Modificación sustancial y cómputo del despido colectivo: más precisiones sobre los casos Ciupa y Socha del TJUE

 

En la entrada anterior he abordado un primer comentario (de urgencia) sobre el contenido de la doctrina del TJUE en el caso Ciupa (y que, en esencia, se reitera en el caso Socha).

Recuérdese que en ambos casos se plantea si debe recurrirse al contenido de la Directiva 98/59 en situaciones en las que, tras producirse una modificación contractual de diversa entidad, se produce la extinción del contrato. Para un análisis pormenorizado de los detalles de ambos casos, emplazo a los lectores al imprescindible comentario del Prof. Eduardo Rojo publicado en su blog.

Si bien es cierto que los casos Ciupa y Socha comparten dos apartados de la fundamentación, a mi entender, particularmente relevantes (respectivamente, ap. 27 y 28; y 25 y 26), la distinta entidad de las “novaciones” que se plantean en ambos casos, y que precipitan la intervención del TJUE, delimitan algunos matices interpretativos especialmente significativos que me gustaría detallar en esta entrada.

A su vez, me gustaría tratar de sistematizar el contenido de estas dos sentencias con la doctrina que establecen los casos Pujante Rivera y Rabal Cañas.

En este sentido, debo admitir que estoy compartiendo un ejercicio de ordenación de mis ideas.

Espero que pueda ser de alguna utilidad.

A. Sistematización de la doctrina de los casos Ciupa y Socha

Si lo he interpretado correctamente (y siempre salvo mejor doctrina), la matriz resultante de la doctrina del TJUE en ambos casos podría sintetizarse del siguiente modo, “jugando”, básicamente, con los elementos conceptuales (ex TJUE) siguientes: “modificación sustancial”; “modificación no sustancial”; “elemento esencial del contrato”; “elemento no esencial del contrato”; “extinción posterior”; y “sin extinción posterior”.

Los vectores serían los siguientes:

Primero: una “modificación sustancial” (sin posterior extinción) sobre un “elemento esencial” del contrato y que no sea transitoria debe ser calificada como “despido” a los efectos de la Directiva 98/59 (ap. 27 a 29 del caso Ciupa).

Corrobora esta interpretación el hecho de que en la parte dispositiva del caso Ciupa, el TJUE declara que

“el empresario está obligado a tramitar las consultas previstas en dicho artículo cuando planea llevar a cabo ese tipo de modificación unilateral de las condiciones de retribución, siempre que concurran los requisitos establecidos en el artículo 1 de dicha Directiva”.

Esto es, en la medida que al “planear” la modificación se desconoce si se van a producir o no extinciones contractuales, es lógico entender que, a los ojos del TJUE, la mera “modificación sustancial” compute como “despido”.

A su vez, el hecho de que el TJUE califique a una “modificación sustancial” (sin extinción) como un “despido” (ap. 27, Ciupa; ap. 25, Socha; y ap. 55, Pujante Rivera) y no como una “extinción asimilada”, nos llevaría a considerar (como detallaré posteriormente) que (a la luz de Pujante Rivera) computan en el cálculo inicial de 5 “despidos” mínimos para poder empezar a tener en cuenta las “extinciones asimiladas”.

Valoración válida para el resto de casos que, a continuación, también sean calificables como “despido”.

Segundo: una “modificación sustancial” (sin posterior extinción) sobre un “elemento esencial” del contrato y que sea transitoria puede no ser calificada como “despido” a los efectos de la Directiva 98/59 (ap. 29 del caso Ciupa).

– Tercero: una “modificación no sustancial” (sin posterior extinción) no puede ser calificada como “despido” a los efectos de la Directiva 98/59 (ap. 27 caso Socha).

– Cuarto: una resolución del contrato de trabajo que es consecuencia de la negativa del trabajador a aceptar una “modificación sustancial sobre un elemento esencial del contrato” que sea o no transitoria debe ser calificada como “extinción asimilada” a los efectos de la Directiva 98/59 (interpretación que parece derivarse del ap. 31 del caso Ciupa en relación con la específica modificación transitoria que se plantea en este supuesto).

Sin embargo, en este sentido, la sentencia resulta especialmente confusa porque en la parte dispositiva del mismo caso, se afirma que tales extinciones deben ser calificadas como “despido” (y no como “extinciones asimiladas”):

“una modificación unilateral en perjuicio de los trabajadores, por iniciativa del empresario, de las condiciones de retribución que, en caso de negativa del trabajador a aceptarla, determina la extinción del contrato de trabajo, puede ser calificada como «despido»”.

Llegados a este extremo, parece que, ante esta aparente discordancia, debería prevalecer la parte dispositiva (y, por ende, tales extinciones calificarse como “despido”)

Quinto: una resolución del contrato de trabajo que es consecuencia de la negativa del trabajador a aceptar una “modificación no sustancial” (de un elemento esencial o no) debe ser calificada como “extinción asimilada” a los efectos de la Directiva 98/59 (interpretación que parece derivarse del ap. 28 del caso Socha en relación con la específica “modificación no sustancial” que se plantea en este supuesto – no se especifica en esta sentencia si este efecto sería el mismo si esta modificación es transitoria).

No obstante, en relación a este último vector, si lo he interpretado correctamente, el Prof. Rojo parece mantener un criterio distinto (ver apartado 8 de su entrada).

No queda claro si, a la luz de la doctrina del TJUE, las resoluciones derivadas de “modificaciones sustanciales de elementos no esenciales” (transitorias o no) pueden ser calificadas como “extinciones asimiladas”. No obstante, parece razonable entender que si en el caso Socha una resolución con posterioridad a una “modificación no sustancial” debe ser calificada como “extinción asimilada”, una “modificación sustancial de un elemento no esencial” también debería recibir idéntica calificación.

B. Matriz resultante: Rabal Cañas, Pujante Rivera, Ciupa y Socha

Creo que también debe repararse que la calificación de estos supuestos como “despido” y/o “extinciones asimiladas” ex Directiva 98/59 tendría algunos efectos “colaterales” particularmente relevantes en el marco del art. 40 y 41 ET, pues, esto significaría que la doctrina “Rabal Cañas” y “Pujante Rivera” también deberían ser aplicables a estos dos artículos, en lo que atañe a los conceptos de empresa, centro de trabajo y al método de cómputo.

– En relación a los conceptos de empresa y centro de trabajo, permítanme que les recuerde lo siguiente (recuperando lo expuesto en otra entrada):

el parámetro de cómputo inferior (“centro de trabajo”) únicamente debe ser aplicado en el caso de que, una vez aplicado el parámetro de cómputo superior (“empresa”), se entienda que no concurre un despido colectivo (y, por ende, si no se aplicara el criterio inferior, no se alcanzaría el efecto útil de la Directiva). El parámetro de cómputo inferior es aplicable sólo en el caso de que, como mínimo, cuente con 20 trabajadores.

Para ilustrar este planteamiento, me gustaría proponer los siguientes ejemplos (tres):

Ejemplo 1: si una empresa cuenta con una plantilla de 280 trabajadores repartidos en dos centros de trabajo de 150 y 130 cada uno y quiere despedir a 20 que pertenecen al primero, aunque el parámetro de cómputo (superior) “empresa” no llevaría a entender que se trata de un despido colectivo (por ser inferior al 10% de la plantilla global), por aplicación del parámetro de cómputo (inferior) “centro de trabajo” si lo sería (pues, dicho centro cuenta con una plantilla de más de 20 trabajadores y el despido afecta al 10% del mismo).

En este caso, la necesidad de dar respuesta al efecto útil de la Directiva “forzaría” la aplicación del criterio de cómputo inferior.

Ejemplo 2: si el número de despidos proyectados fuera de 30 para toda la empresa (en nuestro ejemplo, con una plantilla de 280), con independencia de la dimensión de cada centro de trabajo y el número de trabajadores afectados por la medida extintiva en cada uno de ellos, el uso del criterio de cómputo superior (“empresa”) sería suficiente para alcanzar el efecto útil de la Directiva – porque se alcanza el 10%

Repárese que, en este caso, no sería necesario acudir al criterio de cómputo inferior porque el efecto útil ya se alcanzaría con el criterio de cómputo superior.

Del mismo modo que el requisito de una plantilla de más de 20 trabajadores no impide que el despido pueda calificarse como colectivo, si en una empresa con un único centro de trabajo y que cuenta con 19 trabajadores, el despido proyectado afecta a 11.

Ejemplo 3: siguiendo con el primer ejemplo, supongamos ahora que, de los 20 trabajadores que la empresa quiere despedir, 15 pertenecen al centro de 150 trabajadores; y 5 al de 130. En principio, a los del primer centro debería aplicárseles el régimen del despido colectivo (centro con más de 20 trabajadores y despido que afecta al 10% del mismo); y a los del segundo el del despido objetivo individual/plural (por no superar dicho umbral del 10%).

– En relación al cómputo, recuérdese que, de acuerdo con Pujante Rivera, las “extinciones asimiladas” deben empezar a contarse a partir de la concurrencia de 5 “despidos” (ap. 46).

La combinación de esta doctrina con el contenido de los casos Ciupa y Socha, permitiría sostener lo siguiente:

– una “modificación sustancial” con o sin extinción (vectores primero, segundo y cuarto descritos) debe computar (como se ha avanzado) como “despido”.

– las “modificaciones no sustanciales” que precipitan “extinciones asimiladas” (vector quinto) sólo deberán computar en el momento que ya se hayan alcanzado 5 “despidos” (ver al respecto en esta entrada).

C. Algunas reflexiones sobre el impacto a nivel interno

A la luz de lo expuesto, me gustaría añadir las siguientes (primeras) reflexiones:

Primera: Los vectores descritos describen una matriz particularmente compleja en su traslación al ordenamiento interno, especialmente, porque, aunque el ET se refiere a modificaciones “sustanciales” y el listado de materias del art. 41 ET no es cerrado, no hay una descripción de lo que debe entenderse por “elemento esencial”. Por otra parte, es claro que, si se produce una posterior extinción, esta discusión podría no tener excesiva relevancia. En cambio, es posible que las dificultades sean mayores si no se produce una extinción posterior (el lapso de tiempo transcurrido entre el cambio y la efectiva extinción también podría llegar a ser un elemento controvertido).

En paralelo, una de las claves podría suscitarse en situaciones en las que la modificación planteada por el empresario no pueda subsumirse en el contenido de los arts. 40 o 41 ET y sí, en cambio, en algunas de las categorías que describe el TJUE (lo que, en hipótesis, podría suceder con más frecuencia ante modificaciones calificables como “no sustanciales”, pero que precipitan una posterior extinción).

En la medida que en el momento que se adoptan decisiones “novatorias”, se desconoce si el trabajador optará por resolver el contrato, si se “intuye” que pueden superarse los umbrales del despido colectivo a la luz de la doctrina comunitaria, lo más prudente es, a los efectos del procedimiento, abordarlas como si de un despido colectivo se tratara. Y, muy especialmente, si como apunta el TJUE (ap. 32 Socha) es “razonable esperar” (o puede “preverse lógicamente” – ap. 35 Ciupa) que se van a producir extinciones.

A mi entender, estas afirmaciones del TJUE (ap. 32 Socha; y ap. 35 Ciupa) son particularmente relevantes, pues, evidencian que la adopción del procedimiento de consulta previsto en la Directiva 98/59 debe ponerse en marcha si se plantea adoptar una “novación” conforme a alguno de los “vectores” anteriormente descritos (esto es, aunque el empresario desconozca si se van a producir extinciones posteriores). Y, en este sentido, la determinación de lo que es una “previsión lógica y/o razonable” podría generas algunas controversias interpretativas.

Segunda: un elemento a considerar también es el relativo al cómputo de trabajadores “afectados” a resultas de la combinación de la doctrina Pujante Rivera, Ciupa y Socha (forzando una rectificación de lo que había defendido en otra entrada):

siguiendo el contenido del art. 51 ET, por ejemplo, en una empresa de 100 trabajadores, 11 “modificaciones sustanciales” sin posterior extinción deberían ser calificadas como un despido colectivo ex Directiva 98/59.

Tercera: si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico interno ya se prevé un período de consultas para las modificaciones subsumibles en los arts. 40 y 41 ET, repárese que el contenido del período de consultas que en dichos preceptos se regula no es plenamente coincidente con el que se establece en la Directiva 98/59 (sin olvidar que – como se acaba de exponer – a pesar de que algunos cambios no sean subsumibles en los arts. 40 y 41 ET, no significa que – según las circunstancias – no puedan acabar computándose como “despido” o “extinción asimilada” ex Directiva 98/59).

En las tres situaciones descritas, repárese que si no se ha llevado a cabo un período de consultas y/o, produciéndose, no se han abordado/negociado los aspectos explícitamente contenidos en la Directiva 98/59, podría precipitar la calificación judicial de nulidad (pudiendo afectar, particularmente, a los casos que están en este momento en curso de resolución judicial).

A su vez, es muy probable que este nuevo marco interpretativo acabe alterando el comportamiento estratégico de trabajadores y empresarios en estas situaciones.

En encaje de todos estos elementos en el marco normativo interno y en la práctica diaria de las empresas no será (probablemente) sencillo y es obvio que, como apuntaba en mi anterior entrada, habrá que esperar a la recepción de esta doctrina por parte de los Tribunales.

 

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