar, a quien reclama la pensión, una cantidad mensual equiparable al salario mínimo interprofesional por ser superiores igualmente a ese mínimo.

Como recoge la STS 17 de julio 2022 (rec. 2050/2019) «Es claro, por tanto, que no basta, para que se active la exclusión del art. 40.1.e del Decreto 3158/1996, que el obligado a prestar alimentos tenga ingresos superiores al salario mínimo interprofesional, puesto que es imperativo también que dichos ingresos le permitan garantizar al alimentista una percepción no inferior a dicho salario».

De hecho, este último pronunciamiento establece que «Para determinar los requisitos de renta, exigidos para lucrar la prestación a favor de familiares, es doctrina de la Sala, por todas STS 12 de marzo de 1997, rcud. 3459/1996, 16 de marzo de 1999, rcud. 2052/1998 y 27 de marzo de 2000, rcud. 1823/1999, que deben aplicarse las reglas previstas en la LGSS para acceder al subsidio por desempleo a nivel asistencia».

Y, en concreto (dando respuesta – afirmativa – a si cabe descontar de los ingresos netos, percibidos por una hija de la demandante, los gastos de hipoteca, a los efectos de fijar el nivel de ingresos computables para determinar la existencia de la obligación de prestar alimentos entre familiares) añade que

«4. La Sala considera que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste, toda vez que, los presupuestos constitutivos, para que se active la exclusión del art. 40.1.e del Decreto 3158/1996, son dos:

a. Que el obligado a prestar alimentos tenga ingresos superiores al salario mínimo interprofesional.

b. Que dichos ingresos le permitan garantizar al alimentista una percepción no inferior a dicho salario.

Como hemos resaltado más arriba, la jurisprudencia de la Sala, al referirse al segundo requisito, ha insistido en que el mismo es imperativo, de manera que, no basta con que el obligado a proporcionar alimentos tenga ingresos superiores al salario mínimo interprofesional, sino que debe asegurarse imperativamente, además, que puede disponer de dichos ingresos para garantizar al beneficiario un ingreso del salario mínimo interprofesional, puesto que, dicho ingreso es el estándar admitido para la satisfacción de la situación de necesidad.

La concurrencia del segundo requisito deberá examinarse caso por caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes. Será relevante, a estos efectos, que la obligaciones, que impidan, a quien deba prestar alimentos, a prestarlos efectivamente, se hayan producido con anterioridad al hecho causante y será relevante también que dichas obligaciones estén referidas a bienes de primera necesidad, como sucede con la vivienda habitual.

No podemos olvidar, a estos efectos, que la prestación a favor de familiares satisface una situación de necesidad límite, cuya cobertura no puede exigir alturas infranqueables para los beneficiarios, siendo esa la razón por la que venimos exigiendo que, si los ingresos de los obligados al deber de alimentos supera el salario mínimo interprofesional, debe asegurarse, además, que pueda garantizar al alimentista el importe del salario mínimo interprofesional. De este modo, si la hija de la demandante estaba obligada necesariamente a satisfacer, con anterioridad al hecho causante de la prestación aquí solicitada, 500 euros mensuales por la hipoteca de su vivienda habitual, es claro que, aunque sus ingresos anuales superaron en 2005 el salario mínimo interprofesional, no disponía, en la práctica, de medios suficientes para asegurar a la demandante el importe del salario mínimo interprofesional en dicha anualidad.

Consideramos, por tanto, que debe deducirse necesariamente de los ingresos de la unidad familiar el importe de la hipoteca sobre la vivienda habitual de la hija, porque sería totalmente irrazonable y desproporcionado no minorar esa cantidad, ya que dicha medida comportaría, como hemos visto, que ni la actora ni los demás componentes de la unidad familiar dispondrían efectivamente de ingresos equivalentes al salario mínimo interprofesional, lo cual vaciaría de contenido el derecho de la demandante y colocaría a sus familiares en clara situación de necesidad»

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Prestación en favor de familiares y violencia género

La STS 13 de junio 2023 (rec. 1549/2020), siguiendo el criterio de la STS 14 de octubre 2020 (rec. 2753/2018) para la pensión de viudedad (ver en este epígrafe de esta entrada), entiende (adoptando una interpretación con perspectiva de género) que se cumple el requisito de separación legal a la fecha del hecho causante, cuando hay una previa separación de hecho consecuencia de la violencia de género ejercida por el esposo

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Discapacidad

Declaración de discapacidad

La STS 3 de marzo 2021 (rec. 2301/2019) resuelve la cuestión relativa a la fecha de efectos de la declaración de discapacidad, producida tras solicitar la revisión por agravamiento, entendiendo que los efectos de la resolución deben retrotraerse a la fecha de la solicitud (y no debe retrotraerse al momento en el que se reconoció la discapacidad). Siguen el planteamiento de la STS 15 de noviembre 2017 (rec. 2891/2015).

Un comentario al respecto en esta entrada

En términos similares, STS 16 de febrero 2021 (rec. 2378/2019); y 20 de abril 2023 (rec. 196/2020)

La STS 13 de julio 2022 (rec. 1087/2019), entiende (reiterando la doctrina existente) que, a los efectos del RDLeg 1/2003, no se alcanza el 33% de discapacidad por el solo hecho de tener reconocida una situación de incapacidad permanente total (entiende que el art. 4.2 de la citada disposición ha incurrido en ultra vires).

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Protección de la familia

Beneficios por cuidado de hijos o menores (art. 236 LGSS)

La STSJ Galicia 15 de octubre 2021 (rec. 1327/2021) entiende que se ha producido la infracción, por aplicación indebida, del artículo 236.1 LGSS argumentando que el beneficio de cotización que prevé

«se debe aplicar, en el caso de autos, tanto para el primer hijo (como ha admitido la entidad gestora) como para la segunda hija (lo que niega la entidad gestora), porque esta segunda hija, al igual que el primer hijo, ha nacido dentro del lapso temporal previsto en la norma invocada para el reconocimiento del beneficio de cotización, a saber, entre la interrupción de la cotización a consecuencia de la extinción de la relación laboral y la finalización del sexto año posterior al nacimiento del hijo».

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Familias numerosas

La STS\C-A 21 de abril 2021 (rec. 5459/2019) entiende que el concepto de familia numerosa de categoría especial ex art. 4.1.a) Ley 40/2003, es extensible a dos partos de gemelos (dos partos dobles)

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Desempleo

Desempleo: Base reguladora

La STS 7 de julio 2022 (rec. 2000/2019) entiende que en el caso de que se haya desarrollado un trabajo a tiempo completo que ha sufrido una reducción de jornada declarada judicialmente como modificación sustancial de condiciones de trabajo ajustada a derecho, la base reguladora debe calcularse tomándose las bases de cotización de los 180 últimos días en que se cotizó a tiempo completo. Debe tenerse en cuenta que se genera la situación legal de desempleo por la extinción de contrato de trabajo que se produce, tras ser efectiva la reducción de jornada durante la tramitación del proceso en el que aquella medida se impugnó y fue declarada ajustada a derecho, ejercitando el trabajador el derecho extintivo (ex art. 138 LRJS) que inicialmente no activó. Y es a partir de esta situación cuando se produce la controversia en relación con las cotizaciones que deben tomarse para configurar la base reguladora de la prestación por desempleo.

En concreto, la sentencia afirma

«La base reguladora de la prestación por desempleo se configura en la forma que el legislador ha explicitado en el art. 270.1 de la LGSS. Por tanto, en aquellos casos en los que el trabajador que ha sufrido una modificación de sus condiciones de trabajo, reduciendo su jornada, si se opta por extinguir el contrato sin impugnar judicialmente la medida la base reguladora de la prestación por desempleo se obtiene de las bases de cotización que han integrado la actividad a tiempo completo. Pues bien, esta misma solución es la que corresponde al caso»

La sentencia parte de la base de que, primero, si no se adoptara esta interpretación, el ejercicio de la acción judicial perjudicaría la protección por desempleo en caso de que el trabajador opte por la extinción tras obtener la sentencia que declara justificada la modificación, ya que ello supone tomar como bases de cotización las inmediatas anteriores la extinción, entre las que se incluyen las realizadas con jornada reducida, lo que implica que dicha base sea inferior a la que hubiera tenido de no acudir a los tribunales. Y, segundo, no se ha extinguido un contrato a tiempo parcial, pues, » una modificación sustancial de condiciones de trabajo de un contrato de trabajo a tiempo completo, en la que se reduce la jornada, no altera la condición jurídica del contrato como a tiempo completo».

Además, añade:

«la base reguladora se rige por el art. 270.1 de la LGSS. Este precepto, como hemos visto antes, se remite al art. 269.1 de la LGSS. En él se fijan dos momentos diferentes de los que se puede obtener el periodo de 180 días de ocupación cotizada. En el caso que nos ocupa, si estamos ante la extinción de un contrato a tiempo completo, lo adecuado será acudir al criterio de «momento que cesó la obligación legal de cotizar» por ser ese el contrato que se extingue y provoca el desempleo, lo que supone tomar las bases de cotización anteriores al momento en que se ejecutó la medida y en el que se estuvo cotizando por el 100% de la jornada. Y ello no choca con el hecho de que la situación legal de desempleo, que es el otro criterio que también sirve para calcular la base reguladora, se origine en estos casos a partir del momento de la extinción del contrato ya que la base reguladora es un elemento más, junto a la situación legal de desempleo, sobre los que se construye la protección por desempleo. Por tanto, siendo estando configurada la base reguladora en atención a uno de esos dos posibles parámetros, el aquí aplicado es el más adecuado a la situación que provoca la contingencia protegida»

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Desempleo y salarios de tramitación

La STS 19 de abril 2022 (rec. 1481/2019), recogiendo el criterio de la STS 23 de febrero 2022 (rec. 4389/2018), entiende que únicamente debe debe devolverse las prestaciones de desempleo temporalmente coincidentes con los salarios de tramitación (reitera la doctrina de la STS 1 de febrero 2011, rec. 4120/2009).

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Desempleo y contrato de trabajo a tiempo parcial

La STS 23 de junio 2021 (rec. 877/2020) entiende que no se tiene a la prestación por desempleo en un contrato indefinido a tiempo parcial -73,97 %, correspondiente a 270 días- si se ha realizado la totalidad de su actividad compactada en dichos días y reclama la prestación al finalizar los 270 días. En concreto afirma:

«En la presente litis la trabajadora no se encuentra en ninguna de las situaciones contempladas en el artículo 267.1 de la LGSS como «situación legal de desempleo». En efecto, no se ha producido la extinción ni suspensión del contrato ni tampoco la reducción de jornada.

La actora había realizado la totalidad de su actividad laboral, es decir el 73,97 % de jornada, correspondiente a 270 días, cuando solicitó prestaciones por desempleo. No ha habido suspensión de contrato ni reducción de jornada ya que la actora realizó la totalidad de la jornada para la que había sido contratada, percibiendo la pertinente retribución, no constituyendo situación legal de desempleo el resto de jornada hasta alcanzar la jornada a tiempo completo. En efecto, si su contrato es indefinido a tiempo parcial, una vez realizado el periodo de parcialidad convenido, no se genera situación legal de desempleo. Atendiendo a lo establecido en el artículo 262.2 y 3 de la LGSS, la actora no se encuentra en situación de desempleo total ni parcial y, al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede la estimación del recurso formulado.

Situación similar ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 11 de noviembre de 2020, recurso 3337/2018, en la que se declaró que no tenía derecho a percibir prestación de desempleo el jubilado a tiempo parcial que suscribe con la empresa un contrato a tiempo parcial por la parte de jornada que realiza. No tiene derecho a percibir prestación de desempleo por la parte de jornada que no realiza ya que esa parte corresponde a la jubilación parcial».

Reitera esta doctrina, SSTS 22 de marzo 2023 (rec. 2586/2020); 13 de junio 2023 (rec. 230/2021); y Nuevo! 23 de octubre 2023 (rec. 1926/2020)

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Desempleo e incapacidad temporal

Nuevo! La STS 22 de noviembre 2023 (rec. 3230/2020) entiende que Cuando el trabajador está percibiendo la prestación por desempleo y pasa a la situación de incapacidad temporal, el párrafo tercero del artículo 283.2 LGSS dispone que el periodo de percepción de aquella prestación no se amplía por pasar a la situación de incapacidad temporal. En concreto, afirma

«Al contrario de lo que hemos visto que sucede con el apartado 1 del artículo 283 LGSS, el apartado 2 del precepto no diferencia entre contingencias comunes y contingencias profesionales, sino que lo hace entre la incapacidad temporal que constituya «recaída» de un proceso anterior iniciado durante la vigencia de un contrato de trabajo y la incapacidad temporal que «no» constituya «recaída» de un proceso anterior iniciado durante la vigencia de un contrato de trabajo.

La diferencia estriba, en esta ocasión, en que, en el primer caso, si el trabajador continúa en situación de incapacidad temporal una vez finalizado el período de duración establecido inicialmente para la prestación por desempleo, sigue percibiendo la prestación por incapacidad temporal «en la misma cuantía en la que la venía percibiendo.» Por el contrario, si la incapacidad temporal no constituye una recaída, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal «en cuantía igual al 80 por ciento del indicador público de rentas de efectos múltiples mensual.»

Pero lo que importa, a efectos del presente recurso, es que, en los dos supuestos (esto es, tanto si la incapacidad temporal constituye una recaída, como si no lo es), «el período de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal» (párrafo tercero del artículo 283.2 LGSS).

3. Como puede comprobarse, el párrafo tercero del artículo 283.2 LGSS establece, con toda claridad, que el periodo de percepción de la prestación por desempleo no se amplía por la circunstancia de que el trabajador perceptor de aquella prestación pase a la situación de incapacidad temporal.

De ahí que no se pueda reprochar a la sentencia recurrida que haya revocado la sentencia del juzgado de lo social que había entendido que el tiempo de duración de la incapacidad temporal no se ha de descontar de la duración de prestación por desempleo reconocida»

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Desempleo y jubilación parcial

La STS 27 de septiembre 2022 (rec. 62/2019), reiterando una consolidada doctrina (por todas, STS 11 de noviembre 2020, rec. 3247/2018), declara la inexistencia de derecho del jubilado parcial a las prestaciones de desempleo durante el periodo de suspensión cuando los servicios se concentran en un cierto periodo al año. En concreto afirma,

«no es posible hablar de situación legal de desempleo en quién ha atendido la jornada concertada y ha percibido por ello su salario, sin que la suspensión de la relación laboral que se haya adoptado por la empresa tenga la condición que exige el concepto de situación legal de desempleo, en la que no hay prestación de servicios ni se percibe salario. El trabajador ha desarrollado la actividad laboral con la correspondiente contraprestación al haber acumulado toda la que tenía que atender en un momento en el que no existía ninguna situación afectada por ERTE, y que, de no existir esa acumulación no hubiera podido llevarla a cabo en caso de haberse suspendido dicha relación, dejando de prestar los servicios y sin percibir el salario. Y en esa línea se ha dicho que «no concurre el requisito de la prestación por desempleo exigido por el artículo 203.2 LGSS-94 consistente el cese de la actividad del trabajador. No se ha producido una suspensión de su relación laboral porque la suspensión del contrato de trabajo exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo ( Artículo 45.2 ET) «

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Desempleo y ERTE

La STS 23 de febrero 2021 (rec. 3647/2018) entiende que la adscripción voluntaria a un ERTE (en un supuesto en el que la trabajadora ya había sido incluido en uno anterior y se había acordado que tales trabajadores inicialmente afectados no podían serlo en otro ERTE posterior) no impide que se tenga derecho a la prestación por desempleo. En concreto, se afirma:

«Ese acuerdo tuitivo de los trabajadores no puede conducir a que, en un caso en que no ha sido la empresa quien impuso a la empleada la inclusión en el expediente de regulación de empleo sino que fue la propia trabajadora quien solicitó su inclusión en él, se vea privada de la prestación por desempleo durante el lapso temporal en que su contrato de trabajo estuvo suspendido y no percibió su salario.

No ofrece duda que concurrió la situación legal de desempleo, puesto que se suspendió temporalmente la relación laboral de la actora en el marco de un expediente de regulación de empleo fundado en el art. 47 del ET. Es cierto que la trabajadora comunicó su intención de acogerse al programa de extinción de contratos. Pero no puede afirmarse que suspendiera su contrato laboral por su propia y exclusiva voluntad puesto que la causa real suspensiva estuvo en la existencia de las causas económicas que sirvieron de base al acuerdo alcanzado en el expediente de regulación en el que fue incluida la demandante. En consecuencia, por aplicación del art. 208.1.2 de la LGSS de 1994 en relación con el art. 47 del ET, la actora tiene derecho a percibir la prestación por desempleo».

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Desempleo y no reincorporación tras excedencia voluntaria

La STS 13 de julio 2021 (rec. 4111/2018) entiende que una trabajadora que, tras una situación de excedencia voluntaria, no es readmitida y demanda por despido que es conciliado reconociendo la empresa la improcedencia del despido, está en situación de alta (a los efectos de la prestación por desempleo). En concreto afirma,

«Para resolver la cuestión planteada hay que realizar dos precisiones previas: la primera que es doctrina constante de la Sala desde la STS -pleno- de 19 de noviembre de 2011, Rcud 218/2010 (seguida, entre otras, por las SSTS de 11 de junio de 2012, Rcud 3860/2011 y de 14 de marzo de 2019, Rcud. 2785/2017, que la situación del trabajador excedente voluntario que, cuando una vez concluido el periodo de excedencia voluntaria pactado pretende la reincorporación a la empresa y ésta no le readmite procediendo a conciliar su despido como improcedente, es análoga a la del trabajador injustamente despedido a partir de la fecha del despido. La segunda precisión es consecuencia de la anterior, por lo que, cuando la empresa incumple con la obligación de readmisión del trabajador excedente, la situación del trabajador excedente no readmitido injustamente desde la fecha en que debería haberse cumplido la obligación de readmitir debería ser la de haber sido dado de alta en Seguridad Social (STS de 14 de marzo de 2019, Rcud. 2785/2018).

2.- Por ello, dado que en el presente supuesto la empresa reconoció la improcedencia del despido surgido a raíz de la no readmisión de la trabajadora excedente y que ello constituye situación legal de desempleo (Artículo 267.1.a) 3º LGSS), hay que entender que en tal fecha la empresa tenía la obligación de haber dado de alta en Seguridad Social a la trabajadora, que no puede verse perjudicada por la falta de cumplimiento de dicha obligación por parte del empresario, por lo que hay que entender cumplido el requisito exigido por el artículo 266 a) LGSS según el que quien solicite la prestación de desempleo debe estar en alta o situación asimilada al alta ya que la demandante despedida tenía derecho a estar en alta en el RGSS al sobrevenir situación legal de desempleo protegida. La doctrina correcta se encuentra, por tanto, en la sentencia recurrida».

En relación a la extinción del contrato en caso de no reincorporación tras excedencia voluntaria, véase en este epígrafe de la entrada sobre «Despido y la extinción del contrato»

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Desempleo contributivo: extinción por superación de rentas

La STS 14 de septiembre 2021 (rec. 2407/2018) establece que debe procederse a la sanción de extinción de prestación contributiva por desempleo por superación de rentas y reintegro prestaciones indebidas si se ha producido una venta de un fondo de inversión, sin comunicación tempestiva de dicha circunstancia al SPEE.

Tras sintetizar la doctrina sobre esta cuestión (STS\Pleno 6 de febrero 2018, rec. 3104/2015) y que sólo es sólo es computable la plusvalía o ganancia obtenida (STS\Pleno 3 de febrero 2016, rec. 2576/2014), sintetiza la doctrina aplicada a los casos en los que la beneficiaria omite la obligación de poner en conocimiento del SPEE en variadas ocasiones:

«a) el rescate de tres planes de ahorros, pese a lo cual la interesada afirmó en la correspondiente declaración que en el periodo de 12 meses anterior no había obtenido ingresos que superasen los límites previstos para el mantenimiento del derecho al subsidio (STS\Pleno 19 de febrero 2016, rec. 3035/2014);

b) las rentas procedentes del rescate de un fondo de inversión, «sin que tampoco se haya alegado en ningún momento que parte de esa cifra fuese en concepto de importe del propio fondo rescatado y sólo otra parte de ganancia» (STS\Pleno 22 de febrero 2016, rec. 994/2014);

c) los salarios del esposo con los que se superan manifiestamente los límites de ingresos de la unidad familiar a los que se condiciona el mantenimiento del subsidio de desempleo, porque no estábamos «ante la obtención de unas rentas o ingresos patrimoniales cuya compleja naturaleza jurídica pudiere ofrecer al beneficiario dudas razonables sobre su incidencia en la conservación del subsidio de desempleo por cargas familiares y consiguiente obligación de ponerlo en conocimiento del SPEE» (STS 9 de marzo 2017, rec. 3503/2015); y

d) STS 13 de julio 2021 (rec. 4149/2018), en la que hemos confirmado la extinción del subsidio de desempleo para mayores de 55 años por falta de comunicación al SPEE de una ganancia patrimonial de 6.357 euros, obtenida en octubre de 2014 y que el beneficiario no comunicó en ese momento, ni lo hizo al presentar la preceptiva declaración»

Y, por otra parte, añade que

«la suspensión del subsidio por la percepción de rentas incompatibles con la percepción de aquél únicamente procede en aquellos casos en los que el perceptor del subsidio sí hubiese comunicado a la Entidad Gestora la concurrencia de esos devengos, sin que pueda entenderse cumplida tal comunicación, casi un año después de la obtención de los ingresos con motivo de la entrega de la declaración del IRPF. De esta forma, cumpliendo el mandato del legislador hemos diferenciado la extinción de los supuestos de suspensión, los cuales sí tendrán efectos exclusivamente sobre el mes en el que se haya producido el devengo».

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Desempleo y prestación laboral entre familiares

La STS 12 de julio 2022 (rec. 2636/2019), recogiendo una consolidada doctrina (SSTS 12 de noviembre 2019, rec. 2524/2017; 24 de marzo 2021, rec. 3951/2018; 11 de mayo 2022, rec. 499/2020; 1 de junio 2022, rec. 1568/2019), ratifica que, a partir de la interpretación de la DA 10ª LETA, procede reconocer la prestación de desempleo a un trabajador, menor de 30 años, que presta servicios para su padre, afiliado al RETA, en virtud de un contrato de trabajo y que no convive con el mismo.

Se reitera en STS 13 de julio 2022 (rec. 2542/2019)

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Desempleo y empleadas del hogar

La STJUE 24 de febrero 2022 (C‑389/20), TGSS, ha declarado que el art. 4.1 Directiva 79/7/CEE, de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, se opone a una disposición nacional que, dentro de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar, excluye las prestaciones por desempleo, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.

En apretada síntesis, el TJUE entiende que el art. 251.d) LGSS sitúa a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores, entrañando una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al citado art. 4.1. Y aunque los «objetivos perseguidos por el artículo 251, letra d), de la LGSS son, en principio, objetivos legítimos de política social que pueden justificar la discriminación indirecta por razón de sexo que supone esta disposición nacional», rechaza «la adecuación de dicha disposición nacional para alcanzar esos objetivos», pues, no se aplica «de manera coherente y sistemática».

Especialmente porque este colectivo de trabajadores al que se excluye de la protección contra el desempleo no se distingue de manera pertinente de otros colectivos que no están excluidos de ella. En concreto, afirma:

«la opción legislativa de excluir a los empleados de hogar de las prestaciones por desempleo concedidas por el Régimen General de Seguridad Social español no parece aplicarse de manera coherente y sistemática en comparación con otros colectivos de trabajadores que disfrutan de esas mismas prestaciones pese a presentar características y condiciones de trabajo análogas a las de los empleados de hogar mencionadas en el apartado 53 de la presente sentencia y, por tanto, riesgos análogos en términos de reducción de las tasas de empleo, de fraude a la seguridad social y de recurso al trabajo ilegal.»

Y el hecho de que se tenga acceso al resto de prestaciones (y no al desempleo) que presentan aparentemente los mismos riesgos de fraude a la seguridad social que las de desempleo, pone en «tela de juicio la coherencia interna de la disposición nacional controvertida en el litigio principal con respecto a esas otras prestaciones».

Además, añade que

«la exclusión de la protección contra el desempleo implica la imposibilidad de que los empleados de hogar accedan a otras prestaciones de seguridad social a las que podrían tener derecho y cuya concesión está supeditada a la extinción del derecho a las prestaciones por desempleo, como las prestaciones por incapacidad permanente o las ayudas sociales para desempleados.

Dado que esta exclusión aparentemente entraña una mayor desprotección social de los empleados de hogar, que se traduce en una situación de desamparo social, no parece ―sin perjuicio de la comprobación por el órgano jurisdiccional remitente de las consecuencias que, según se alega, tiene dicha exclusión sobre la concesión de otras prestaciones sociales― que la disposición nacional controvertida en el litigio principal sea necesaria para alcanzar los objetivos mencionados».

Nuevo! Aplicando esta doctrina, la STSJ Madrid 7 de diciembre 2023 (rec. 501/2023) reconoce el derecho a percibir la prestación de desempleo tras haber cesado en su actividad como empleada del hogar (por desistimiento de su empleadora), añadiendo que «la sentencia de 24 de febrero de 2022, no estableció restricción alguna al respecto, y el Gobierno español tampoco emprendió ninguna iniciativa a tal fin. Por consiguiente, no concurren razones que justifiquen excepcionar el principio general de que una sentencia interpretativa produce sus efectos en la fecha de entrada en vigor de la norma interpretada» (esto es, el TRLGSS ex RDLegislativo 8/2015, que tiene tiene su antecedente en la disposición adicional 39ª de la Ley 27/2011).
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Desempleo y capitalización (RDLey 4/2008)

La STS 17 de mayo 2022 (rec. 851/2019) la persona que ostenta una nacionalidad extranjera, aunque esté casada con otra de nacionalidad española y amparada por el RD 2407/2007 (con permiso de residencia comunitario – y, por ende, de tarjeta de residencia), tiene derecho a capitalizar la prestación por desempleo en las condiciones previstas por el RDL 4/2008, sobre abono acumulado y de forma anticipada de la prestación contributiva por desempleo a trabajadores extranjeros no comunitarios que retornen voluntariamente a sus países de origen. En concreto afirma

«La Resolución del SPEE y la sentencia recurrida consideran que en casos como el presente debe prevalecer la regulación del RD 2407/2007, dado que el beneficiario es cónyuge de nacional de un Estado Comunitario. De este modo, se dice, la regulación que debe aplicarse es la establecida para los ciudadanos comunitarios pues resulta incompatible con la posibilidad de acogerse a ese abono anticipado y acumulado de la prestación contributiva de desempleo para ciudadanos no comunitarios que retornan voluntariamente a su país de origen.

No consideramos que los dos bloques normativos deban relacionarse de manera excluyente, de modo que el juego de uno impida la operatividad del otro. Más bien se trata de previsiones complementarias y alternativas. Es decir, que el beneficiario de la prestación por desempleo sea extranjero y posea los beneficios propios de su condición conyugal de una española la concede opciones o posibilidades adicionales, pero no le restringe las que son inherentes a su condición de persona extranjera.

Al recurrente se le ha denegado la capitalización porque posee los beneficios propios del RD 2407/2007, pero lo cierto es que esa norma (pese a ser anterior) no aparece invocada por el RDL 4/2008.Quien está en condiciones de capitalizar el desempleo y regresar a su país de origen tiene el derecho a hacerlo, que no la obligación. El ejercicio del derecho específico (percibir la prestación en estas condiciones) comporta una restricción del genérico (circular y desarrollar actividades en España), pero la misma forma parte de la propia institución, es aceptada libremente y. además, puede revocarse afrontando las consecuencias de ello.

La incompatibilidad, por tanto, al igual que sucede, salvadas las distancias, en materia de prestaciones de Seguridad Social, significa que no pueden disfrutarse al mismo tiempo las dos condiciones, pero es el sujeto afectado quien debe optar libremente por una de ellas. Acceder a la condición de cónyuge de española no significa perder los beneficios inherentes a la propia nacionalidad, sino obtener un estatuto adicional de posibilidades.

El artículo 7.c) del RD 1800/2008 obliga al reintegro de los importes indebidamente percibidos «cuando se hubieran incumplido los compromisos adquiridos y las condiciones señaladas en el artículo único del Real Decreto-ley 4 /2008, de 19 de septiembre, y en este real decreto». Ese es la consecuencia lógica de la interacción que acabamos de exponer: si quien asume, voluntariamente, la obligación de permanecer tres años en su país de origen decide incumplirla podrá activar los derechos específicos de cónyuge de persona comunitaria, pero estará obligado a devolver la prestación capitalizada».

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Subsidio de desempleo por motivos familiares (art. 275 LGSS)

La STS 27 de abril 2022 (rec. 141/2019) entiende que no deben computarse los ingresos de la pareja de hecho de la demandante, para que esta pueda percibir el subsidio por desempleo por cargas familiares.

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Subsidio de desempleo: carencia de rentas (art. 275 LGSS)

La STS 10 de febrero 2022 (rec. 4838/2018) entiende que el requisito de carencia de rentas exigido en el subsidio de desempleo, en el caso de bienes heredados, no deben computarse por su valor patrimonial, sino el de los rendimientos que generan. En concreto afirma,

«- En lo que ahora interesa, y en lo que se refiere al cómputo que haya de hacerse de los bienes muebles o inmuebles que integran el patrimonio del beneficiario, del transcrito precepto legal se desprende que no ha de estarse al valor pecuniario que pudieren tener los mismos, sino a los rendimientos que generan.

Y a tal efecto, tales rendimientos serán los que efectivamente hayan podido producir como fruto de su explotación económica. En caso de que no consten los rendimientos reales, habrá de estarse a los rendimientos presuntos que se deducen del montante económico del patrimonio, calculados conforme a la concreta y objetiva regla que ofrece el propio precepto legal de aplicar a su valor el 100 por ciento del tipo de interés legal del dinero vigente, con las excepciones que enumera la propia norma.

En la STS 27 de enero 2005, rec. 2192/2004, ya adelantamos este criterio al establecer que para determinar el modo de calcular los ingresos económicos computables para acreditar la carencia de rentas, ha de estarse a las rentas que producen los bienes y no del valor de los mismos, por cuanto el «término renta hace referencia a un concepto jurídico (fruto, rendimiento, provecho que se obtiene de un bien) que es diferente del concepto de herencia y del de valor pecuniario del patrimonio poseído».

Y en la STS 28 de septiembre 2012, rec. 3321/2011, repetimos que esta doctrina es la más acorde con la interpretación jurisprudencial del precepto que, «a efectos de determinar el requisito de carencia de rentas que condiciona el derecho al subsidio de desempleo, considera rentas a los rendimientos del capital y de otros derechos o actividades económicas, así como a las plusvalías obtenidas y, a falta de datos, al porcentaje resultante de aplicar al valor del patrimonio un interés de la mitad del interés legal vigente. Este precepto corrobora que, cuando se trata de prestaciones no contributivas, para el cálculo de las rentas del beneficiario no puede computarse el valor del patrimonio heredado, sino la renta que produce, incluso cuando se vende, supuesto en el que sólo se computan como renta las plusvalías, cual ha reiterado este Tribunal en la sentencia antes citada y en la de 28 de octubre de 2010 (Rec. 706/2010), así como en las que esta cita».

En el mismo sentido se pronuncia la más reciente STS 21 de octubre 2020, rec. 2489/2018, citando la de 14 de mayo 2020, rec. 4525/2017, «extrapolando la doctrina ya elaborada respecto de la RAI, en orden a fijar la forma de calcular los ingresos derivados de la tenencia de bienes inmuebles urbanos que no constituyen la vivienda habitual del beneficiario y no se encuentran arrendados (a los efectos de tener derecho a la percepción de subsidio por desempleo para mayores de 45 años). En particular, y en la disyuntiva de si deben valorarse aplicando el interés legal del dinero (4%) a los rendimientos del inmueble cuya cuantía se calcula sobre la base de la imputación fiscal, o si debe aplicarse al valor catastral del inmueble un porcentaje equivalente al 100% del interés legal del dinero, se reitera que la solución válida es esta última. El legislador se inspiró en el sistema de cálculo de las rentas presuntas establecida a efectos del IRPF, pero se apartó de ella en lo que respecta al porcentaje aplicable. En definitiva, se decantó por establecer una regla propia de imputación de rendimientos presuntos, distinta de la vigente en el ámbito tributario, decisión que resulta plenamente legitima y encuentra su justificación en que la elegida se aplica para verificar la situación de insuficiencia económica que da derecho a percibir una prestación de carácter asistencial».

Tras lo que en este último caso concluimos que los bienes heredados no pueden considerarse como renta que se percibe en un pago único al tiempo de su aceptación, ni son tampoco admisibles los parámetros de cálculo aplicados por la entidad gestora de la prestación de desempleo, que pasan por dividir en doce mensualidades el valor patrimonial atribuible a esos bienes.

3.- En definitiva, no ha de estarse al valor pecuniario de los bienes heredados, sino al de los rendimientos que realmente generen una vez incorporados al patrimonio del beneficiario, y de no haberse acreditado, a los rendimientos presuntos resultantes de aplicar a su valor el 100 por ciento del tipo de interés legal del dinero vigente, tal y como acertadamente se hace en la sentencia recurrida»

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Subsidio de desempleo mayores de 52 y 55 años

La STS 15 de julio 2021 (rec. 4149/2018), entiende que en el subsidio de desempleo mayores 55 años, el hecho de que el beneficiario no haya notificado la percepción de una ganancia patrimonial de 6.357 euros supone la extinción por sanción al incurrir en falta grave, ex arts. 25.3 y 47.1) de la LISOS, por no haber notificado datos relevantes en el ámbito del percibo de la prestación (reitera doctrina, entre otras, SSTS 28 de septiembre 2016, rec. 3002/2014; 19 y (2) 22 de febrero 2016, rec. 3035/2014 y rec. 994/2015; 9 de marzo 2017, rec. 3503/2015; 10 de abril 2019, rec. 1378/2017; 16 de julio 2020, rec. 740/2018). En concreto se afirma:

«Resulta con ello evidente que se ha querido sancionar intencionadamente con esta especial rigurosidad el incumplimiento de tal obligación para estas específicas modalidades de prestación de seguridad social, en atención a la singular naturaleza, circunstancias y condiciones que determinan el mantenimiento y conservación del derecho a su percepción. Y todo ello con independencia de que el periodo durante el que se hayan obtenido las rentas o ingresos patrimoniales no declarados pueda ser superior o inferior al de doce meses a que se refiere el actual articulo 279. 2º TRLGSS, por cuanto las reglas de suspensión del subsidio de desempleo que contiene este precepto no son de aplicación cuando proceda la extinción de la prestación en la remisión que hace el apartado primero de ese mismo artículo a lo dispuesto en el art. 272. 1º letra b) TRLGSS, en imposición de la sanción por falta grave que determina la extinción de la prestación conforme a lo dispuesto en la LISOS.

4.- De lo que se desprende, que las normas sobre suspensión o extinción de la prestación de los arts. 271 y 272 TRLGSS, entraran en juego cuando el beneficiario hubiere comunicado adecuadamente la obtención de rentas o ingresos incompatibles con la percepción del subsidio, pero deben operar en cambio las consecuencias jurídicas derivadas de la aplicación de la LISOS, si se le ha impuesto la sanción de suspensión o extinción del derecho por haber incumplido aquella obligación de notificar la variación de las circunstancias económicas que inciden en la percepción del derecho. Lo contrario supondría la indebida aplicación del mismo tratamiento jurídico a los beneficiarios que notifican debidamente a la entidad gestora la obtención de ingresos o rentas que dan lugar a la suspensión o extinción del subsidio, de aquellos otros que son sancionados, justamente, por haber eludido esa obligación de comunicar la percepción de ingresos que debían dar lugar a suspender o a extinguir la prestación».

En términos similares, en un supuesto de subsidio de mayores de 52 años en el que no se ha comunicado temporáneamente la percepción de ganancia patrimonial por venta de un bien inmueble – entiende que debe procederse a la extinción por sanción al incurrir en falta grave, ex arts. 25.3 y 47.1) de la LISOS (STS 23 de noviembre 2021, rec. 2799/2019). Doctrina que se reitera en STS 19 de abril 2022 (rec. 602/2019).

La STS 23 de junio 2022 (rec. 646/2021), a partir de una interpretación de la norma teleológica, sistemática, en clave constitucional y con perspectiva de género, entiende que, a los efectos del subsidio por desempleo para mayores de 55 años, los periodos de cotización asimilados por parto (art. 235 LGSS) han de tomarse en cuenta para comprobar si se cumplen los requisitos de carencia tanto de la pensión de jubilación (quince años en total: art. 205.1.b LGSS) cuanto del propio subsidio (seis años por desempleo: art. 274.4 LGSS) – aunque advierte que con esta doctrina «no estamos preconizando la extensión del beneficio a otras prestaciones de Seguridad Social, ni siquiera a otros supuestos de protección por desempleo».

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Subsidio de desempleo mayores 55 años: acceso desde agotamiento de Renta Activa de Inserción

La STS 23 de noviembre 2021 (rec. 882/2019) entiende que es posible reconocer el subsidio por desempleo para mayores de 55 años, a quién ha agotado previamente una situación de renta activa de inserción. Recogiendo la doctrina sobre esta materia afirma:

«la integración en el sistema de protección del desempleo de la renta activa de inserción, cuyo régimen jurídico viene establecido en el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, está reconocido en diferentes pronunciamientos de esta Sala, que atiende a lo que el legislador ha previsto al configurar dicha protección.

Siendo ello así, es evidente que el acceso al subsidio por desempleo, tal y como vienen diciendo aquellas sentencias, puede venir dado desde el agotamiento de cualquiera de las prestaciones que configuran el sistema de Seguridad social en materia de protección por desempleo, como es la renta activa de inserción, y no solo de las prestaciones contributivas o asistenciales reguladas en la LGSS. A todos los argumentos que se ofrecen en aquellas sentencias, basta con añadir que la propia regulación del programa de renta activa viene a confirmar que esta prestación permite acceder al nivel asistencial, tras su agotamiento, por cuanto que, precisamente, se contempla en su regulación no solo la incompatibilidad entre una y otra protección, sino que se dice que se producirá la baja en la renta activa cuando se acceda al subsidio por desempleo.

Y, finalmente, como advierte la STS de 23 de octubre de 2019, el art. 7.3 del Reglamento de Protección por Desempleo fue derogado mediante RDL 5/2013, de 15 marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo (Disposición Derogatoria Única). Conforme a su Disposición Adicional Octava «Los trabajadores mayores de 55 años que hayan agotado la prestación por desempleo de nivel contributivo o cualquiera de los subsidios por desempleo establecidos en el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, o no tengan derecho a los mismos, tendrán la condición de colectivo prioritario para su participación en las acciones y medidas de políticas activas de empleo que desarrollen los Servicios Públicos de Empleo a los efectos previstos en el artículo 19 octies de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo».

Doctrina que se reitera en STS 26 de abril 2022 (rec. 2202/2019)

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Renta activa de inserción

Renta activa de inserción: incomparecencia y efectos

La STS 13 de septiembre 2022 (rec. 1267/2019), reiterando la doctrina al respecto (entre otras, STS 23 de abril 2015, rec. 1293/2014) establece que el incumplimiento consistente en la no comparecencia ante la Oficina de Prestaciones, previo requerimiento del SPEE, no comporta la baja definitiva en el Programa RAI, y, por ende, la pérdida de la prestación [artículo 9.1 RD 1369/2006], sino que conlleva, como falta leve que es, la pérdida de un mes de prestación [artículos 24.3.a) y 47.1.a) LISOS]

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Renta activa de inserción: requisito de carencia de rentas

La STS 15 de noviembre 2022 (rec. 853/2019), siguiendo la doctrina jurisprudencial ya existente, establece que la forma de cálculo de los rendimientos presuntos que entraña la titularidad de bienes inmuebles distintos de la vivienda habitual por los que no se obtienen ingresos, debe hacerse como sigue: aplicar el interés legal del dinero al valor catastral del inmueble para determinar la renta imputable a ese bien a estos efectos.

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Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos

RETA: Incapacidad Permanente parcial por contingencias comunes

La STS 13 de septiembre 2022 (rec. 2517/2019), reiterando la doctrina existente, afirma que los afiliados al RETA carecen de derecho a prestaciones de incapacidad permanente parcial por contingencias comunes. En concreto afirma,

«La sentencia del TS de 22 de marzo de 2017, recurso 3757/2015, con cita de las sentencias de 15 de febrero de 2005, recurso 1137/2004 y 28 de febrero de 2007, recurso 3219/2005, negó que la acción protectora del RETA incluyera la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común. La mentada sentencia explica que la acción protectora del RETA no se extiende a la incapacidad permanente parcial derivada de contingencias comunes, sin que dichas normas estén afectadas por ninguna norma ni disposición posterior: «los arts. 4 y concordantes del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores del RETA y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia […] se refieren a la acción protectora por contingencias profesionales, en tanto que la incapacidad apreciada en el caso de autos deriva de enfermedad común.»

Por ello, esta sala considera que no existe fundamento legal alguno que, en la actualidad, permita reconocer a un trabajador afiliado al RETA una incapacidad permanente parcial derivada de contingencias comunes.

En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias del TS de 15 de septiembre de 2009, recurso 3557/2008 y 29 de marzo de 2016, recurso 3756/2014″

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RETA: jubilación activa

La STS 26 de abril 2023 (rec. 517/2020) entiende que, en el marco de la jubilación activa, no procede reconocer el incremento hasta el 100% por tener contratado a un trabajador por cuenta ajena en el caso de que dicha contratación se lleve a cabo con un empleado de hogar. A partir de la indefinición de la regla establecida en el art. 214.2 LGSS, entiende que para que la compatibilidad sea posible deben darse dos condiciones:

«La primera, que «la actividad se realice por cuenta propia». La segunda, que «se acredite tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena». Sobre esta segunda exigencia se proyecta el problema que nos ocupa para cuya solución hay que atender, además, al dato general de que el trabajo por cuenta ajena equivale a personas que desarrollan actividad en las condiciones descritas por el artículo 1.1 ET; y al hecho específico de que la finalidad de la norma conduce a que tal actividad esté directamente relacionada con la que efectúa el trabajador autónomo al que se le permite esta concreta modalidad de jubilación en las ventajosas condiciones que la ley configura.

Imaginar que la contratación por cuenta ajena que exige el precepto en cuestión pueda realizarse en una actividad distinta de la que ha motivado y sustentado la inclusión del empleador en el RETA y de la que en principio se «jubila» se antoja complicado ya que tal exégesis iría claramente en contra de la finalidad de la ley y podría propiciar supuestos fácticos incompatibles con la finalidad de la norma. Además, como exponen nuestras SSTS 845/2021, 846/2021 y 847/2021 de 23 de julio de 2021, Rcuds. 1459/2020, 1515/2020 y 1702/2020, respectivamente la compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista ( artículo 213.1 LGSS), lo que impide que pueda interpretarse extensivamente, lo que ocurriría si se permitiese que la contratación del trabajador por cuenta propia pudiera permitirse en una ocupación no ligada a la actividad empresarial del trabajador autónomo beneficiario de tal jubilación activa. La contratación como empleado de hogar no es un trabajo ligado al desarrollo empresarial del trabajador autónomo; se trata de una contratación ligada a la condición de «titular del hogarfamiliar», tal como expresamente dispone el artículo 1.3 del Real Decreto 1620/2011 (…). Condición que, por si misma, ni siquiera comporta la obligación del empleador de esta especial relación laboral de estar incluido en el RETA, ya que no se trata, en puridad del ejercicio de una actividad económica o profesional a título lucrativo (artículo 305.1 LGSS)»

Última actualización: 19/03/2024

Índice doctrina jurisprudencial sobre Seguridad Social [en construcción]

Redacción original: complemento por maternidad Novedades!

Recargo y pensión de viudedad: actualización importe Novedades!

Incapacidad permante y revisión por mejoría Novedades!

Pensión de viudedad y violencia de género Novedades!

Desempleo y contrato de trabajo a tiempo parcial Novedades!

Desempleo e incapacidad temporal Novedades!

Desempleo y empleadas del hogar Novedades!

Cotización

Código CNAE

Bases de cotización (art. 147 LGSS)

Indemnizaciones exentas de cotización

Indemnización por extinción de contrato fijo de obra

Prescripción, caducidad y reintegro de prestaciones indebidas

Prescripción de acción para revisión de actos declarativos de derechos a favor de un beneficiario de la Seguridad Social

Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género (art. 60 LGSS)

Redacción original: complemento por maternidad

Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género ex RDLey 3/2021

Asistencia sanitaria

Asistencia sanitaria y reagrupación familiar

Accidente de trabajo

Lesiones durante el tiempo y en el lugar del trabajo (art. 156.3 LGSS)

Indemnización de daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo

Accidente de trabajo en el RETA

Recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo

Efectos prestacionales del recargo

Efectos económicos del recargo

Recargo y pensión de viudedad: actualización importe

Recargo y subrogación de empresa

Responsabilidad en orden a las prestaciones

Incapacidad temporal

Incapacidad temporal contingencias profesionales