La aplicación del art. 44 ET exige la concurrencia de un elemento subjetivo y otro objetivo. Como se sabe, la interpretación finalista del primero ha otorgado al segundo un papel determinante en el fenómeno subrogatorio.

Partiendo de esta premisa, a los efectos de determinar las normas aplicables, como saben, debe distinguirse entre actividades materializadas y desmaterializadas (esto es, intensivas en mano de obra).

Y, en las materializadas, a su vez, los activos pueden ser tangibles o intangibles (o una combinación de ambos).

Pues bien, la STJUE 8 de mayo 2019 (C‑194/18), Dodic, ha incidido en la segunda tipología de estos activos al entender que el concepto «entidad económica» es extensible a la transmisión de una clientela entre empresas eslovenas dedicadas a servicios financieros.

En concreto, a

«la cesión de los instrumentos financieros y los demás activos de los clientes, a saber, títulos, la contabilidad relativa a los títulos inmateriales de los clientes, otros servicios de inversión y accesorios, archivos».

De hecho, el TJUE entiende que esto es posible aunque los clientes de la empresa cedente (Banka Koper) gozan de la libertad de no confiar la gestión de sus títulos en bolsa a la cesionaria (Alta Invest) y, por otro lado, la misma empresa cedente continúa trabajando como sociedad de valores no independiente y colabora a tal efecto con la cesionaria.

La clave para entender que se ha producido un traspaso radica en la verificación de que efectivamente la cesionaria ha asumido suficiente clientela (aspecto que debe ser concretado por el órgano remitente).

La sentencia ha sido objeto de un interesante comentario por parte de la Profesora de la Puebla Pinilla en el (muy recomendable) Blog Foro de Labos de los compañeros de la UC3 de Madrid.

A continuación, procederé a una síntesis de la fundamentación esgrimida por el TJUE.

 

A. Fundamentación

En este caso, es relevante que la actividad económica de la cedente «no requiere elementos materiales significativos para su funcionamiento», sino que se basa «en elementos inmateriales» (o activos intangibles). De modo que «su cesión reviste una cierta importancia a efectos de la calificación de ‘transmisión de parte de empresa'».

Y es importante tener en cuenta que el hecho de que la transmisión de los activos intangibles esté «supeditada necesariamente a la aceptación expresa o tácita de los clientes (…) no puede, por sí sola, impedir la calificación de «transmisión de parte de empresa»».

Así, para entender que se ha producido el traspaso de una entidad económica, debe corroborase la existencia de una efectiva cesión de clientela. Y, para corroborar esta circunstancia (determinante en este caso), el TJUE emplaza al órgano remitente a

«tomar en consideración la existencia de una elección expresa o no por parte de los clientes relativa a la transmisión de sus cuentas a Alta Invest o, al menos, la existencia de una cesión por defecto de los archivos relativos a sus cuentas».

Y en concreto, debe evaluar:

Primero, si la normativa interna eslovena exige «a una sociedad de valores que decide poner fin a la actividad de transferir la documentación relativa a las cuentas de su clientes a una única persona autorizada» en dicho país para a prestar servicios y actividades de inversión o «si esa documentación puede transferirse a varias personas».

Segundo: si existen incentivos financieros como el hecho de hacerse cargo de los gastos de transmisión a la cesionaria (Alta Invest). No obstante, sobre esta cuestión, el TJUE advierte que, aunque el 91% de los clientes de la cedente (Banka Koper) aceptaran confiar la gestión de sus títulos a la cedente (Alta Invest) y, de este modo, corroborar la eficacia de estos incentivos, esto no sería suficiente para entender que se ha producido la transmisión de una entidad, porque esto sólo puede constatarse «con posterioridad a la celebración del contrato de transmisión entre ambas empresas».

El conjunto de estas valoraciones lleva al TJUE a la siguiente conclusión:

«el hecho de que una segunda empresa se haga cargo de los instrumentos financieros y de los demás activos de clientes de una primera empresa, a raíz del cese de actividad de esta en virtud de un contrato que obliga a celebrar la normativa nacional, aun cuando los clientes de la primera empresa gozan de la libertad de no confiar la gestión de sus títulos en bolsa a la segunda empresa, puede constituir una transmisión de empresa o de parte de empresa si está demostrada la existencia de una cesión de clientela, extremo que debe apreciar el órgano jurisdiccional nacional. En ese contexto, el número, incluso muy elevado, de clientes efectivamente cedidos no es, por sí solo, determinante en lo que respecta a la calificación de «transmisión» y la circunstancia de que la primera empresa colabore, como sociedad de valores no independiente, con la segunda empresa carece en principio de incidencia»

 

B. Valoración crítica

Los conflictos judiciales relacionados con la transmisión de entidades económicas consistentes en actividades materializadas basadas, principalmente, en activos intangibles no son frecuentes. No obstante, se han dado algunos ejemplos significativos:

Así, por ejemplo, en algunos casos, los aspectos meramente organizativos (como en el caso Klarenberg, C-466/07) o la transmisión de una aplicación informática (gestión de tributos locales – STSJ Asturias 21 de marzo 2017, rec. 6/2017 – ver al respecto aquí) han sido determinantes.

La cuestión es que, en el caso objeto de este comentario, la cesión de la clientela puede llegar a ser un activo intangible suficiente para entender que se ha transmitido una entidad económica. No obstante, no es la primera vez que este factor juega un papel destacado:

Así, por ejemplo, en el caso Abler (C-340/01), el TJUE resaltaba la importancia de este elemento (especialmente porque era «cautiva»). Y, a nivel interno, también se ha destacado, por ejemplo, en caso de transmisión de una clínica dental juntamente con el teléfono de contacto (STSJ Baleares 12 de diciembre 2017, rec. 445/2017).

En otros casos a nivel interno, la transmisión de la clientela ha sido un aspecto que, valorado en conjunto con otros, ha propiciado la aplicación del art. 44 ET (por ejemplo, SSTSJ Cataluña 15 de enero 2018, rec. 6137/2017; CLM 8 de mayo 2017, rec. 801/2016; y Cantabria 10 de febrero 2016, rec. 1083/2015).

En todo caso, otro aspecto a tener en consideración es el valor de este activo intangible con respecto al total de la operación y, muy especialmente, si la entidad económica (tangible o intangible) preexistía con anterioridad a la transmisión (aspecto este último que no menciona el TJUE en el caso Dodic). Sobre esta última cuestión a nivel interno y centrado también en el sector financiero, ver aquí.

A mi entender (y para concluir), es de esperar que la progresiva digitalización de la economía provoque que los tribunales tengan que lidiar con un mayor número de conflictos de esta naturaleza. En tal caso, en aras a una adecuada aplicación de la norma, será esencial diseccionar con presión la tipología del traspaso.