Despido tácito ante Juez Social antes de la declaración de concurso no impide que el Juez Mercantil declare la extinción (comentario crítico a STS 13.4.16)

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El conflicto que debe resolver la STS 13 de abril 2016 (rec. 2874/2014), como sintetiza el mismo pronunciamiento, es el relativo a las consecuencias de la presentación de una demanda por despido tácito, singular o plural, por un grupo de trabajadores motivada por la situación económica o de insolvencia del empleador, por hechos acontecidos antes de la solicitud de declaración de concurso de acreedores por parte de su empleador, habiéndose presentado la demanda de despido ante el Juez Social con anterioridad a la fecha de tal solicitud y encontrándose el proceso social en tramitación en el momento de la declaración de concurso.

En definitiva, debe dilucidar si el Juez Mercantil en el seno del concurso de acreedores puede declarar la extinción colectiva de los contratos de trabajo de los trabajadores que formularon la referida demanda de despido tácito con anterioridad a la declaración del concurso.

La sentencia tiene una especial relevancia, pues, si bien el TS se había pronunciado respecto a los supuestos de despido tácito presentados con posterioridad a la solicitud de declaración de concurso de acreedores (SSTS 3 de julio 2012, rec. 3885/2010; y 29 de octubre 2013, rec. 750/2013), en este caso debe dilucidar qué sucede si son anteriores.

La particularidad del caso es que, a pesar de la diferencia entre ambos supuestos, el TS – siguiendo un criterio, a mi entender, discutible – extiende la doctrina prevista para despidos tácitos posteriores a la declaración del concurso a estos casos (esto es, a despidos tácitos anteriores). Lo que supone redefinir el ámbito competencial de la jurisdicción social y mercantil.

Veamos, a continuación, los detalles del caso y la fundamentación de la sentencia.

 

1. Breve descripción de los hechos y “recorrido” judicial

Siguiendo la propia descripción de la STS 13 de abril 2016 (rec. 2874/2014), resumidamente, los hechos más relevantes son los siguientes:

1) Alegando actos consistentes en falta de ocupación efectiva, acontecida en fechas 27-01-2013 y 20-02-2013, dos grupos de trabajadores interponen demandas por extinción contractual y subsidiariamente por despido tácito ante el Juzgado de lo Social en fecha 28-02-2013;

2) El día 06-03-2013 la empresa inicia un período de consultas para efectuar un despido colectivo;

3) En fecha 20-03-2013 la empresa solicita ser declarada en situación de concurso voluntario;

4) El día 03-04-2013 la empresa es declarada en concurso voluntario de acreedores;

5) Tras recibir el expediente de despido colectivo en la situación en la que se encontraba en la fecha de declaración del concurso, por Auto del Juzgado Mercantil de fecha 16-05-2013 se declara la extinción colectiva de los contratos de trabajo, incluidos los de los trabajadores que tenían formuladas demandas de extinción contractual y subsidiariamente por despido tácito ante el Juzgado de lo Social;

6) El día señalado para los respectivos juicios (06-06-2013), con carácter previo, los demandantes, respectivamente, desisten de la acción de extinción contractual por voluntad del trabajador y mantienen la acción por despido tácito; y

7) En fecha 19-06-2013 se dictan dos sentencias por el Juzgado de lo Social declarando la nulidad de los despidos tácitos impugnados indicando que se evidenciaron “a través de la falta de ocupación efectiva y de contestación de la empresa a los requerimientos de los actores en cuanto a su reincorporación o a su situación laboral.

La sentencia recurrida (STSJ Cataluña 27 de mayo 2014, rec. 697/2014), confirmado el auto extintivo dictado por el Juzgado Mercantil (AJM/Barcelona nº 5 16 de mayo 2013, incidente 193/2013), entiende que tal actuación del Juez Mercantil es correcta.

En concreto, estima que no se ha infringido el art. 51.1 LC, pues, las sentencias del Juzgado de lo Social que han devenido firmes, no permiten afirmar que el Auto del Juzgado Mercantil sea declarado nulo, porque dicho auto es de extinción colectiva de los contratos de trabajo que se encontraba en situación de concurso voluntario de acreedores y que esta “resolución fue pues adoptada por el Juez del concurso en el pleno ejercicio de su jurisdicción exclusiva y excluyente que le otorga el art. 8.2 de la LC. Y de conformidad con las reglas establecidas en el art 64 de la propia norma legal. La eficacia de dicho Auto, que hay que insistir que es de extinción de carácter colectivo es incuestionable pues fue dictado con plena jurisdicción y competencia y antes de que fuera dictada sentencia el 19 de Junio de 2013 en los procesos individuales despido, y en consecuencia de ningún modo puede ser considerado nulo como pretende la recurrente”.

En la sentencia invocada como de contraste (STSJ Cataluña 10 de octubre 2012, rec. 2910/2012) por el grupo de trabajadores recurrentes en casación unificadora, se revoca el auto extintivo dictado por el Juzgado Mercantil, en tanto declaraba la extinción de las relaciones de trabajo de los trabajadores demandantes que tenían formulada demanda de despido tácito.

Superado el juicio de contradicción (a pesar de la reforma del art. 51.1 LC operada por la Ley 38/2011 – pero que no afecta a la controversia que se suscita en este caso) el TS procede a la fundamentación del fallo.

2. Fundamentación del fallo

La fundamentación de la sentencia empieza recordando dos aspectos relevantes. Por un lado, la literalidad del art. 51.1 LC establece: “Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia”.

Y, por otro, las diferencias con respecto a los casos que resuelven las citadas SSTS 3 de julio 2012 (rec. 3885/2010); y 29 de octubre 2013 (rec. 750/2013):

“no se trata ahora del supuesto en que por los trabajadores se haya interpuesto la demanda por despido tácito por falta de ocupación efectiva con posterioridad a la solicitud empresarial de declaración de concurso voluntario y por hechos alegados como acontecidos el mismo día en que la empresa fue declarada en situación de concurso voluntario o con posterioridad a ésta solicitud pero antes de que se dictara auto extintivo por el Juzgado mercantil, y en las que por esta Sala se afirmaba la imposibilidad de ejercitar acción por despido tácito tras concurso de acreedores e inicio de expediente concursal de extinción contractual”.

Y recordando, por otra parte, las conclusiones que se extraen de las mismas

Primera: “solicitado judicialmente el concurso – con mayor motivo dictado el correspondiente Auto – es inactuable la figura del «despido tácito» colectivo por hechos posteriores a aquella solicitud, y que la única reacción que al respecto cabe a los trabajadores – a través de sus representantes legales – es la prevista en el art. 64 LC, la de solicitar la extinción colectiva de sus contratos”.

Segunda: “es irrelevante que con posterioridad al Auto que declaraba el concurso pudiera – efectivamente – haber concurrido la figura que en el ámbito laboral pudiera calificarse como despido tácito y que -examinándolo con recelo- la jurisprudencia social únicamente admite cuando medien «hechos o conductas concluyentes» a partir de los cuales pueda establecerse la inequívoca voluntad empresarial de resolver el contrato”

Y, tercera: En situación de concurso, la única extinción colectiva de las relaciones laborales que procede es la que acuerde el Juez del concurso y precisamente de conformidad a los trámites establecidos en normativa concursal”.

A pesar de la literalidad del art. 51.1 LC y de una posible interpretación a sensu contrario de lo defendido en las SSTS 3 de julio 2012 (rec. 3885/2010); y 29 de octubre 2013 (rec. 750/2013) – como pretenden los recurrentes y se defiende en la STSJ Cataluña 10 de octubre 2012 (rec. 2910/2012) –  el TS no cree que el juicio declarativo de despido en que el empleador-deudor era parte y que se encontraba en tramitación ante el Juzgado de lo Social al momento de la declaración de concurso por el Juzgado Mercantil deba continuar “sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia”.

Afirmación que sustenta en los siguientes argumentos:

Primero: la STS 9 de febrero 2015 (rec. 406/2014) establece que es competente el Juzgado Mercantil para conocer de la extinción colectiva de contratos de trabajo después de declarado el concurso, incluido el de un trabajador que, con anterioridad a dicha declaración, había presentado demanda ante el Juzgado de lo Social instando la extinción de su contrato, al amparo del art. 50.1 b) ET. Especialmente porque:

– “No hay precepto alguno en la LC ni en la LPL que establezca que el Juez de lo Mercantil carece de competencia para resolver la extinción colectiva de contratos respecto al trabajador o trabajadores que tengan pendiente de resolución una demanda presentada ante el Juzgado de lo Social, instando la extinción del contrato al amparo de lo establecido en el artículo 50. 1b) ET”.

– “La pendencia de la demanda de extinción de contrato ante el Juzgado de lo Social, al amparo del artículo 50.1 b), no supone la existencia de litispendencia respecto a la acción de extinción colectiva de los contratos de trabajo tramitada ante el Juzgado de lo Mercantil (…). Para que concurra se exige que el objeto de ambos litigios sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo, a tenor del artículo 222.1 LEC”. Y, en este caso, “mientras en el pendiente ante el Juzgado de lo Social el objeto es la extinción de un contrato de trabajo por falta de pago o retraso continuado en el abono de los salarios, al amparo del artículo 50.1 b) ET, el sometido a la consideración del Juzgado de lo Mercantil es la extinción colectiva de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ex artículo 64 LC”

– “La pendencia de una demanda ente el Juzgado de lo Social instando la extinción del contrato en los términos anteriormente señalados ninguna incidencia tiene en la vigencia del contrato, ya que la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme, que estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a la resolución, pero no antes”.

Segundo: La interrelación (puesta de relieve por las SSTS 3 de julio 2012, rec. 3885/2010; y 29 de octubre 2013, rec. 750/2013; y 9 de febrero 2015, rec. 406/2014) entre la extinción por voluntad del trabajador por causa o motivo de la falta de abono de salarios o de ocupación efectiva y el denominado despido tácito fundado, como regla, en las mismas causas cuando ambas deriven de la misma situación económica que determine la situación concursal (y exigiendo nuestra jurisprudencia para que concurra tal modalidad de despido la existencia de «hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario», STS 23 de septiembre 2013, rec. 2043/2012);

Tercero: La propia esencia y finalidad del concurso de acreedores que ha venido exigiendo que en su ámbito deban extinguirse los contratos para no defraudar la finalidad de su procedimiento que veía justificando la “vis atractiva” que el incidente concursal tiene para las acciones de resolución colectiva por imperativo del art. 64.1.I LC (” Los expedientes de … extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo”);

Cuarto: La extensión de la referida finalidad, inicialmente limitada a las extinciones colectivas, a las singulares o plurales tras la reforma operada en el art. 64.10 LC por la Ley 38/2011, aun limitándose literalmente a las resolutorias individuales motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado.

Quinto: Una interpretación finalista y por analogía ex art. 4.1 CC (“Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”) del referido art. 64.10 LC, relativo a acciones resolutorias individuales ex art. 50 ET motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, su aplicación a los despidos tácitos singulares o plurales motivados por esas mismas circunstancias, con la finalidad de que ante unos mismos hechos deba darse idéntica solución en aras a la igualdad entre los diversos trabajadores del mismo empleador concursado evitando el posible fraude derivado de poder elegir ante una misma situación acciones distintas (resolución ex art. 50 ET o despido tácito) que pudieran llevar a resultados desiguales, entre otros, en cuanto a la fecha de la extinción, salarios e indemnizaciones procedentes.

3. Valoración crítica: elementos para defender la interpretación contraria

El argumento finalístico que describe el TS en el Apartado Quinto es clave en toda la fundamentación de la sentencia (porque parece que es el que precipita – o, si se me permite, “arrastra” – la “reinterpretación” de la doctrina de la Sala).

En opinión del TS, por tanto, debe prevalece el criterio “unidad del procedimiento concursal”, más allá – paradójicamente – de lo previsto por la propia legislación concursal (en aras, a la solidaridad – a la baja – de los trabajadores y, obviamente, a la protección del patrimonio del concursado).

No obstante, personalmente, no me convence la argumentación de la sentencia objeto de este comentario, por los siguientes motivos:

Primero. No creo que los argumentos para soslayar la literalidad del art. 51.1 LC y su consiguiente inaplicación (sobre la base de que la alternativa, per se, describe un “posible fraude”) sean convincentes. Debe tenerse en cuenta que – como apunta la propia sentencia -, este precepto (a diferencia del art. 64.10 LC) no fue – en este específico aspecto – objeto de reforma por la Ley 38/2011.

Segundo. Tampoco creo que, desde un punto de vista estrictamente dogmático, la equiparación conceptual (o “interrelación”) entre el art. 50 ET y el despido tácito sea tan clara (aunque puedan tener su origen en causas – comportamientos empresariales – similares). Especialmente, si se tiene en cuenta que, según la STS 26 de octubre 2010 (rec. 471/2010) – y, en términos similares, STS 9 de febrero 2015 (rec. 406/2014):

«el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta»; y que «[m]al se puede declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización [45 días por año de servicio], si el mismo ya había fenecido anteriormente por mor de una legítima decisión administrativa y con otra indemnización [20 días por año de servicio]; por definición, sólo cabe “extinguir” lo que esté “vivo”». Criterio reiterado por las SSTS 13 de abril 2011 (rec. 2149/2010) y 11 de julio 2011 (rec. 3334/2010), para las que «…la extinción será factible siempre que en el momento de dictarse la sentencia la relación laboral siga viva, dado el carácter constitutivo y ex nunc de la resolución judicial»; y que por ello es imposible acordar la extinción del contrato ex art. 50 ET, si antes de que se dicte la sentencia sobre la extinción individual, por resolución del Juzgado de lo Mercantil se autorizó el acuerdo colectivo extintivo al que se había llegado con los representantes de los trabajadores en el marco del proceso concursal”.

Tercero. (Quizás esté equivocado pero) tampoco parece que la STS 13 de abril 2016 (rec. 2874/2014) se alinee con afirmación que sostiene la STS 3 de julio 2012 (rec. 3885/2010) – y que expresamente recoge la sentencia objeto de comentario – de que “ha de darse primacía al elemento temporal de extinción del contrato” (en perjuicio del factor cronológico procesal [ejercicio de la pretensión] y del sustantivo [nacimiento del hecho constitutivo de la acción]). Recuérdese que en esta sentencia de 2012, el TS afirma que, en virtud de este criterio,

“la producción del hecho extintivo – despido tácito – con anterioridad a la situación concursal determinaría razonablemente que esta no impidiese [que] fuese reconocido el derecho preexistente a la correspondiente indemnización; con lo que se daría preferencia – respecto de los efectos propios del concurso- al factor cronológico sustantivo que ya ha seguido por la Sala en supuestos de ejercicio acumulado de acciones (SSTS 5 de enero 2007, rec. 2851/2005; y 10 de julio 2007, rec. 604/2006)”.

Por consiguiente (si lo he interpretado bien), producido el “despido tácito” antes de la declaración del concurso, debe darse primacía al mismo, pues, así lo determina el elemento temporal de extinción del contrato. Y, además, desde esta perspectiva, es razonable entender que la “interrelación” que promulga el TS con el art. 50 ET queda disipada notablemente.

En definitiva, tampoco parece que la STS 13 de abril 2016 (rec. 2874/2014), más allá del elemento finalístico, ofrezca argumentos jurídicos sólidos con capacidad para superar/rebatir la argumentación de la doctrina de la propia Sala expuesta en la importante STS 3 de julio 2012 (rec. 3885/2010).

Tercero. Centrando el foco en el aspecto finalístico, aunque se desprenden ventajas evidentes en función de la alternativa que se escoja y hay riesgo a posibles desigualdades, no debe olvidarse que el incumplidor contractual es el empresario. Tampoco creo que el recurso al despido tácito con anterioridad a la declaración del concurso en estos casos deba ser calificado per se como un “posible fraude” (pues, no deja de ser una opción admitida legalmente – y que el legislador, en 2011, pudo matizar y no hizo).

Ciertamente, el margen para apreciar el fraude de ley es reducido porque se están empleando facultades expresamente habilitadas por el Legislador (de modo que la causa de las mismas es lícita y, además, se da respuesta a intereses consentidos por el ordenamiento jurídico). No se está, por tanto, creando una estructura atípica dirigida a fines ilícitos.

O, dicho de otro modo, si el movimiento estratégico de los trabajadores (la alternativa) puede ser calificado, per se, como un “posible fraude” (que “fuerza” la inaplicación del art. 51.1 LC), siguiendo una secuencia lógica similar, creo que habría elementos suficientes para poder entender que la declaración del concurso voluntario por parte del empresario (pocos días después de la interposición de las acciones resolutorias) también podría responder a un movimiento estratégico para reducir su responsabilidad y, por ende, potencialmente, quizás, también podría ser calificado de un modo similar. Lo que, quizás también, debería exigir una reacción para corregirlo.

Cuarto. Como expone la STSJ Cataluña 10 de octubre 2012 (rec. 2910/2012) de contraste (empleando un argumento – a mi modo de ver – muy sólido):

“tanto la acción resolutoria, como la de impugnación de un despido tácito, participan de naturaleza de carácter individual que no se ve afectada por la solicitud de extinción colectiva de las relaciones laborales y tampoco por la circunstancia de que a consecuencia de la solicitud de extinción colectiva de los contratos de trabajo ante el Juzgado de lo Mercantil, éste la decrete, porque el Juzgado de lo Mercantil no tiene competencia para resolver las acciones aquí ejercitadas ante el Juzgado de lo Social.

Y es que no es posible ignorar que ninguna de las normas contenidas en la Ley Concursal establece una excepción al efecto de perpetuación de la jurisdicción que permitiese una suerte de incompetencia judicial sobrevenida, contraria a las normas procesales generales y que, además, atentaría a la seguridad jurídica porque la determinación competencial dependería de los avatares procesales que pudieran producirse”.

Y, quinto (para concluir). Por todo ello, creo que hay elementos suficientes para razonablemente entender que hubiera podido prevalecer la doctrina de la STSJ Cataluña 10 de octubre 2012 (rec. 2910/2012).

Sin olvidar que, en la medida que no puede establecerse un plazo temporal a partir del cual los despidos tácitos anteriores a la declaración del concurso quedan exentos de la “vis atractiva” del concurso (al menos, el TS no lo delimita ni tampoco establece elementos para hacerlo), teniendo en cuenta el colapso judicial imperante y que la situación negativa de la empresa puede ir empeorando de forma progresiva (afectando paulatinamente a través del tiempo a diversos trabajadores) no es descartable que esta doctrina derive en situaciones difícilmente comprensibles.

 

 

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