La controversia sobre la calificación jurídica de los repartidores de plataformas ha sido finalmente resuelta por la STS, Pleno (y sin votos particulares), 25 de septiembre 2020 (rec. 4746/2019).

Son trabajadores por cuenta ajena.

Lo que ratifica el criterio que se ha mantenido en suplicación de forma generalizada hasta la fecha:

– A favor de la laboralidad (que tenga constancia):

• • SSTSJ Cataluña [Pleno] 21 de febrero 2020 (rec. 5613/2019); y 7 y 12 de mayo 2020 (rec. 6774/2019; rec. 5613/2019), Glovo; 16 de junio 2020 (rec. 5997/2019), Deliveroo;
  • SSTSJ Madrid 3 de febrero 2020 (rec. 749/2019); 18 de diciembre 2019 (rec. 714/2019); y [Pleno] 27 de noviembre 2019 (rec. 588/2019), Glovo; 17 de enero 2020 (rec. 1323/2019), Deliveroo
  • STSJ CyL\Valladolid 17 de febrero 2020 (rec. 2253/2019), Glovo;
  • STSJ Asturias 25 de julio 2019 (rec. 1143/2019), Glovo;

– En contra de la laboralidad:

• • STSJ Madrid 19 de septiembre 2019 (rec. 195/2019), Glovo;

 

A la luz de lo anterior, estarán conmigo que la doctrina (al menos, interna) es manifiestamente mayoritaria en la calificación que ha ratificado la Sala IV (para una aproximación desde el punto de vista internacional – recuerden que pueden acceder a esta entrada: «Employment status of platform workers (national courts decisions overview)»

El Prof. Rojo ha diseccionado de forma pormenorizada (y, ciertamente, magistral) los antecedentes y el contenido de esta importante sentencia. De modo que, permítanme que tome la libertad de centrar esta entrada únicamente en los aspectos que estimo más relevantes (emplazándoles a su lectura para un análisis más exhaustivo).

A su vez, asumiendo la laboralidad como punto de partida, la cuestión que queda por determinar es si, desde un punto de vista de política legislativa, debe o no debe procederse a una regulación especial. Extremo que también me gustaría abordar (aunque sea para reiterar mi oposición) en la valoración crítica.

 

 

A. Síntesis de la fundamentación

La fundamentación de la STS 25 de septiembre 2020 (rec. 4746/2019), que casa la STSJ Madrid 19 de septiembre 2019 (rec. 195/2019) y que es un compendio excelente sobre la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de trabajador por cuenta ajena, puede sintetizarse como sigue:

 

Primero: no es necesario elevar una cuestión prejudicial al TJUE

En este sentido, el TS recoge de forma pormenorizada diversos «hitos» jurisprudenciales que trato de sintetizar a continuación:

– El rechazo de la prestación no excluye el trabajo subordinado: Siguiendo la doctrina del TJUE en el asunto Allonby (Sentencia 13 de enero 2004, C-256/01), aunque la profesora no estaba obligada a aceptar una concreta prestación de servicios, ello no impedía que se tratase de un trabajador a efectos del del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras.

– Distinción entre servicio subyacente e intermediación en línea: Siguiendo la doctrina del TJUE en el Asunto Elite Taxi (Sentencia 20 de diciembre 2017, asunto C-434/15), no puede hablarse de intermediación en línea y sí en cambio de prestación del servicio subyacente, si se ejerce una «influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores», ejercitando «cierto control sobre la calidad de los vehículos así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores».

– La realidad fáctica debe prevalecer sobre el ‘nomen iuris’ y existe una presunción ‘iuris tantum’ de relación laboral. En todo caso, es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia. Y en este sentido, un indicio de la existencia de una relación laboral es la diferencia entre la escasísima cuantía en inversión que el trabajador ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor).

En cambio, se trata de un contrato de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral cuando el demandante:

1. 1. Se limita a la práctica de actos profesionales concretos.
   2. No está sujeto a jornada, vacaciones, órdenes, ni instrucciones.
   3. Practica su trabajo con entera libertad; con independencia y asunción del riesgo empresarial

– No se opone a que concurra esta nota de la dependencia la ‘autonomía profesional’ imprescindible en determinadas actividades. La dependencia es la «situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa». Son indicios comunes de dependencia:

1. 1. La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario.
   2. El desempeño personal del trabajo. Aunque no excluye el contrato de trabajo la existencia en determinados servicios de régimen excepcional de suplencias o sustituciones.
   3. La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad.
   4. La ausencia de organización empresarial propia del trabajado

– En cuanto a la ajenidad, son indicios comunes los siguientes:

1. 1. La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados.
   2. La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender.
   3. El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.
   4. El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

Y, debe entenderse que concurre en las siguientes circunstancias:

1. 1. Los frutos del trabajo pasan ab initio a la empresa, que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados.
   2. No se ha probado que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna.
   3. Tampoco se ha acreditado que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada.

Finalmente, específicamente, en cuanto a la ajenidad en los frutos, debe entenderse que se produce cuando

«la utilidad patrimonial derivada del mismo -es decir, lo que pagan los clientes- ingresa directamente en el patrimonio de la empresa y no en el de los actores (ajenidad en los frutos y en la utilidad patrimonial) y estos percibirán su salario, en la modalidad de por unidad de obra». Añadiendo que «el no establecimiento de retribución o salario fijo, no es un elemento característico delimitador del contrato de trabajo respecto de otras figuras, dado el concepto de salario contenido en el art. 26.1 ET comprensivo de «la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo».

– Trabajadores con vehículo propio: en relación a este colectivo, tras sintetizar el contenido de la importante STS 26 de febrero de 1986 (núm. 263), concluye que

«Reiterados pronunciamientos de este Tribunal han reconocido la existencia de contratos de trabajo en el caso de contratistas con vehículo propio, argumentando que la ajenidad se manifiesta inequívocamente porque es la demandada la que incorpora los frutos del trabajo percibiendo directamente los beneficios de esta actividad, sin que los actores fueran ‘titulares de una organización empresarial propia, sino que prestan de forma directa y personal su trabajo para la realización del servicio. Esta prestación es el elemento fundamental del contrato, sin que la naturaleza de éste se desvirtúe por la aportación de vehículo por el trabajador, pues esa aportación no tiene relevancia económica suficiente para convertir la explotación del vehículo en elemento definidor de la finalidad fundamental del contrato, mientras que la actividad personal del trabajador se revela como predominante'».

– Libertad de horario no excluye en todo caso la existencia de un contrato de trabajo (STS de 25 de enero de 2000, rec. 582/1999)

– La doctrina del caso «Traductores» (STS 16 de noviembre 2017, rec. 2806/2015): entre los diversos factores que llevan a calificar esta relación como laboral sintetizados por el TS, creo que pueden destacarse los siguientes:

• • No desvirtúa la laboralidad de la relación la no prestación de servicios a tiempo completo, ni que no conste régimen de exclusividad.
  • Tampoco impide la calificación de laboral de la relación el hecho de que la empresa no facilitase medios materiales al actor ya que, dadas las características del trabajo que realizaba -traducción e interpretación descansaba fundamentalmente en el elemento personal, careciendo de relevancia los medios materiales.
  • La sustitución esporádica por familiares no implica, en el tipo de trabajo contratado, ausencia del carácter personal de la prestación

 

Tercero: en la prestación de servicios para GLOVO concurren las notas de dependencia/subordinación y ajenidad

A partir de la anterior síntesis jurisprudencial, la sentencia de forma exhaustiva, va exponiendo los argumentos que permiten afirmar que la relación del repartidor es por cuenta ajena.

Esta fundamentación puede sintetizarse como sigue:

– No concurren las condiciones exigidas por el art. 11.2 de la LETA para tener la condición de TRADE: Tras una exposición detallada de las principales características del modo de prestación de servicios de los repartidores, entiende que no concurren las notas propias de un TRADE porque

1) Una de ellas es «Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente». El demandante no llevaba a cabo su actividad con sus propios criterios organizativos sino con sujeción estricta a los establecidos por Glovo.

2) Otra es «Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.» El actor únicamente contaba con una moto y con un móvil. Se trata de medios accesorios o complementarios. La infraestructura esencial para el ejercicio de esta actividad es el programa informático desarrollado por Glovo que pone en contacto a los comercios con los clientes finales. La citada plataforma constituye un elemento esencial para la prestación de servicio. El actor carecía de una infraestructura propia significativa que le permitiera operar por su cuenta.

– Ni la facultad de rechazo, ni la elección de franja horaria ni la posibilidad de compatibilizar el trabajo con varias plataformas disipan la subordinación

En un fundamento clave de la sentencia el TS afirma que el sistema de puntuación atribuye preferencia en el acceso a los servicios o recados, indicando las oscilaciones virtualmente diarias de la puntuación del repartidor y, por ende, evidenciando que se lleva a cabo una evaluación diaria de su desempeño. Además, en la medida que los repartidores que tienen mejor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados que vayan entrando, el TS afirma que

«En la práctica este sistema de puntuación de cada repartidor condiciona su libertad de elección de horarios porque si no está disponible para prestar servicios en las franjas horarias con más demanda, su puntuación disminuye y con ella la posibilidad de que en el futuro se le encarguen más servicios y conseguir la rentabilidad económica que busca, lo que equivale a perder empleo y retribución. Además la empresa penaliza a los repartidores, dejando de asignarles pedidos, cuando no estén operativos en las franjas reservadas, salvo causa justificada debidamente comunicada y acreditada. La consecuencia es que los repartidores compiten entre sí por las franjas horarias más productivas, existiendo una inseguridad económica derivada de la retribución a comisión sin garantía alguna de encargos mínimos, que propicia que los repartidores intenten estar disponibles el mayor período de tiempo posible para acceder a más encargos y a una mayor retribución. Se trata de un sistema productivo caracterizado por que no se exige el cumplimiento de un horario rígido impuesto por la empresa porque las microtareas se reparten entre una pluralidad de repartidores que cobran en función de los servicios realizados, lo que garantiza que haya repartidores que acepten ese horario o servicio que deja el repartidor que no quiera trabajar».

– Otros indicios que determinan la existencia de relación laboral

• • El control de la actividad basado en la valoración del cliente es un indicio de relación laboral: La empresa ha establecido un sistema de puntuación que, entre otros factores, se nutre de la valoración del cliente final. El establecimiento de sistemas de control de la actividad productiva basados en la valoración de clientes constituye un indicio favorable a la existencia de un contrato de trabajo.
  • La geolocalización por GPS del repartidor mientras realizaba su actividad, registrando los kilómetros que recorría: permite el control empresarial en tiempo real del desempeño de la prestación. Los repartidores están sujetos a un permanente sistema de control.
  • La empresa especifica cómo debe prestarse el servicio controlando el cumplimiento de las indicaciones a través de la aplicación (no se limitaba a encomendar un servicio)
  • La empresa proporciona una tarjeta de crédito para que pudiera comprar productos para el usuario
  • La empresa abona de una compensación económica por el tiempo de espera
  • Algunas de las causas de resolución por incumplimiento que se enumeran en el contrato son trasunto literal de los incumplimientos contractuales que justifican el despido disciplinario ex art. 54 ET.
  • La empresa es la única que dispone de la información necesaria para el manejo de sistema de negocio: los comercios adheridos, los pedidos.

– Concurre la nota de ajenidad en el mercado: GLOVO tomaba las decisiones comerciales: El precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración a los repartidores se fija exclusivamente por esa empresa. Los repartidores no perciben sus honorarios directamente de los clientes finales de la plataforma sino que el precio del servicio lo recibe Glovo, quien posteriormente abona su retribución a los repartidores. Ello evidencia que Glovo no es una mera intermediaria entre clientes finales y repartidores (ni los comercios, ni los consumidores finales a quienes se realiza el servicio de reparto, son clientes del repartidor, sino de Glovo). La compensación económica la abona Glovo al repartidor. Esa empresa es quien confecciona cada una de las facturas y posteriormente se las remite a los repartidores.

– Concurre la nota de ajenidad en los riesgos: el hecho de no cobrar por el servicio si éste no llega a materializarse es consecuencia obligada de la retribución por unidad de obra. Pero no supone que el trabajador responda de su buen fin asumiendo el riesgo y ventura del mismo. Y aunque el repartidor asume frente al usuario (cliente final) los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte, «no puede decirse que concurriera en el actor el binomio riesgo-lucro especial que caracteriza a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones»

– Concurre la nota de ajenidad en los frutos: la empresa se apropia de manera directa del resultado de la prestación de trabajo, el cual redunda en beneficio de dicha empresa, que hizo suyos los frutos del mismo. El repartidor no tenía ninguna intervención en los acuerdos establecidos entre Glovo y los comercios, ni en la relación entre Glovo y los clientes a los que servían los pedidos.

– Concurre la nota de ajenidad en los medios: evidenciada por la diferencia entre la importancia económica de la plataforma digital y los medios materiales del demandante: un teléfono móvil y una motocicleta.

Cuarto: Conclusión

A la luz de lo anterior, la concluye del siguiente modo (y, dada su importancia, permítanme que transcriba en su integridad este fundamento):

«Glovo no es una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores. No se limita a prestar un servicio electrónico de intermediación consistente en poner en contacto a consumidores (los clientes) y auténticos trabajadores autónomos, sino que realiza una labor de coordinación y organización del servicio productivo. Se trata de una empresa que presta servicios de recadería y mensajería fijando el precio y condiciones de pago del servicio, así como las condiciones esenciales para la prestación de dicho servicio. Y es titular de los activos esenciales para la realización de la actividad. Para ello se sirve de repartidores que no disponen de una organización empresarial propia y autónoma, los cuales prestan su servicio insertados en la organización de trabajo del empleador, sometidos a la dirección y organización de la plataforma, como lo demuestra el hecho de que Glovo establece todos los aspectos relativos a la forma y precio del servicio de recogida y entrega de dichos productos. Es decir, tanto la forma de prestación del servicio, como su precio y forma de pago se establecen por Glovo. La empresa ha establecido instrucciones que le permiten controlar el proceso productivo. Glovo ha establecido medios de control que operan sobre la actividad y no solo sobre el resultado mediante la gestión algorítmica del servicio, las valoraciones de los repartidores y la geolocalización constante. El repartidor ni organiza por sí solo la actividad productiva, ni negocia precios o condiciones con los titulares de los establecimientos a los que sirve, ni recibe de los clientes finales su retribución. El actor no tenía una verdadera capacidad para organizar su prestación de trabajo, careciendo de autonomía para ello. Estaba sujeto a las directrices organizativas fijadas por la empresa. Ello revela un ejercicio del poder empresarial en relación con el modo de prestación del servicio y un control de su ejecución en tiempo real que evidencia la concurrencia del requisito de dependencia propio de la relación laboral.

Para prestar estos servicios Glovo se sirve de un programa informático que asigna los servicios en función de la valoración de cada repartidor, lo que condiciona decisivamente la teórica libertad de elección de horarios y de rechazar pedidos. Además Glovo disfruta de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes, que es una manifestación del poder directivo del empleador. A través de la plataforma digital, Glovo lleva a cabo un control en tiempo real de la prestación del servicio, sin que el repartidor pueda realizar su tarea desvinculado de dicha plataforma. Debido a ello, el repartidor goza de una autonomía muy limitada que únicamente alcanza a cuestiones secundarias: qué medio de transporte utiliza y qué ruta sigue al realizar el reparto, por lo que este Tribunal debe concluir que concurren las notas definitorias del contrato de trabajo entre el actor y la empresa demandada previstas en el art. 1.1 del ET, estimando el primer motivo del recurso de casación unificadora»

 

B. Valoración final: una fundamentación y fallo muy acertados (y argumentos para rechazar una relación especial)

Comparto íntegramente la fundamentación y el fallo de la sentencia y, al margen del carácter «dinámico» de la configuración de la relación contractual de las plataformas y los repartidores (espoleado, en una lógica de «ensayo-error», por las sucesivas intervenciones de la ITSS y los tribunales), creo que los (sólidos) argumentos empleados auguran una estabilidad interpretativa al respecto (aunque como apunta el Prof. Rojo, habrá que estar pendientes de la resolución del conflicto colectivo que afectó a la empresa Deliveroo, tras el reconocimiento de la existencia de relación laboral en instancia y en suplicación).

Aunque no tenga un carácter disruptivo con la doctrina precedente, no cabe duda de que se trata de un pronunciamiento calificable como «leading case».

En otras ocasiones, les he hablado de la importancia de los marcos conceptuales y de su capacidad para «encuadrar» nuestra concepción sobre el tema al que refieren (por ejemplo en esta entrada: «Intervención del Estado y derechos fundamentales «negativos» (liberales) y «positivos» (sociales): una discutible distinción«).

Pues bien, teniendo en cuenta esta perspectiva, creo que deberíamos dejar de emplear eufemismos y hablar directamente de «repartidores» y no de (deliberadas) fórmulas sucedáneas (de otro modo, seguiríamos alimentando un debate –  a mi entender – «falso», pues, pretendía «blanquear» la deconstrucción deliberada de las notas de laboralidad).

Perdida la batalla de la ajenidad (y salvo que estas empresas traten de «deconstruir» todavía más la relación para forzar su asimilación a la intermediación en línea – lo que no sé si sería compatible con su modelo de negocio), es claro que el nuevo frente se trasladará a los intentos de justificar la existencia de una relación laboral especial.

En relación a esta cuestión, como ya he expuesto en otras ocasiones («Economía de las plataformas (‘platform economy’) y contrato de trabajo«) no creo que convenga una acción de política legislativa en esa dirección.

No hay nada de la relación de trabajo en estas plataformas que lo justifique. O, mejor dicho, nada impide pensar que los elementos o características del trabajo en estos entornos, en un futuro (más o menos mediato), se extiendan al trabajo «ordinario» (por ejemplo, las valoraciones por parte de los clientes es ya una realidad en muchos ámbitos).

Dejando de lado la discusión sobre si el ser humano es un «algoritmo biológico» (aspecto que abordé en esta entrada: «¿Somos un algoritmo (biológico)?«), uno «artificial», en el fondo, «se limita» a dar instrucciones y a controlar la ejecución de la prestación (como cualquier otro empresario – si me lo permiten – «no artificial», con más o menos acierto/eficiencia). Partiendo de la base de que, todavía estamos lejos de la singularidad tecnológica, es obvio que estas «invenciones» son una creación humana.

A su vez, tengan en cuenta que, si, por ejemplo, los algoritmos pueden ser (o son) fuente de discriminación o abuso, no será una particularidad exclusiva del trabajo en plataforma. De hecho, es probable que tampoco lo sea en exclusiva del mundo laboral (ver al respecto, entre otros muchos: CARR; DAMASIO; FRY; HARARI; MOROZOV; OPPENHEIMER; STEPHENS-DAVIDOWITZ; o ZUBOFF).

De modo que la transparencia algorítmica debería ser predicable de forma generalizada (para todos los ámbitos de la nuestra sociedad: sociales, económicos, políticos, laborales, etc.).

Por otra parte, aunque la sentencia no hace referencia a la Directiva 2019/1152, creo que el explícito reconocimiento del derecho al rechazo que habilita refuerza la necesidad de no segmentar todavía más el marco normativo (ver al respecto en esta entrada: «Directiva 2019/1152 y «derecho al rechazo»: los riders/glovers son trabajadores por cuenta ajena«).

A su vez, como he apuntado en otras ocasiones, en un escenario en el que el uso del teletrabajo sea más intensivo  y/o se consolide (y el COVID19 ha propiciado un tránsito hacia este entorno inimaginable hace un año), no podemos descartar que el trabajo en plataforma se acabe combinando con el trabajo ordinario (presencial o no). En tal caso, ¿qué sentido tendría regular una relación laboral especial si no seríamos capaces de distinguirla de la que no lo es?

El reto que tenemos por delante en hercúleo. Creo que es esencial articular respuestas legislativas con “lógica de anticipación”.

Nos jugamos mucho.

 

 

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Bibliografía «citada»

• CARR, N. (2011), Superficiales, Taurus.
• DAMASIO, A. (2018), El extraño orden de las cosas, Destino.
• FRY, H. (2019), Hola Mundo. Blackie Books.
• HARARI, Y. N. (2016), Homo deus, Penguin Random House.
• MOROZOV, E. (2015). La locura del solucionismo tecnológico. Katz.
• OPPENHEIMER, A. (2018), ¡Sálvese quien pueda!, Debate.
• STEPHENS-DAVIDOWITZ, S. (2019). Todo el mundo miente. Capitán Swing.
• ZUBOFF, S. (2020), La era del capitalismo de la vigilancia, Paidós.