El TSJ de Galicia ha planteado una cuestión prejudicial en relación a una posible discriminación indirecta por razón de género en el reconocimiento de derechos a trabajadores fijos-discontinuos (Auto 19 de diciembre 2018, rec. 2137/2018).
El origen del conflicto se plantea a raíz del cómputo de la antigüedad a efectos del reconocimiento de trienios en la Agencia Tributaria de una trabajadora fija discontinua (regulado en el art. 67.1 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Agencia Estatal Administración Tributaria, AEAT).
Veamos, a continuación, los detalles del caso y la fundamentación esgrimida.
A. Detalles del caso y recorrido judicial
En la instancia, el JS se estima la demanda presentada y, en consecuencia, declara que la antigüedad de la trabajadora a efectos del reconocimiento de servicios prestados para el devengo del complemento de antigüedad ha de calcularse teniendo en cuenta, no únicamente los días de servicios realmente prestados, sino la totalidad del tiempo transcurrido desde la primera campaña de inicio de la relación discontinúa.
B. Fundamentación de la cuestión prejudicial
Recurrida la sentencia por la Agencia Tributaria, la argumentación del TSJ de Galicia para plantear la CP parte de la siguiente constatación:
«Por consulta de los datos accesibles en las páginas oficiales de transparencia del Gobierno de España el personal fijo-discontinuo de la Agencia Tributaria a 31/12/2016 eran 898 mujeres y 252 hombres, o sea una proporción de 78,09% mujeres por 21,91% hombres. La consulta de los datos en años anteriores demuestra que es una proporción que se mantiene de modo estable. Se trata, además, de una proporción entre los sexos significativamente diferente a la del resto del personal a tiempo completo de la Agencia Tributaria (datos a 31/12/2016): personal funcionario, un 53,88% son mujeres y un 46,12% son hombres; personal laboral, un 35,21% son mujeres y un 64,39 son hombres.
Es decir, se manifiesta una muy marcada feminización que se compadece con la proporción general de trabajadoras a tiempo parcial en todos los empleos. Según datos de la última Encuesta de Población Activa (2018, primer trimestre), de los 2.814.300 trabajadores a tiempo parcial, son mujeres 2.104.100, mientras que son hombres 710.200. Se trata de una proporción que, si examinamos la serie histórica, oscila alrededor del 75%, y en ocasiones ha alcanzado el 80%».
Las dudas del TSJ (una vez descrito el marco normativo aplicable – Directiva 97/81, Directiva 2006/54, LO 3/2007 y ET) surgen por dos factores: la adquisición desigual de un derecho económico y la feminización del personal fijo-discontinuo de la Agencia:
– En cuanto al primer elemento, tiene dudas en orden a la corrección del cálculo que propone la empleadora, la aplicación del principio pro rata y la literalidad del convenio colectivo. Especialmente porque
«A efectos retributivos, la forma de calcular la antigüedad que propone la empleadora puede suponer una indebida aplicación de la pro rata en la medida en que la debida proporcionalidad se debe proyectar solo sobre la cuantía anual de las percepciones: si -por poner un ejemplo- el trabajador solo trabaja 4 meses al año, solo cobrará el trienio durante esos 4 meses, de manera que, en cómputo anual, cobrará la tercera parte de la cuantía que cobra un trabajador a tiempo completo comparable por la percepción de un trienio durante todo el año; si además ese trabajador solo puede cobrar el primer trienio cuando lleve 9 años de duración del contrato de trabajo, se le produciría una doble penalización. De este modo, el trabajador estaría adquiriendo un derecho económico de una manera más lenta que los trabajadores a tiempo completo, lo que pudiera ser contrario a la cláusula 4ª del citado Acuerdo marco según lo ha interpretado la STJUE de 10.6.2010, Bruno et alii, asuntos acumulados C-395/08 y c-396/08«.
– En cuanto a la perspectiva de la igualdad de trato entre hombres y mujeres, parte de la evidencia de que el personal fijo-discontinuo de la empleadora es mayoritariamente femenino. Y, recogiendo los requerimientos del TJUE (C-167/97, Seymour-Smith y Perez), afirma que esta feminización del personal fijo-discontinuo de la Agencia Tributaria contratado para las campañas de la renta «no constituye la manifestación de un fenómeno meramente fortuito o coyuntural, y son datos significativos referidos a un número suficiente de individuos».
Factores que, combinados, le llevan a afirmar que
«Siendo esto así, estamos ante la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro» (y que tiene ciertos paralelismos con el caso Hill y Stapleton, C-243/95)
De modo que debe analizarse si el convenio colectivo donde se alude a prestación de servicios efectivos
«puede justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados. La cuestión es determinar si la exigencia de experiencia profesional derivada de la efectiva prestación de servicios puede ser considerada una finalidad legítima y si es necesaria y adecuada para conseguir esa finalidad su proyección sobre las retribuciones (trienios) y/o sobre la promoción profesional».
Así pues, a la luz de todo lo expuesto, formula la siguiente cuestión:
«¿Resulta contrario a lo establecido en la cláusula 4ª, apartados 1 y 2, del Acuerdo marco europeo sobre trabajo a tiempo parcial -Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, y a los artículos 2.1.b) y 14.1 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), la disposición contenida en un convenio colectivo y la práctica empresarial según las cuales a los efectos retributivos y a los efectos de promoción se debe calcular la antigüedad de una trabajadora a tiempo parcial con distribución vertical de la jornada en cómputo anual atendiendo solo al tiempo de prestación de servicios?«
C. Valoración crítica
La cuestión relativa al reconocimiento de este complemento a los trabajadores fijos-discontinuos ha sido abordada en numerosas ocasiones por el TS. Aunque con resultados dispares, en función del contenido de los convenios colectivos.
En efecto, resolviendo una controversia idéntica a la expuesta sobre el personal de la Agencia Tributaria, ha entendido (en diversas ocasiones) que sólo deben ser computables los servicios efectivamente prestados. Así, en la STS 5 de marzo 2019 (rec. 3147/2017), afirma:
«debamos concluir que los negociadores del convenio ahora estudiado optaron por el cómputo del tiempo de prestación de servicios efectivos como concepto diferenciado del tiempo de vinculación a la empresa. Ello permite distinguir entre el periodo de vigencia -vinculación a la empresa- de los trabajadores con contrato fijo-discontinuo y el tiempo real de prestación de servicios de esos mismos trabajadores; y, finalmente, sostener que es al tiempo real de actividad al que el convenio colectivo del personal de la AEAT se refiere cuando incluye la regla de cómputo a efectos del complemento salarial de antigüedad» (ver también en esta entrada a propósito de la STS 18 de enero 2018, rec. 2853/2015).
En cambio, en relación al personal de la Comunidad de Madrid, la STS 11 de junio 2014 (rec. 1174/2013) considera que, en la interpretación del art. 37 del Convenio Colectivo aplicable, deben computarse a efectos de antigüedad todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral con inclusión de los periodos de tiempo no trabajados en cada anualidad. Especialmente porque al no tratarse de trabajadores temporales, el nexo contractual está vigente desde el inicio, con independencia de la distribución de los tiempos de prestación de servicios en atención a los llamamientos que haga la empresa (ver al respecto en esta entrada).
Por otra parte, en la medida que las doctrinas sobre los casos de la AEAT y de la Comunidad de Madrid se fundamentan en convenios colectivos distintos, el TS ha denegado la existencia de contradicción en diversas ocasiones (entre otras, SSTS 20 de septiembre 2017, rec. 129/2015; y 25 de enero 2018, rec. 3473/2015).
No obstante, como apunta el VP a la STS 25 de enero 2018 (rec. 3473/2015), la literalidad de los dos convenios colectivos es idéntica (ambos se refieren a «servicios efectivos»). De modo que teniendo en cuenta esta literalidad y la identidad de los trabajadores afectados (entre otros argumentos), sugiere que el criterio que debería prevalecer es el de la prestación efectiva de servicios.
Lo cierto es que el régimen jurídico del contrato a tiempo parcial plantea no pocas controversias, no sólo si se compara con los trabajadores a tiempo completo, sino también cuando se compara parciales verticales y horizontales. Aspectos que he abordado en otras ocasiones (a propósito del cálculo de la indemnización por despido – ver aquí – o de las vacaciones – ver aquí).
La cuestión es ciertamente compleja, pues, convergen dos posibles niveles de análisis:
–si se compara trabajadores parciales horizontales y verticales, creo que el criterio adecuado es el de prestación efectiva de servicios. Y, probablemente, lo más ajustado sería tomar las horas efectivas de trabajo como factor de referencia y no los días (por ejemplo, «salario/hora»; y no «salario/día»).
-No obstante, si se compara parciales con trabajadores a tiempo completo deben adoptarse criterios correctivos para evitar que el tiempo efectivo no derive (de forma directa o indirecta) en tratos desiguales injustificados (y el «índice de feminización» puede ser un indicio determinante).
La nueva redacción del art. 12.4.d ET (operada por RDLey 6/2019) estaría recogiendo esta doble perspectiva analítica (tiempo efectivo y no discriminación):
«Las personas trabajadoras a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado, debiendo garantizarse en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres» [la negrita es mía].
La referencia explícita al «tiempo trabajado» del nuevo art. 12.4.d ET es especialmente relevante, pues, si no hay indicio de discriminación, sugiere la necesidad de equiparar el régimen jurídico de parciales verticales y horizontales (y si se prevé otra cosa contractual o convencionalmente deberá evaluarse si no concurre una posible discriminación).
En todo caso, volviendo a la CP, mi intuición (cuando se trata del TJUE, ya saben que prácticamente es el único método predictivo al que se puede acudir con cierta «fiabilidad») me dice que es muy probable que entienda que, efectivamente, existe un trato desigual injustificado.
No obstante, también les sugiero que no me hagan mucho caso porque, en no pocas ocasiones, en este blog he hecho predicciones con escaso éxito.
Permaneceremos expectantes…
Me pregunto si los fijos discontinuos de la AET, por centrarme en uno y dejando de lado otros negocios públicos o privados, durante el tiempo de «en dique seco» deben permanecer actualizados, esto es en formación continua, en cuanto a las novedades legales y reglamentarias con las que la agencia tributaria empleadora debe regular y desempeñar sus actuaciones frente al tributario fiscal. Como me parece que la respuesta es obviamente afirmativa, la siguiente cuestión que me autoformulo es si dada la necesaria formación continua a que están obligados los trabajadores fijos discontinuos este esfuerzo debiera tener algún tipo de ‘compensación’ como por ejemplo sería que la actualización de conocimientos fuera asimilada como prestación efectiva de servicios, y si fuera viable y aceptable tal equiparación, que la misma tuviese su reflejo o fuera computable a efectos de antigüedad. Tal vez, esta asimilación de formación continua (en los periodos de inactividad propiamente laboral) con la prestación de servicios (aquella formación no deja de ser una garantía de que la futura prestación será previsiblemente más eficiente y que se alcanzarán mayores niveles de productividad para la empleadora), pudiera ser una medida que solventase o al menos paliase las claras consecuencias perjudiciales, económicas y laborales, para los trabajadores temporales o fijos discontinuos -tras las cuales parece que finalmente se constata la posible existencia de una discriminación indirecta (definida en los términos de la Directiva 1999/70) – que tiene su peculiar discontinuidad laboral .
Cabe recordar la cláusula 4, apartado 4° de la citada Directiva sobre trabajo de duración determinada, que en relación a los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo, establece que serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que la diferencia de criterios se justifique objetivamente. Tanto los trabajadores fijos como los discontinuos deben enfrentar la actualización de conocimientos con la diferencia de que unos lo hacen durante su ininterrumpido tiempo de prestación de servicios y los segundos lo deben realizar también durante esas obligadas interrupciones laborales (sin menoscabo de que los fijos discontinuos reciban una formación intensiva previa a cada campaña tributaria por parte de la AET – aunque ello puede ser extensivo, esperable y conveniente en cualquier empresa o entidad pública con este tipo de personal, dicho sea de paso). Si entendemos que la actualización de conocimientos es una condición de trabajo imprescindible en esta actividad laboral (y en todas profesiones y oficios), y que redunda en beneficio no sólo del poseedor de los conocimientos, sino en el de o para aquellos a los que se les va aportar directa o indirectamente, con un incremento productivo asociado, podríamos entender que excluir esta condición de trabajo, en su concepción extensiva del TJUE, vendría a significar el establecimiento de una excepción, trato o criterio diferencial carente de sustantividad objetiva a los efectos de computar la antigüedad de sendos trabajadores.
Por lo tanto, al mi entender, convendría establecer un cómputo del tiempo de obligada inactividad laboral pero con continuidad formativa (es fácil esperar que los trabajadores temporales, por muy fijos discontinuos que sean, estén especialmente interesados en actualizarse con conocimiento ‘fresco’, pues de ello depende en gran medida su contratación) que pudiera tener reflejo y repercusión positiva en la antigüedad y que naturalmente se materializase pecuniariamente en el complemento salarial.