La STJUE 11 de noviembre 2015 (Asunto C-422/14), Cristian Pujante Rivera y Gestora Clubs Dir, S.L., Fondo de Garantía Salarial, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, sobre los conceptos relativos a la Directiva 98/59/CE

– “trabajadores habitualmente empleados” en el centro de trabajo de que se trate

– Conceptos de “despido” y de “extinciones del contrato de trabajo asimiladas al despido”

– Método de cálculo del número de trabajadores despedidos»

Como se recordará, esta cuestión prejudicial «se suma» a la planteada por el mismo titular del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona (mediante Auto de 9-7-2013) y que fue resuelta por la importante STJUE 13 de mayo 2015 (Asunto C-392/13, Rabal Cañas), que dictaminó que la normativa española infringe la Directiva europea al utilizar la «empresa» como única unidad de referencia (ver también la SSTJUE 13 de mayo 2015, Asunto C-182/13; y 30 de abril 2014, Asunto C-80/14 – sentencias profusamente analizadas en el blog del Profesor Eduardo Rojo «1»,«2», «3» y «4»).

En concreto, recuérdese que, en esencia, en el caso Rabal Cañas el TJUE afirma que

«el artículo 1.1, párrafo primero, letra a) de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que introduce, como única unidad de referencia, la empresa y no el centro de trabajo, (…) siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de ‘despido colectivo’ (…)»,

1. Descripción del caso

Gestora pertenece al grupo Dir, cuya actividad principal es la explotación de instalaciones deportivas tales como gimnasios y centros de fitness. Gestora presta a las distintas entidades que administran estas instalaciones servicios relacionados, en particular, con el personal, las promociones y el marketing.

El Sr. Pujante Rivera fue contratado por Gestora el 15 de mayo de 2008, mediante un contrato de duración determinada de seis meses. Después de varias prórrogas, el 14 de mayo de 2009 dicho contrato pasó a ser un contrato de duración indefinida.

El 3 de septiembre de 2003, Gestora ocupaba a 126 asalariados, 114 de ellos ligados a la empresa mediante contrato de duración indefinida, y otros 12 contratados por tiempo determinado.

Entre los días 16 y 26 de septiembre de 2013, Gestora llevó a cabo diez despidos individuales por causas objetivas. Una de las personas despedidas era el Sr. Pujante Rivera que, el 17 de septiembre de 2013, recibió una comunicación en la que se le informaba de que se había puesto fin a su contrato por causas económicas y de producción.

Durante los 90 días anteriores al último de esos despidos por causas objetivas, producido el 26 de septiembre de 2013, tuvieron lugar las siguientes extinciones contractuales:

– 17 por fin del servicio objeto del contrato (duración del contrato inferior a cuatro semanas).

– 1 por realización de la tarea prevista en el contrato de prestación de servicios.

– 2 bajas voluntarias.

– 1 despido disciplinario reconocido e indemnizado como «improcedente» a efectos del Estatuto de los Trabajadores.

– 1 extinción contractual a instancia de la trabajadora con arreglo al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.

La trabajadora afectada por esta última extinción fue informada el 15 de septiembre de 2013, de conformidad con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, de la modificación de sus condiciones de trabajo, consistente en una reducción del 25 % de su remuneración fija, por las mismas causas objetivas invocadas en las otras extinciones de contrato producidas entre el 16 y el 26 de septiembre de 2013. Cinco días más tarde, la trabajadora afectada aceptó un acuerdo de extinción contractual. En el posterior procedimiento de conciliación administrativa, Gestora, sin embargo, reconoció que las modificaciones del contrato de trabajo notificadas a la trabajadora habían rebasado el alcance de lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y aceptó una extinción del contrato de trabajo fundada en el artículo 50 de esta Ley contra el pago de una indemnización.

A lo largo de los 90 días que siguieron al último de los despidos por causas objetivas, se produjeron además cinco extinciones de contrato por finalización de contrato de duración determinada inferior a cuatro semanas y tres bajas voluntarias.

El 29 de octubre de 2013, el Sr. Pujante Rivera interpuso una demanda contra Gestora y el Fondo de Garantía Salarial ante el órgano jurisdiccional remitente, el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona. El trabajador impugna la validez de su despido por causas objetivas porque entiende que Gestora debería haber aplicado el procedimiento de despido colectivo, de conformidad con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. En efecto, según el Sr. Pujante Rivera, si se tienen en cuenta las extinciones de contrato producidas en los períodos de 90 días que respectivamente precedieron y siguieron a su propio despido, se alcanzó el umbral numérico establecido en el artículo 51, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores, ya que, excepto las cinco bajas voluntarias, todas las demás extinciones de contrato son despidos o extinciones de contratos asimilables a los despidos.

2. Cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona

El Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

1) De entenderse que los trabajadores temporales cuyas extinciones contractuales por cumplimiento regular de la causa de temporalidad quedan fuera del ámbito de aplicación y protección de la Directiva 98/59, en razón de lo dispuesto en su artículo 1, apartado 2, letra a) […], ¿sería congruente con la finalidad de la Directiva que —por el contrario— sí fueran computados a efectos de determinar el número de trabajadores “habitualmente” empleados en el centro de trabajo (o empresa, en España) a efectos de calcular el umbral numérico del despido colectivo (10 % o 30 trabajadores) regulado en el artículo 1, apartado 1, letra a), inciso i), de la Directiva?

2)  El mandato de “asimilación” de las “extinciones” a los “despidos” especificada en el segundo párrafo del apartado b) del artículo 1, apartado 1 de la Directiva 98/59 se condiciona a que “siempre y cuando los despidos sean al menos 5”. ¿Debe interpretarse en el sentido de que tal condición se refiere a los “despidos” efectuados o producidos previamente por el empresario en el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva y no al número mínimo de “extinciones asimilables” para que opere tal asimilación?

3)      ¿Comprende el concepto de “extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa de empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona del trabajador”, definido en el último párrafo del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59, la extinción contractual acordada entre empresario y trabajador que, aun siendo a iniciativa del trabajador, responde a una previa modificación de condiciones de trabajo a iniciativa del empresario por causa de crisis empresarial y que, finalmente, es indemnizada con un importe equivalente al despido improcedente?»

 

3. Respuesta del TJUE a las cuestiones prejudiciales

a. Primera cuestión:

Respecto a la primera cuestión, esto es, «si el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que los trabajadores con un contrato celebrado por una duración o para una tarea determinadas deben considerarse incluidos entre los trabajadores «habitualmente» empleados, en el sentido de este precepto, en el centro de trabajo de que se trate», el TJUE afirma lo siguiente:

Como punto de partida, recuerda que en la Sentencia Rabal Cañas (C‑392/13, Apartado 67), se sostiene que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar si se ha llevado a cabo un «despido colectivo» en el sentido de dicha disposición, no han de tenerse en cuenta las extinciones individuales de los contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, cuando dichas extinciones tienen lugar en la fecha en la que el contrato de trabajo llega a su fin o se finaliza la tarea encomendada. Por consiguiente, los trabajadores cuyos contratos se extinguen por la llegada regular de su término resolutorio no deben ser tenidos en cuenta a efectos de determinar la existencia de un «despido colectivo», en el sentido de la Directiva 98/59.

Sentado lo anterior, y respondiendo a si, a efectos del cálculo de los umbrales fijados en la Directiva, estos trabajadores pueden considerarse «habitualmente» empleados en el centro de trabajo de que se trate, el TJUE – tras afirmar que la Directiva «no establece distinciones según la duración de los contratos de dichos trabajadores» (apartado 32) – concluye que deben tenerse en cuenta, debiéndose subsumir en el concepto de «trabajadores habitualmente empleados en el centro de trabajo».

En concreto, afirma (apartado 33):

«no cabe concluir de inmediato que las personas con un contrato de trabajo celebrado por una duración o para una tarea determinadas no pueden considerarse trabajadores «habitualmente» empleados en el centro de trabajo de que se trate«.

Y ello es así porque se alinea con su propia doctrina (sentencia Confédération générale du travail y otros, C‑385/05, apartado 48) y porque si no se les tuviera en cuenta menoscabaría el efecto útil de la Directiva (Apartado 35).

Es importante tener en cuenta que la admisión de esta interpretación, en opinión del TJUE (apartados 37 a 40 – y siguiendo las Conclusiones del Abogado General) no suponen una contradicción con su propia doctrina fijada en el caso Rabal Cañas (esto es, no conceder la protección garantizada por la Directiva 98/59 a los trabajadores cuyos contratos se extinguen por la llegada regular del término resolutorio) porque esta divergencia se explica por las distintas finalidades que persigue el legislador de la Unión.

 

b. Segunda cuestión

En relación a la segunda cuestión (esto es, si la expresión «los despidos sean al menos 5» debe ser interpretada en el sentido de que se refiere exclusivamente a los despidos o comprende las extinciones de contratos de trabajo asimiladas a un despido?) el TJUE pone fin a una cuestión largamente debatida en el ordenamiento jurídico.

En efecto, – al igual que el Abogado General – entiende (apartado 43) que «la condición impuesta en el párrafo segundo de este precepto sólo se refiere a los «despidos», lo que excluye las extinciones de contratos asimiladas a un despido».

Por consiguiente (apartado 46),

«para acreditar la existencia de un «despido colectivo», (…) la condición (…) según la cual es preciso que «los despidos sean al menos 5» debe ser interpretada en el sentido de que se refiere, no a las extinciones de contrato de trabajo asimiladas a un despido, sino exclusivamente a los despidos en sentido estricto«.

 

c. Tercera cuestión

En relación a la tercera cuestión (esto es, si  queda comprendido en el concepto de «despido» el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador, o si ese hecho constituye una extinción del contrato de trabajo asimilable a tal despido), el TJUE aboga por una concepción amplia.

En concreto, partiendo de la base de que la Directiva no define de forma expresa el concepto de «despido», sostiene (apartado 48) que «este concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento (sentencias Comisión/Portugal, C‑55/02, apartados 49 a 51, y Agorastoudis y otros, C‑187/05 a C‑190/05, apartado 28)».

En cuanto al caso concreto de la trabajadora que resuelve el contrato en virtud del art. 50 ET, si bien es cierto que es ella la que promueve la resolución («accedió a esta ruptura»), el TJUE (de modo similar al Abogado General) afirma que (apartado 50)

«no es menos cierto que (…) el origen de la extinción de esa relación de trabajo es la modificación unilateral introducida por el empresario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona de la trabajadora».

Pues – añade – (apartado 52)

«la reducción de la remuneración fija de la trabajadora en cuestión fue impuesta unilateralmente por el empresario, por razones económicas y de producción, y, al no ser aceptada por la persona afectada, dio lugar a la rescisión del contrato de trabajo, acompañada del pago de una indemnización calculada del mismo modo que las que se aplican en caso de despido improcedente»

De modo que – concluye – (apartado 55):

«La Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva«

4. Valoración final: una nueva ‘corrección’ a la normativa interna

La importancia de este pronunciamiento está fuera de toda duda (particularmente, en relación a la segunda cuestión y la tercera).

 

a. Valoración sobre la respuesta a la primera cuestión:

En relación a la primera cuestión, el TJUE mantiene un criterio interpretativo consolidado a nivel interno (aunque no unánime) en virtud del cual, a la hora de precisar el número de trabajadores efectivos, en la medida que la Ley no hace distinción alguna en lo concerniente al tipo de contrato, deben contabilizarse todos los trabajadores, con independencia de su duración, de su carácter parcial o a tiempo completo (e, incluso, cabría defender que pueden entenderse incluidas ciertas relaciones laborales especiales).

 

b. Valoración sobre la respuesta a la segunda cuestión:

En relación a la segunda cuestión prejudicial, es claro que la interpretación del TJUE es contraria a la literalidad del art. 51 ET (o, al menos, a la interpretación que se hacía de la misma):

La doctrina mayoritaria ha venido defendiendo que, a los efectos del art. 51 ET, se computan las “extinciones por motivos no inherentes al trabajador a instancia del empresario” que, en su conjunto, sumen, al menos, cinco.

De hecho, este también ha sido el criterio mantenido por los Tribunales internos (entre otras, SSTS 25 de noviembre 2013, rec. 52/2013; y 3 y 8 de julio 2012, rec. 1657/2011 y 2341/2011; SSAN 14 de mayo 2014, núm. 92/2014; 4 de septiembre 2013, núm. 155/2013; y 27 de julio 2012, núm. 92/2012; SSTSJ Islas CanariasLas Palmas 20 de febrero 2014, rec. 1268/2013; y País Vasco 29 de abril 2014, rec. 586/2014)

Sin embargo, este criterio, a partir de ahora, debe referirse a que cuando existan, al menos, cinco despidos fundados en ‘causas de empresa’ podrán computarse para alcanzar el umbral mínimo del despido colectivo otras extinciones distintas ‘a iniciativa del empresario’ fundadas en motivos no imputables/no inherentes al trabajador.

 

c. Valoración sobre la respuesta a la tercera cuestión:

En relación a la tercera cuestión, personalmente he defendido (La estabilidad en el empleo: la prevención frente a la contingencia del paro, p. 873 y ss.; y «ERE y  ratio ‘afectados/efectivos’: una nueva propuesta interpretativa para una vieja discusión», Aranzadi Social núm. 19, 2010, p. 23 – 30), que, atendiendo a la literalidad de la norma interna, la expresión «iniciativa del empresario» impedía la subsunción de los supuestos resolutorios ex 50 ET en el marco del art. 51 ET. A partir de ahora, es claro que los umbrales mínimos para calificar la resolución por ‘causas de empresa’ como colectiva podrán alcanzarse más fácilmente debiéndose integrar estos supuestos resolutorios.

Por otra parte, en cuanto a la conclusión del TJUE descrita en el apartado 55, personalmente, me plantea algunas dudas interpretativas.

En primer lugar, porque la literalidad de la conclusión (apartado 55) sugiere que la mera modificación unilateral por motivos no inherentes al trabajador (debe entenderse, en el plazo de referencia) debe asimilarse al concepto de «despido» a los efectos de la Directiva, sin que, por consiguiente, parezca que sea preciso que se produzca, a continuación, una extinción contractual.

Sin embargo, no parece que esta interpretación sea admisible, pues, la cuestión prejudicial se refiere explícitamente a existencia de una extinción posterior a la modificación y el propio TJUE al exponer sus conclusiones (apartados 50 y 52) se refiere explícitamente a la existencia de una extinción posterior a la modificación.

Por otra parte, llegados a este punto, nos hallamos ante una nueva duda interpretativa, pues, en el derecho interno, la extinción producida con posterioridad a una modificación previa puede producirse, como se sabe, por la vía de los arts. 40/41 y 50 ET y el TJUE no distingue entre estas figuras de ineficacia contractual.

A mi modo de ver, y para concluir, teniendo en cuenta la interpretación que se deriva de la propia sentencia (y, por lo tanto, corrigiendo el planteamiento que personalmente he defendido hasta la fecha), el criterio del TJUE se estaría refiriendo a cualquier resolución ex arts. 40, 41 o 50 ET. Especialmente, porque se condiciona a la existencia de una «modificación sustancial de elementos esenciales» y no tanto, a la concurrencia de un particular perjuicio más o menos agravado o un mayor o menor menoscabo en la dignidad del trabajador.

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