Automatización y despido objetivo (SJS/10 Las Palmas 23/9/19)

 

En una entrada anterior compartí algunas reflexiones a propósito de los efectos de la automatización y la obsolescencia humana.

De hecho, sobre esta cuestión hablaré el próximo lunes 14 de octubre en la Jornada: Inteligencia Artificial y Derecho. El panorama de retos éticos y jurídicos organizada por los Estudios de Derecho de la UOC.

Pues bien, recientemente, como saben, se hizo pública la SJS/10 Las Palmas de Gran Canaria 23 de septiembre 2019 (núm. 470/2019) relativa a un despido objetivo a consecuencia de una automatización.

En esta interesante resolución se declara improcedente el despido de una trabajadora (administrativa) de una multinacional turística, justificado por causas objetivas fundadas en la adquisición de una licencia de Jidoka, un RPA (acrónimo de Robotic Process Automation o Automatización Robótica de Procesos) para la gestión y conciliación de cobros.

En definitiva, la empresa pasa a utilizar un ‘software’ en ‘bots’ para realizar tareas corporativas rutinarias (como el procesamiento de formularios, entrada de datos, etc.) y que es capaz de realizar «tareas desde las 17.15 hasta las 6.00” en los días laborales, trabajando 24 horas los festivos.

El objeto de esta entrada es abordar el análisis crítico de la fundamentación de este pronunciamiento. No obstante, con carácter previo, les emplazo a los imprescindibles comentarios efectuados por los profesores Rojo y Mercader (desde enfoques diferenciados).

 

A. Fundamentación

Los argumentos del JS/10 para calificar la improcedencia de la resolución pueden sintetizarse como siguen:

– En primer lugar, la sentencia hace un análisis de la conceptuación de las causas TOP, diferenciándolas de las económicas.

En concreto, siguiendo el marco normativo vigente, afirma que

«las causas técnicas, organizativas o de producción, nada tienen que ver con los resultados económicos de la empresa» y «la valoración de la concurrencia de la causa productiva u organizativa ha de referirse al ámbito en que es necesaria la reorganización y no a la totalidad de la empresa».

De ahí puede extraerse que

«Este grupo de causas (técnicas, organizativas y de producción) tienen su origen en los cambios que se producen en sectores limitados de la vida de la empresa (…) y se proyectan en el plano de la competitividad de la empresa, pudiendo aparecer totalmente desvinculadas de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables.

Tales causas tienen efectos extintivos si provocan «una reducción real de las necesidades de mano de obra, de modo que la medida permita mantener o restablecer la equivalencia entre las nuevas exigencias y el personal contratado para atenderlas». Y para ello, «debe producirse un evento objetivo previo que a su vez justifique la nueva medida reorganizativa, que es la que determina finalmente la extinción de los contratos de trabajo».

Y añade que,

«en general estas causas responden, normalmente, a la aplicación de criterios de racionalización y optimización del trabajo, determinantes de la puesta en práctica de medidas de reestructuración, reordenación, unificación, centralización, homogeneización o simplificación organizativa».

– En segundo lugar, en relación a la causa productiva alegada, entiende que no puede ser invocada en este caso, pues, entiende que la automatización no ha tenido una repercusión en los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. De hecho, considera que, en la medida que, «no ha surgido un nuevo producto turístico, ni ha desaparecido ninguno (…) no puede basarse la causa productiva en que dicho producto tiene visos de alcanzar la decadencia en un futuro, incierto y sin proximidad definida».

Corroborando esta idea, la sentencia estima que los datos aportados no han quedado probados. En concreto, en la medida que la empresa trata de evidenciar que el mercado turístico está en declive y que los datos y las expectativas son negativos, entiende que esta argumentación se limita a adelantar «un futuro que aún no se ha producido», de modo que la causa productiva no queda justificada porque debe ser «objetiva» y «real».

Y añade:

«todo despido debe basarse en una causa actual, y no en una prevista o previsible de suceder, esto es, no puede basarse en un futurible».

Teniendo en cuenta los datos facilitados por la empresa (en gran parte sustentados en las previsiones y el índice de confianza del sector), entiende que

«a fecha del despido no había un dato objetivo que permitiera justificar un cambio en los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, y por ende, justificar el despido».

A su vez, estima que los datos objetivos aportados (previsión en función de los vuelos regulares) no son determinantes teniendo en cuenta la naturaleza de los clientes de la empresa (que operan a través de vuelos charter). Aspecto que, como apuntaré en la parte final de la valoración crítica, a mi entender, es absolutamente determinante.

– En tercer lugar, en relación a la causa técnica y organizativa alegada y a pesar de que (estima) los datos no han sido probados, señala que la jurisprudencia ha entendido que

«la simple mejora de la ‘eficiencia en el uso de los medios o recursos de la organización empresarial’ justificaba el despido objetivo».

Y, centrando la controversia entre la libertad de empresa y el derecho al trabajo, pone el foco de atención en la idea (contenida en el VP a la STS 31 de mayo 2006, rec. 49/2005) que

«la simple mejora de la eficiencia, no puede ser tenida como piedra de toque (aquello que permite calibrar el valor preciso de una cosa) que justifique la inclinación de la balanza en favor del derecho a la libertad de empresa, sobre el derecho al trabajo e incluso sobre el interés público a favor del mantenimiento del empleo».

Y, aunque a partir de la reforma de 2012, la procedencia es extensible a los despidos que sean «convenientes» para mejorar la eficiencia de la empresa, entiende que este razonamiento sigue siendo válido. Especialmente, porque la mayor flexibilización que promueve la reforma de 2012,

«no exime al empleador del deber de acreditar que real y efectivamente atraviesa por dificultades de cierta entidad para cuya superación es medida adecuada y razonable la extinción de contratos de trabajo».

– En cuarto lugar, en relación al proceso de automatización, la sentencia afirma que es un

«fenómeno que supera lo puramente ‘técnico’, y que supera incluso la ‘libertad de empresa’, alcanzando a la estabilidad del empleo en su conjunto, como es la automatización de labores repetitivas que no ofrecen un valor añadido».

Especialmente porque

«las ‘causas técnicas’ parten, entre otros, de un ‘cambio’ en los medios o instrumentos de producción. En el caso de la automatización, más que un cambio – entendiendo tal como conversión o modificación de algo en otra cosa – la automatización implica la irrupción de algo nuevo, y no el cambio de algo pasado (…) [E]n el caso presente, se pasa de que los trabajadores hagan uso de un instrumento de producción para el desempeño de su trabajo, a que el instrumento de producción haga ese trabajo por sí. Aquí no se produce un cambio en el medio o instrumento de producción, lo que se produce es la sustitución de un trabajador por un instrumento. Lo contrario sería tanto como considerar al trabajador un instrumento y la aparición de un ‘robot’ o ‘bot’ un cambio en ese instrumento».

Y, en la medida que la introducción de «bots» implica una multiplicación de la productividad y, con ella, de la competitividad sobre la base de reducir costes (a través de la reducción de costes que supone el desplazamiento de la «masa laboral humana»), esto

«no puede ser tenido como una causa justa para un despido objetivo procedente, por cuanto lo contrario implicaría favorecer, so pretexto de la competitividad, la subestimación y minimización del Derecho al Trabajo. La correcta interpretación del art. 52 c) ET, no puede llevarnos a confundir la mera conveniencia empresarial de reducir costes, con la necesidad de superar desajustes entre la fuerza laboral y la oferta».

Y añade,

«ha sido la propia empresa, que no tenía problemas previos, la que ha introducido un elemento que ha creado dicho desajuste (por otro lado, no acreditado), al adjudicar a un ‘bot’ el trabajo que antes desempeñaban humanos (…). La razonabilidad de la medida no puede encontrarse en la mera conveniencia económica de introducir un ‘instrumento’ que trabaje 392 horas al mes».

De modo que a la luz de todo lo expuesto, concluye

«En definitiva, la automatización mediante ‘bots’ o ‘robots’, con la única excusa de reducir costes para aumentar la competitividad, viene a significar lo mismo que reducir el Derecho al Trabajo para aumentar la Libertad de Empresa».

De modo que a la luz de todo lo expuesto, entiende que el despido deba calificarse como improcedente.

 

B. Valoración crítica

La lectura de la fundamentación de la sentencia es muy sugerente y plantea interesantes y profundas controversias. Comparto el fallo de la sentencia (la improcedencia), pero discrepo (en una parte muy considerable) de la argumentación esgrimida.

Me gustaría exponer mi valoración crítica a partir de 3 reflexiones (en orden inverso a la secuencia argumentativa expuesta en la sentencia):

 

– Primero: discutible dicotomía entre libertad de empresa y derecho al trabajo (y una paradoja «dolorosa»)

A mi entender, la fundamentación de la sentencia se articula a partir de una discutible dicotomía entre libertad de empresa y derecho al trabajo.

A mi modo de ver, es esencial partir de la base de que el interés del Derecho del Trabajo por la pervivencia de la empresa está en la propia génesis de esta rama del ordenamiento y radica en el hecho de que ha sido (y sigue siendo) el medio preeminente para asegurar la vida de los contratos a ella vinculados (extensamente aquí).

De hecho, aunque quizás me equivoque, me atrevería a decir que el interés por la supervivencia de la empresa del Derecho del Trabajo no tiene parangón en ninguna otra rama del ordenamiento jurídico.

La particularidad es que, a partir de 1994, se decide asociar – indisolublemente – la conservación del negocio jurídico (individual o colectivo) con la competitividad de las organizaciones productivas. Se trata de un postulado que tendrá una importancia extrema, pues, se traduce en la necesidad de aceptar toda devaluación del estatuto protector de los trabajadores si contribuye a la mejora competitiva de las empresas.

Pero no cabe olvidar que la competitividad es un concepto económico siempre optimizable. Lo que significa que, a partir de 1994, en la estructura medular del Derecho del Trabajo ha inoculado un concepto que de forma permanente promueve el cambio (empujándolo como si de una «fuerza gravitatoria» se tratara). Con la particularidad de que sitúa a las reglas relativas a la conservación del negocio jurídico en una espiral de insatisfacción crónica. Y, la sucesión de reformas acaecidas a partir de este instante – y la de 2012 no es una excepción – pueden explicarse desde esta perspectiva.

Dicho de otro modo, en el contexto económico actual (nos guste o no), el empleo sólo puede garantizarse si se promueve la competitividad empresarial y se garantiza la libertad de empresa.

De modo que, desde este punto de vista, creo que es controvertido afirmar que el derecho al trabajo y la libertad de empresa se encuentran en una relación excluyente o disyuntiva. De hecho, como he expuesto en otras ocasiones, y en coherencia con lo apuntado, el fundamento constitucional de la facultad resolutoria del empresario por «causas de empresa» no radica en el art. 38 CE, sino en el art. 35 CE.

Lo verdaderamente paradójico de todo ello (y, a mi entender, «doloroso») es que, mientras el progreso económico no deje de estar asociado a la competitividad de las empresas, el Derecho del Trabajo no tiene más remedio que aceptar con resignación esta devaluación permanente del estatuto protector de los asalariados porque, en la medida que garantizan la vida de la empresa, también contribuyen a salvaguardar el empleo. De modo que, si no cambian los paradigmas del actual proceso productivo, esta rama del ordenamiento no sólo no puede vivir sin ella, sino que sabe que paulatina e inexorablemente la irá consumiendo hasta su mínima expresión.

Y, parece que la automatización es un estadio más de este proceso (con la particularidad de que, quizás, sea un factor de lo acelere exponencialmente).

 

– Segundo: sobre el sesgo de confirmación y el olvido de refutación

En una entrada reciente exponía la incidencia del sesgo de confirmación en todos los seres humanos y, derivado del mismo, del «olvido de refutación». Entonces (citando a TALEB, p. 110), apuntaba que

«los casos de desconfirmación tienen mucha más fuerza para establecer la verdad. Sin embargo, tendemos a no ser conscientes de esta propiedad».

A mi modo de ver, la sentencia siguiendo una argumentación muy depurada (como si de un ensayo se tratara) hace un extraordinario ejercicio de identificación y exposición de los argumentos que «confirman» la tesis de la improcedencia. No obstante, en esta tarea expositiva creo que descuida abordar el posible análisis de los argumentos que podrían refutarla.

Y, a mi modo de ver (y sin perjuicio de otros casos de automatización a los que hace referencia el Prof. Mercader), existe un argumento que podría cuestionar la improcedencia y que no es abordado:

un proceso de automatización llevado a cabo en una empresa puede destruir tanto trabajo como, por ejemplo, una decisión de externalización de una actividad propia (siempre que no pueda subsumirse en el concepto de «traspaso de empresa» – art. 44 ET).

En concreto, si la jurisprudencia ha admitido que, si se dan ciertas circunstancias, la decisión empresarial de externalizar una actividad interna justifica la resolución por «causas de empresa» (entre otras, STS 20 de noviembre 2015, rec. 104/2015), creo que la sentencia tendría que haber tratado de justificar los motivos por los que un proceso de automatización (si me lo permiten – y salvando las distancias – una especie de «externalización interna») describe un fenómeno diferenciado que justifique una desviación con respecto a la línea interpretativa imperante.

O, dicho de otro modo, si la empresa turística, en vez de adquirir la licencia Jidoka directamente, hubiera decidido externalizar la actividad a una empresa que dispusiera de este «bot», el despido de la trabajadora, a la luz de la jurisprudencia vigente, ¿también debería ser calificado como improcedente?

Creo que si no se «neutraliza» (o contraargumenta) esta posible refutación, la incidencia de la automatización en la calificación de improcedencia es (muy) controvertida.

En definitiva, la destrucción de empleo que la automatización puede acarrear no debería ser un motivo que devalúe per se la causa resolutoria contractual alegada por la empresa.

O, desde otro punto de vista, la introducción de un «bot» no puede provocar que la intensidad del desequilibrio contractual, que la resolución por «causas de empresa» exige para poder declarar la procedencia, sea superior. No es un «tipo resolutorio calificado».

 

– Tercero: sobre el valor de los datos que justifican la introducción de la automatización

Así pues, si se acepta que el modelo legislativo vigente se vertebra sobre la idea de que, en el contexto económico actual, la competitividad promueve el empleo (reflexión 1) y la automatización no describe un «tipo resolutorio calificado» que exija un desequilibrio contractual mayor (reflexión 2), el juicio sobre la adecuación o no de la calificación de la sentencia debe centrarse en los argumentos esgrimidos para rebatir la motivación alegada por la empresa.

En esencia, creo que estos motivos son dos: el «carácter futurible» (o no actual) y la «subjetividad» de los datos aportados.

El análisis sobre estas cuestiones debería poder darnos luz sobre lo que estimo es la verdadera clave del caso: esto es, si – como apunta la sentencia – «ha sido la propia empresa, que no tenía problemas previos, la que ha introducido un elemento que ha creado dicho desajuste».

Y a la luz de este enfoque, la cuestión que, en el fondo, se suscita es la capacidad del ser humano de calcular una probabilidad desconocida a partir de datos conocidos (esto es, cómo podemos predecir el futuro a partir de los datos del pasado conocidos y/o incompletos). ¿La empresa ha hecho un diagnóstico correcto de la situación?

Asumiendo la extraordinaria complejidad de esta cuestión (y que probablemente se identifica con el «problema del pavo» al que me referí hace poco), debemos plantearnos si los datos aportados por la empresa se aproximan a un análisis «racional» o son fruto de una mera intuición (subjetiva, irracional y/o errónea).

Aunque existen teoremas matemáticos que permiten describir qué probabilidad existe de que una hipótesis sea cierta si se produce un acontecimiento determinado (y que, quizás, facilitarían la evaluación de la justificación alegada por las empresas en estos casos), es obvio que la demandada se ha limitado a aportar aquellos datos que sólo «confirman» su hipótesis.

Por otra parte, es ilusorio pensar que somos capaces de tener creencias absolutamente objetivas, racionales o precisas. Somos víctimas de nuestros sesgos y, muy probablemente, lo más razonable es hacer predicciones a partir de nuestras propias creencias (SILVER, La señal y el ruido, p. 313). Quizás, no tenemos otro remedio.

De modo que, asumiendo que tenemos muchos problemas para hacer predicciones del futuro a partir de datos incompletos, creo que el principal punto flaco de la argumentación de la empresa no radica en el carácter «no actual» y (aparentemente) «subjetivo» de los mismos, sino en la ausencia de argumentación que evidencie que estos datos tienen una incidencia, al menos, «mediata» en la «oportunidad» de introducir la citada tecnología. Y, a mi entender, es posible que esta carencia sea especialmente visible en la referencia a los vuelos regulares (y no a los vuelos charter).

En definitiva, estimo que el fallo de la sentencia (la improcedencia) es ajustado. No obstante, creo que hubiera bastado focalizar la argumentación en esta última cuestión (que es donde, en mi modesta opinión, radica el núcleo de la controversia «jurídica» en este caso).

 

 

 

 


Nota: en esta ocasión, los (geniales) ilustradores del blog han querido aportar su punto de vista al conflicto (al menos, según su visión, los robots seguirán teniendo algo de humanos… 😊).

 

 

 

 

 

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