by #mysisolove
Los efectos derivados de la cesión ilegal en términos del régimen sancionador administrativo ha suscitado una notable controversia.
En una entrada anterior, recogí el criterio de la STSJ Cataluña 21 noviembre 2018 (rec. 4877/2018), que (de forma controvertida a mi entender) entendía que en un supuesto de contratación temporal irregular a través de una ETT, debía aplicarse el contenido del art. 18 LISOS (infracción grave) y no el art. 8.2 LISOS (muy grave).
Este criterio también era defendido por la STSJ Cantabria 12 de febrero 2019 (rec. 800/2018) – supuesto en el que se inadmitió el recurso de casación a través del ATS 20 de febrero 2020 (rec. 1800/2019).
En cambio, con mejor criterio a mi entender, la STSJ Murcia 23 de enero 2019 (rec. 1109/2017) defiende que debe aplicarse el art. 8.2 LISOS. En concreto, afirma
«La LISOS contempla en el art. 8.2 como infracción muy grave la cesión prohibida de trabajadores, pero la misma ley contiene normas específicamente referidas a las relaciones laborales llevadas a cabo por empresas usuarias de las ETT, y concretamente el art. 19, en su apartado 2, sanciona como infracción grave la formalización de contrato de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el art. 6.2 de la ley que regula las empresas de trabajo temporal. Dado que la empresa sancionada lo ha sido en su calidad de usuaria de trabajadores de empresas de trabajo temporal, por su mayor especialidad procede aplicar este último precepto».
La cuestión es que la STS 2 de diciembre 2021 (rec. 4701/2018) ha ratificado esta segunda línea doctrinal, corrigiendo el criterio de la STSJ Andalucía\Málaga 31 de octubre de 2018 (rec. 836/2018) impugnada (y ratificando el de la STSJ CLM 12 de mayo 2016, rec. 1123/2015 de contraste).
El caso se refiere a una cesión ilícita por parte de Adecco, ETT de 74 trabajadores durante casi tres años para desempeñar funciones estructurales de la empresa usuaria («Norwegian Air Resources Spain SL). En síntesis, el TS entiende que, aunque en la cesión ilícita interviniera una ETT, no cabe acudir al citado art. 18.2.c LISOS, porque no se trata de una simple utilización indebida del contrato de puesta a disposición, que afectaría únicamente a la ETT y a la usuaria, sino de una cesión ilícita, que implica, además, a los trabajadores sometidos al tráfico ilícito.
Esta resolución ha sido analizada exhaustivamente por el Prof. Eduardo Rojo. De modo que, como ya he hecho en otras ocasiones (espero que no le importe), me pondré a «rebufo» de su magistral análisis y en esta entrada me limitaré a destacar los aspectos más relevantes de la fundamentación de esta importante resolución.
A. Fundamentación
La fundamentación esgrimida por la Sala IV, casando y anulando la sentencia recurrida, puede sistematizarse como sigue:
Primero: El art. 8.2.c) de la LISOS tipifica como falta muy grave la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente.
Esta infracción muy grave se produce cuando el tráfico ilegal de trabajadores se instrumenta entre la empresa cedente y la cesionaria, implicando, con ello, a ambas empresas y a los trabajadores afectados.
Segundo: partiendo de la base de que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores porque el contrato de puesta a disposición se ha utilizado para atender a necesidades estructurales de la empresa usuaria, esto «comporta que, si la ETT cede ilegalmente a trabajadores no queda eximida de ninguna de las responsabilidades que provoca dicho comportamiento, tanto laborales como administrativas».
Tercero: Los arts. 18 y 19 LISOS se enmarcan en su Capítulo II, Sección 4ª, referida a las infracciones en materia de empresas de trabajo temporal y empresa usuarias respectivamente, regulándose en el primero las infracciones de las ETT y en el segundo las de las empresas usuarias.
A partir de la literalidad del art. 18.2.c LISOS y el art. 19.2.b LISOS, entiende que
«Es claro, por tanto, que, en ambos supuestos se está sancionando conductas que afectan exclusivamente a las empresas de trabajo temporal y a las empresas usuarias, quienes son, a la postre, las que suscriben el contrato de puesta a disposición, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.1 y 2 LETT, de manera que, la indebida utilización del contrato de puesta a disposición es imputable exclusivamente a dichas empresas, sin que en ninguno de los preceptos examinados se esté contemplando la cesión ilegal de trabajadores, que se activa cuando la empresa de trabajo temporal cede trabajadores a la empresa usuaria sin atenerse a los términos establecidos legalmente, que excluyen la utilización del contrato de puesta a disposición para cubrir necesidades estructurales u ordinarias de las empresas usuarias».
Quinta: debe aplicarse el art. 8.2.c LISOS porque
«la conducta sancionada no es (…), la simple utilización indebida de contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, o para la cobertura de puestos de trabajo respecto de los que no se haya realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos, cuya comisión afectaría exclusivamente a la ETT y a la empresa usuaria, sino de una cesión ilegal de trabajadores en toda regla, ejecutada por ambas empresas con la finalidad de ceder ilegalmente a trabajadores de la ETT a la empresa usuaria, que debe reputarse falta muy grave, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.2.c LISOS, que no excluye, de ninguna manera, a las ETT, cuando éstas ceden trabajadores sin atenerse a los límites legales»
Sexto: Si no fuera así, si la cesión ilícita de trabajadores, ejecutada por una ETT, quedara reducida a falta grave, derivada de la utilización indebida de los contratos de puesta a disposición, se produciría un efecto perverso, toda vez que, siendo las ETTs las únicas empresas autorizadas para la cesión de trabajadores, siempre que se ajusten a la legalidad, tal y como dispone el art. 43.1 ET, podrían ceder ilícitamente a trabajadores, desbordando su papel legal de manera desmedida, con una penalización muy inferior al resto de empresas, lo que comportaría un trato desigual totalmente injustificado.
B. Valoración crítica
Como expuse en el comentario a la STSJ Cataluña 21 noviembre 2018 (rec. 4877/2018), en estos casos debe aplicarse el art. 8.2.c LISOS. Entre otros argumentos apunté:
«Es muy discutible que se haga de mejor condición a las ETT que al resto de empresas pese haber incurrido en el mismo ilícito contractual. A mi entender, es muy discutible que concurra una razón objetiva que justifique este trato diferenciado.
Sin duda, teniendo en cuenta las sustanciales diferencias en los posibles importes indemnizatorios (de 1.251 a 3.125 euros vs. de 25.001 a 100.005 euros), es evidente que con esta interpretación se proyecta un mensaje disuasivo muy diluido. Y, por ende, una indeseable y clara invitación al uso «despreocupado» de las causas de temporalidad en la contratación a través de las ETT».
A la luz de lo anterior, comparto plenamente la fundamentación y el fallo del TS.
En todo caso, permítanme que añada una reflexión sobre uno de los argumentos del TS: el hecho de que entienda que, si no se procediera a esta interpretación, se produciría un «efecto perverso». Y especialmente porque desvela una dimensión trascedente de los criterios jurisdiccionales en general (y que es perfectamente visible en este caso concreto). Permítanme la siguiente digresión:
Siguiendo con W. FARNSWORTH (El analista jurídico, 25), los Tribunales tienen dos formas de afrontar un problema. Pueden adoptar una perspectiva ex post. Es decir,
“mirar retrospectivamente sobre un infortunio u otro evento cualquier una vez que ya ha ocurrido y decidir qué hacer al respecto o cómo desfacer el entuerto”.
Pero también puede adoptar una perspectiva ex ante. Esto es,
“mirar prospectivamente y preguntarse qué efectos tendrá en el futuro una decisión sobre el caso – sobre partes que van a encontrarse en situaciones similares y no han decidido todavía qué hacer, y cuyas acciones quizás vendrán influidas por las consecuencias que la ley anude a tales decisiones”.
Desde este punto de vista es claro que, en este caso, el TS estaría adoptando una perspectiva ex ante, tratando de elevar la «carga disuasiva». Reparen que, de este modo, incrementa el nivel de cautela que, a priori, deberían adoptar las ETT a la hora de velar por la correcta aplicación de la causalidad en la temporalidad. Lo que, atendiendo a la tasa de temporalidad y el creciente número de contratos de puesta a disposición que se formalizan no es baladí.
En definitiva, aunque los Tribunales tienden a pensar en ambas perspectivas (ex ante y ex post), no obstante, dado el peso que los criterios jurisprudenciales han adquirido (en ocasiones, operando como «cuasi legisladores»), la dimensión ex ante es cada vez más relevante y, por sus efectos, debe ser tenida especialmente en cuenta. En este sentido, como apunta FARNSWORTH (26)
«la forma más simple de encontrar el ángulo ex ante es imaginarse a cada una de las mismas partes ganando el pleito e imaginar a continuación lo que estarán pensando las partes una semana después – esto es, qué haría eventualmente cada una de ellas, ahora que ya saben lo que los tribunales van a decidir».
